導(dǎo)語：民法的私法契約性質(zhì)之反思一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、民法上和解的債之財產(chǎn)性考量

債的財產(chǎn)性是指債之關(guān)系是一種財產(chǎn)性法律關(guān)系。關(guān)于債權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性，在羅馬法上已有體現(xiàn)。羅馬法對于債權(quán)與物權(quán)沒有作實質(zhì)區(qū)分，債被劃歸為無體物，成為物的一部分。而物是以可以用金錢評價者為限的，有體物與無體物都是如此。②在薩維尼的時代，雖然法律概念已經(jīng)經(jīng)歷了權(quán)利化改造，但是就其所面臨的私法體系而言，主要仍是以蓋尤斯《法學(xué)階梯》與優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》的人、物、訟三分法為基本結(jié)構(gòu)。薩維尼將“債”從“訴”中分離出來，而與“物”相合并，并以“財產(chǎn)法”之名稱統(tǒng)稱之。按照薩維尼的設(shè)想，私法體系發(fā)生了幾個極其重大的變化。首先，債權(quán)得以從主要作為程序法的訴訟部分解放出來，成為實體法意義上的權(quán)利；其次，債權(quán)的獨立使得其與物權(quán)之間的區(qū)別與聯(lián)系不僅更為明細，而且更為重要；再次，財產(chǎn)法作為一個全新的概念，處于一個區(qū)別于親屬法的地位。③薩維尼的債權(quán)物權(quán)區(qū)分學(xué)說，構(gòu)成了五編制的《德國民法典》體系建構(gòu)的重要理論依據(jù)。其將債權(quán)與物權(quán)完全獨立，合而歸屬于財產(chǎn)法之中，也正是《德國民法典》之規(guī)定的真實寫照。溫德沙伊德也認為，“嚴格說來，受債權(quán)拘束的行為，對于權(quán)利人具有金錢價值?！雹苓@一觀點得到了絕大多數(shù)學(xué)者的支持，鄭玉波先生根據(jù)權(quán)利標的對私權(quán)進行的分類，是延承這一觀點的典型代表。⑤至于后世學(xué)者對于財產(chǎn)權(quán)范圍的擴大，如將無體財產(chǎn)權(quán)、準物權(quán)等納入財產(chǎn)權(quán)體系之中，只能說明將財產(chǎn)權(quán)劃分為債權(quán)和物權(quán)兩部分的確存在不周延之處，但是絲毫不能動搖債權(quán)是財產(chǎn)權(quán)的結(jié)論。根據(jù)拉倫茨關(guān)于“抽象概念”與“類型”的區(qū)分理論，債權(quán)在被認為是否是一個在財產(chǎn)權(quán)體系之內(nèi)與物權(quán)存在“非此即彼”關(guān)系的“抽象概念”的同時，恰恰被論證為它是財產(chǎn)權(quán)的一種“類型”。①當然，也有學(xué)者對于債權(quán)的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)提出了質(zhì)疑。有人以某一些不具備財產(chǎn)性的契約為例說明債權(quán)不必然是財產(chǎn)權(quán)，“契約以‘不作為’為標的者，例如約定夜間不彈奏樂器，不為債權(quán)的讓與，不泄露營業(yè)秘密，實務(wù)上則以競業(yè)禁止的約定最為常見。而不作為實際上往往不具有財產(chǎn)上的價值。比如約定夜間不彈奏鋼琴以免妨害次日考試，毫無財產(chǎn)上價值可言。由此我們可知，債權(quán)實際上和財產(chǎn)權(quán)尚存在著非種屬的關(guān)系?！雹诠P者認為，這種說法事先設(shè)置了一個前提，即由契約所產(chǎn)生者，均為債之關(guān)系。誠然，契約是債的發(fā)生根據(jù)之一，但是如前所述，契約的種類繁多，性質(zhì)各異，并非所有的契約都是債的發(fā)生根據(jù)。此外，可以為私法上的契約者，也不限于財產(chǎn)關(guān)系，可以為身份關(guān)系。通說認為婚姻是契約關(guān)系，但似乎還沒有觀點將婚姻簡單地歸為財產(chǎn)關(guān)系。對于不具有財產(chǎn)上價值的契約，我們直接將其排除出債的發(fā)生根據(jù)?！兜聡穹ǖ洹返?41條規(guī)定，“根據(jù)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人有向債務(wù)人請求給付的權(quán)利。給付也可以是不作為。”根據(jù)這一界定，我們似乎難以從語義表述上看到其中徑直作出了財產(chǎn)性方面的要求，然而對于法條的理解除了語義分析之外，尚應(yīng)做體系分析，應(yīng)當結(jié)合當時德國學(xué)界通行的理論背景和德國民法典的整體結(jié)構(gòu)來對《德國民法典》第241條進行理解。由德國民法學(xué)界廣泛接受并由德國民法典采納的債權(quán)物權(quán)區(qū)分學(xué)說來看，所謂的債權(quán)和物權(quán)，無不屬于財產(chǎn)權(quán)的范疇，債權(quán)的客體無不限定在財產(chǎn)性給付。至于以不作為的方式所為的給付，也并不能排斥財產(chǎn)性的可能，如對競業(yè)禁止的約定。因此，《德國民法典》第241條中“給付也可以是不作為”①的規(guī)定，同樣不能否定債權(quán)的財產(chǎn)性。當然，該條對債權(quán)的界定中未明確要求債權(quán)具備財產(chǎn)性，為人們對債權(quán)概念作過于寬泛的理解提供了條件，導(dǎo)致了債權(quán)概念和請求權(quán)概念的混淆，也是導(dǎo)致了和解等概念被理解為作為債之發(fā)生根據(jù)的契約?？傮w來看，這屬于立法上的一個失誤。否認債權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性的另外一個理由是長期以來被幾乎毫無疑義地作為債之發(fā)生根據(jù)之一的侵權(quán)之債并不以財產(chǎn)屬性為必要。有人說，“即使在積極作為，也盡非皆有財產(chǎn)上價值。比如在侵權(quán)之債，當侵權(quán)人侵害者為名譽權(quán)時，受害人只請求賠禮道歉時，那么該債權(quán)顯然也是沒有財產(chǎn)價值可言，而僅僅是原告為滿足精神上的訴求。”②賠禮道歉作為侵權(quán)之債的表現(xiàn)形式之一，的確讓我們不得不對債權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的關(guān)系進行反思，但是這種反思并不必要狹隘地限于對債權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性的反思，應(yīng)當考慮至少還有另外一種可能性，即侵權(quán)之“債”本質(zhì)上就不是一種債，而是一種民事責(zé)任。對此，魏振瀛教授早有論證。③筆者需要補充說明的是，一般民法上所指的侵權(quán)乃是對絕對權(quán)的侵害，即侵權(quán)人違反了對對方絕對權(quán)的容忍和尊重義務(wù)，根據(jù)義務(wù)與責(zé)任的區(qū)分原理，侵權(quán)的后果是產(chǎn)生相應(yīng)的民事責(zé)任。既然侵權(quán)所導(dǎo)致的不是債而是責(zé)任，自然無需受到債的財產(chǎn)性的約束。具體來說，總所周知，絕對權(quán)不限于財產(chǎn)性權(quán)利，例如人格權(quán)，當絕對權(quán)受到侵害而導(dǎo)致救濟權(quán)產(chǎn)生時，即便有條件完全遵循同質(zhì)救濟的原則，該救濟權(quán)也不限于財產(chǎn)性權(quán)利，與此相應(yīng)，侵權(quán)所導(dǎo)致的民事責(zé)任也不限于財產(chǎn)責(zé)任。因此，以侵權(quán)之“債”不以財產(chǎn)屬性為必要來否認債權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性的觀點應(yīng)當予以否定。然而，可以為和解之客體者，并不限于財產(chǎn)性法律關(guān)系。在羅馬法上，和解的客體包括除人的身體之外的各種權(quán)利，羅馬奴隸和農(nóng)奴對其自由權(quán)是可以用和解來解決的，只是對于其中的撫養(yǎng)義務(wù)的和解，應(yīng)得到長官的批準始生效力。④在其后將和解作為典型契約的各國民法典中，亦均沒有將和解的客體僅限于財產(chǎn)性法律關(guān)系。因此，就客體而言，和解不符合債之關(guān)系的特征，也就可以排除為實體私法上的契約關(guān)系。

二、民法上和解的債之基礎(chǔ)性鑒別

所謂債的基礎(chǔ)性，是指債之關(guān)系乃是一種基礎(chǔ)性法律關(guān)系而不是救濟性法律關(guān)系。自羅馬法以來的大陸法系主流民法理論將救濟權(quán)包括在債權(quán)的范圍之內(nèi)，如羅馬法上的私犯被認為是債之發(fā)生原因，德國法上的侵權(quán)行為亦同，由此而產(chǎn)生的救濟性的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)被認為是債權(quán)的內(nèi)容。筆者認為，這種做法照顧了債權(quán)與救濟權(quán)作為相對權(quán)在形式上的一致性，卻導(dǎo)致了諸多邏輯上的矛盾和混亂，現(xiàn)以侵權(quán)法律關(guān)系為典型分述如下：其一，將侵權(quán)法律關(guān)系納入債的范疇將破壞債的財產(chǎn)性。如前所述，由侵權(quán)所導(dǎo)致的法律后果并不受財產(chǎn)性的限制，而債則是僅限于財產(chǎn)性法律關(guān)系，如果將侵權(quán)法律關(guān)系納入債的范疇，違背了債的財產(chǎn)性屬性，對此無需贅述。其二，將侵權(quán)法律關(guān)系中的救濟性請求權(quán)納入債的范疇將從邏輯層次上破壞基礎(chǔ)性請求權(quán)與支配權(quán)的對應(yīng)關(guān)系。在德國法族，請求權(quán)與支配權(quán)的對立被學(xué)界普遍認為是債權(quán)與物權(quán)區(qū)分學(xué)說的重要構(gòu)成要素。①請求權(quán)存在基礎(chǔ)性請求權(quán)與救濟性請求權(quán)之分。由于從權(quán)利屬性上說，支配權(quán)只可能是基礎(chǔ)權(quán)而不可能是救濟權(quán)，與之相對應(yīng)的請求權(quán)也只能是基礎(chǔ)性請求權(quán)?；A(chǔ)性請求權(quán)與救濟性請求權(quán)在權(quán)利屬性上存在重大區(qū)別，如果與僅為基礎(chǔ)權(quán)的支配權(quán)相對應(yīng)的請求權(quán)除了基礎(chǔ)性請求權(quán)之外還應(yīng)當包括救濟性請求權(quán)，學(xué)者們對于由此導(dǎo)致的這種邏輯層次上的明顯錯位不可能如此不約而同地避而不談。此外，民法上還常謂“請求權(quán)與抗辯權(quán)是一對相互對應(yīng)的權(quán)利”，由于抗辯權(quán)在權(quán)利屬性上只可能是救濟權(quán)，由此亦可以推知與之對應(yīng)的請求權(quán)僅限于救濟性請求權(quán)。將兩組對應(yīng)關(guān)系結(jié)合起來考察，基礎(chǔ)性請求權(quán)與支配權(quán)相對應(yīng)、救濟性請求權(quán)與抗辯權(quán)相對應(yīng)的邏輯層次就非常清晰了。物權(quán)也有其救濟權(quán)，包括救濟性請求權(quán)，然而，既然學(xué)者們在判斷物權(quán)的屬性時一致表述為“物權(quán)是支配權(quán)”，而對于物權(quán)的救濟性請求權(quán)絕口不提，那么在表述“債權(quán)是請求權(quán)”時，自然也不應(yīng)當將與支配權(quán)相對應(yīng)的基礎(chǔ)性請求權(quán)之外的救濟性請求權(quán)拉扯進來。其三，將救濟性請求權(quán)納入債的范疇將會導(dǎo)致對債務(wù)沒有直接強制執(zhí)行力的否定。是否可以直接強制執(zhí)行乃是債務(wù)與責(zé)任的重要區(qū)別，在法律關(guān)系中，救濟性請求權(quán)對應(yīng)的是相對方主體的民事責(zé)任，如果將救濟性請求權(quán)納入債的范疇，就意味著將對方的民事責(zé)任納入了債之關(guān)系，必將導(dǎo)致債務(wù)與責(zé)任的混淆，使得原本毫無疑義的民事責(zé)任直接強制執(zhí)行力變得模糊起來，因此，對將救濟性請求權(quán)納入債的范疇所導(dǎo)致的弊端不可不察。然而，和解所確定的卻正是救濟性法律關(guān)系。和解緣起于爭執(zhí)，爭執(zhí)緣起于權(quán)利受到侵害與否的不同主張，因此，和解是關(guān)于救濟權(quán)是否存在及其內(nèi)容之確定的法律關(guān)系，而不是關(guān)于一個基礎(chǔ)性法律關(guān)系的發(fā)生、變更或者消滅。就此而言，和解不符合債的基礎(chǔ)性，因而不是作為債之發(fā)生根據(jù)的實體私法契約。由此可以看出，筆者之所以將一些立法稱為“和解”的當事人為了預(yù)防爭執(zhí)發(fā)生而進行的相互讓步列為和解的內(nèi)容，是因為用來終止爭執(zhí)的和解與用來預(yù)防爭執(zhí)的和解在性質(zhì)上并不相同。后者尚未涉及權(quán)利是否已經(jīng)受到侵害之爭，也就不涉及救濟性法律關(guān)系，而只是對于雙方尚不清晰的基礎(chǔ)性法律關(guān)系在原來的基礎(chǔ)上作進一步的約定，因此，用來預(yù)防爭執(zhí)的和解實際上是相對于原有的基礎(chǔ)性法律關(guān)系的一個補充協(xié)議，這種契約才應(yīng)當歸為實體私法契約。

三、民法上和解之標的的可確定性追問

債之標的亦即債務(wù)人之給付。債權(quán)之標的可以由當事人自由確定，但是必須符合幾個要件，即應(yīng)當合法、妥當、可能和可以確定。給付的內(nèi)容于債權(quán)成立時雖然并非非得確定不可，但是到履行時，必須可以確定。①并且，所謂債之標的的可確定性，其確定并非來自當事人的主觀合意，而是基于其自身屬性。然而，就和解而言，其客體原本就是具有爭執(zhí)的法律關(guān)系，也就是說，和解的標的只能是不確定的法律關(guān)系，這可以從如下兩個方面得到說明：其一，和解之效力，就在于確定作為其標的的法律關(guān)系。關(guān)于和解之效力，長期以來存在著“認定效”與“創(chuàng)設(shè)效”之爭。前者是指確認原來的法律關(guān)系而使之繼續(xù)的效力，后者是指使發(fā)生新法律關(guān)系的效力。②然而，對此兩個概念，學(xué)界存在不同的區(qū)分標準，據(jù)學(xué)者考察，計有四說。③一說主張根據(jù)溯及效之有無判斷具有認定效還是創(chuàng)設(shè)效。如舊日本民法財產(chǎn)取得編第114條規(guī)定，有效和解契約中，認定爭執(zhí)標的的權(quán)利之全部或一部屬于一方當事人者，除有反對的意思表示之外，視為和解之前即屬于其人。準此，和解的效力區(qū)別為發(fā)生溯及效和無溯及效兩種情況，前者具有認定效，而后者具有創(chuàng)設(shè)效。二說主張根據(jù)和解是否反于真實判斷具有認定效還是創(chuàng)設(shè)效。根據(jù)現(xiàn)行日本民法起草者的看法，和解所確定的權(quán)利存否，如果與真實權(quán)利狀況一致，則該和解是認定的，否則是創(chuàng)設(shè)的。我國學(xué)者史尚寬先生亦稱：“就和解所確定的權(quán)利，日后縱有與事實不符之確證，亦不得推翻之點言之，則程度多少雖有不同，均應(yīng)認為有創(chuàng)設(shè)之效力?！雹倏梢娨嗖纱苏f。三說根據(jù)新的法律關(guān)系是否創(chuàng)設(shè)判斷具有認定效還是創(chuàng)設(shè)效。我國臺灣地區(qū)多數(shù)學(xué)說認為和解具有創(chuàng)設(shè)效，理由在于和解有使當事人所拋棄的權(quán)利消滅及使當事人取得和解契約所訂明的權(quán)利的效力。四說根據(jù)法律關(guān)系是否仍有其同一性判斷具有認定效還是創(chuàng)設(shè)效。如日本學(xué)者我妻榮先生認為，日本與法國學(xué)者之理解不同，主要攸關(guān)法律關(guān)系是否仍具有同一性問題。就債權(quán)或法律關(guān)系之內(nèi)容為和解，是否使原有法律關(guān)系失其同一性，或僅為條件或態(tài)樣之變更，應(yīng)專依當事人合意之內(nèi)容定之，原則上，應(yīng)推定為后者，即可。我國臺灣學(xué)者陳自強教授經(jīng)研究認為，所謂“認定效”與“創(chuàng)設(shè)效”的概念，深具歧義，至少有四種理解的可能性：第一，溯及力之有無；第二，和解是否反于真實；第三；新的法律關(guān)系是否創(chuàng)設(shè)；第四，和解前后法律關(guān)系是否仍有同一性。然而，不論從何種意義理解認定效與創(chuàng)設(shè)效的概念，于和解效力問題之解決，皆于事無補。和解系裁判外確定私權(quán)的機制，其目的并不在于確定真實的法律關(guān)系，而在于去除法律關(guān)系不明確的狀態(tài)。因此，和解具有確定效力。和解一旦有效成立，當事人即受其拘束，不得更就和解前之法律關(guān)系再行主張，這是和解的確定效的消極面。另外，和解尚有其積極面，即和解有效成立后，當事人得積極地依和解契約主張權(quán)利。②對此有關(guān)和解具備消極和積極兩個方面的確定效的結(jié)論，筆者是完全贊同的。當然，陳自強教授將和解界定為一種契約，筆者仍保留自己的看法，不徑直認同即為實體私法意義上的契約。因此，不難得知，既然和解具備的是一種確定效力，這也就意味著作為和解之標的的法律關(guān)系必然是不確定的。其二，和解之有效成立，還必須以作為其標的的法律關(guān)系的不確定性為前提。關(guān)于和解所確定的法律關(guān)系反于真實對和解的性質(zhì)與效力之影響，曾經(jīng)引起學(xué)界不少關(guān)注。比如，在討論和解具有認定效還是創(chuàng)設(shè)效時，其中一個區(qū)分的標準就是和解是否反于真實。現(xiàn)行日本民法的立法起草者即作如是理解，前引史尚寬先生所持觀點亦同。從史尚寬先生的表述可以看出，他是承認存在著和解所確定的法律關(guān)系與舊的法律關(guān)系完全一致的情形，并且這種一致性是否存在乃是決定和解具有認定效還是創(chuàng)設(shè)效之關(guān)鍵，而認定效與創(chuàng)設(shè)效之區(qū)分，在他看來，影響到債之關(guān)系的同一性是否得到維系、債之關(guān)系上所附的保證與擔保是否繼續(xù)有效等一系列效力問題，堪稱重要。①然而，正如陳自強教授在表述日本民法起草者對這一問題的觀點時所轉(zhuǎn)述，作為和解之標的的法律關(guān)系，或者當事人互為對立主張，或者在當事人之間不明確，和解的目的就在于去除法律關(guān)系有爭執(zhí)或者不明確的狀態(tài)，以求終止爭執(zhí)。和解前，至少在當事人主觀上，原有的法律關(guān)系如何，尚未確定，和解前后之法律關(guān)系，對于當事人而言，事實上無從比較，因此，和解是否反于真實，本須調(diào)查才能水落石出，如果偶然一致，和解僅發(fā)生認定的效力?？v然和解所確定的與真實的權(quán)利狀態(tài)不符，和解因而具有創(chuàng)設(shè)效，基于契約嚴守原則，當事人已經(jīng)不得主張原有的法律關(guān)系，因此縱然發(fā)現(xiàn)和解反于真實的確證，該權(quán)利也即為因和解而移轉(zhuǎn)于其人或者消滅。②不過，對于日本民法理論的這種解釋，陳自強教授并不認同，他認為前述說明基本上認為和解前的法律關(guān)系系客觀存在，僅僅是當事人之間有爭執(zhí)或者不明確，和解究竟對原有法律關(guān)系影響程度如何，當事人無法獲得共識，這種見解仍有待商榷。理由在于，陳自強教授認為，私權(quán)，無論其存否或其內(nèi)容，并非客觀存在于一定的法律世界，任何人只需要去探詢，結(jié)果皆無不同。當事人如果就法律關(guān)系有爭執(zhí)，非依一定的權(quán)利形成過程，不足以確定。和解系當事人依循訴訟外糾紛解決機制所共同形成的權(quán)利內(nèi)容。③因為，“私權(quán)之確定，除通過裁判外，亦得由有爭執(zhí)之當事人通過一定之權(quán)利形成過程共同確定私權(quán)。此權(quán)利形成過程，或為有中立之第三人參與之制度化紛爭解決機制，如調(diào)解或調(diào)處。若當事人經(jīng)由該過程，能就紛爭解決之方案，意思表示一致，不啻當事人共同形成權(quán)利之內(nèi)容。該紛爭解決之機制，亦為私權(quán)之形成過程?？v然當事人在毫無第三人參與之情形下，就自治解決紛爭達成合意，該契約成立之過程本身，亦為私權(quán)之形成過程?！雹俟P者認為，實際上，私權(quán)的確定與私權(quán)的形成這兩個概念是有區(qū)別的。所謂私權(quán)的確定，是指各方就一定的有爭執(zhí)、不明確的法律關(guān)系通過一定的機制予以確定下來，至于私權(quán)在此之前是否客觀存在，以及其客觀內(nèi)容是什么，都不再予以追究。而所謂私權(quán)的形成，是指私權(quán)從客觀上不存在到存在的過程，在此前后，私權(quán)的不存在與存在的狀態(tài)都是明確的。由此可見，從邏輯學(xué)上的不矛盾律來看，在此過程之前的法律關(guān)系不可能既是明確的，又是不明確的，私權(quán)的確定與私權(quán)的形成是兩個不能兼容的概念。陳自強教授之所以認為和解是一個私權(quán)的形成過程，應(yīng)當是因為其先入為主地將和解界定為一種實體私法上的契約，他對整個“民法上和解之效力”問題的論述，都是在此立論的基礎(chǔ)上展開的，而契約最典型的功能，則莫過于為當事人創(chuàng)設(shè)一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是一個典型的私權(quán)形成過程。有鑒于此，筆者認為日本學(xué)者對于和解的“私權(quán)之確定”的定性，相較于“私權(quán)之形成”的定性更具有科學(xué)性。如前所述，私權(quán)形成過程之中均不要求事先存在一個不明確的法律關(guān)系，相反，即便直接以一定的法律關(guān)系為標的，比如債權(quán)讓與等，也要求該法律關(guān)系是明確的，這是由法律行為之標的應(yīng)當具有可確定性決定的。對于標的不明確的法律行為，雖然沒有明文規(guī)定其效力，但據(jù)權(quán)威學(xué)者觀點，解釋上應(yīng)當認為無效。②因此，和解之標的的不確定性使得其不能成為債之發(fā)生根據(jù)。

四、民法上和解與債務(wù)承認契約之辨析

關(guān)于前述和解契約的確定效力，有學(xué)者或許會認為筆者的觀點無法解釋確定契約理論。因為就和解契約具有確認法律關(guān)系以終止爭執(zhí)之功能而言，當今德國學(xué)說之發(fā)展上，和解契約連同要因債務(wù)承認契約，被歸于確認契約（Feststellungsvertrag）的范疇，二者之差異，唯前者，系雙方互相讓步，后者，僅承認債務(wù)一方單方讓步而已。其他方面，和解契約與一般債務(wù)變更契約雖然有其目的上與客體上的特殊性，但是都是直接對原有債之關(guān)系發(fā)生效力。就此點而言，和解契約與債務(wù)變更契約相同。③然而，對于債務(wù)承認契約之效力，學(xué)說上歷來也是爭議很大，雖然本身與和解具有很大的相似性，卻不足以用作類比說明和解之權(quán)利形成效力的論據(jù)。在德國民法上，關(guān)于確認契約的典型案例是車禍或者其他意外事故發(fā)生之后，某人向被害人表示愿意負擔賠償義務(wù)，而被害人對此內(nèi)容明示或者默示表示同意。對此，發(fā)生債務(wù)承認契約之效力，毫不發(fā)生法律行為之效力，還是可能發(fā)生其他法律行為之效力，很難判斷。德國帝國法院與高等法院在民法制定后最初十幾年間，常認為債務(wù)承認所可能發(fā)生的效果，要么依據(jù)德國民法第781條發(fā)生獨立的債務(wù)，要么僅僅只是作為單純的證據(jù)方法。關(guān)于要因債務(wù)承認契約的發(fā)展，具有承先啟后的開創(chuàng)性判決是帝國法院1916年5月1日的判決，依其判決事實，原告騎乘腳踏車穿越平交道時被下降的柵欄撞及而受傷，被告鐵路局在不同場合對原告承認其賠償義務(wù)之存在，但嗣后以原告自己有過失而拒絕賠償。帝國法院判令被告賠償，因為被告所為的承認是對既存的債務(wù)所為的確認的承認，債務(wù)人僅可以主張其于債務(wù)承認時所不知的抗辯。這種債務(wù)承認的意旨，在以債務(wù)人的承認，使當事人對既已存在的債之關(guān)系可以免于爭執(zhí)，亦即使原告不必再為取得法院的裁判而進行訴訟。即便債務(wù)人誤認法律，也無關(guān)宏旨，因為這一債務(wù)承認的目的在于終止當事人之間存在的爭議，因此債務(wù)人對其所知道的事實關(guān)系所為的法律上的判斷，因其承認而受到約束。①對于由帝國法院所發(fā)展的這一債務(wù)承認，學(xué)說方面一開始接受時將其認定為法未明文規(guī)定的契約，但是基于契約自由原則中的內(nèi)容自由對其適法性予以正當化。鑒于其實務(wù)上的重要性，債務(wù)承認體系的建立逐漸成為學(xué)說關(guān)注的焦點，其中的首要問題在于其法律效果?，F(xiàn)今德國通說認為，這種債務(wù)承認所承認的債務(wù)，如果與承認前客觀上存在的法律狀態(tài)不同，則債之關(guān)系被變更，而且因為具有抗辯排除效力，因此可能發(fā)生創(chuàng)設(shè)效。該契約因為具有終止爭執(zhí)確認法律關(guān)系的功能，性質(zhì)上類似于和解契約，為要因的、單方的確認契約。但其定爭止紛非因雙方互相讓步，而僅債務(wù)人單方讓步，因此與和解仍有不同。②筆者認為，上述對于要因債務(wù)承認之效力的考察，著眼于其所確認的法律關(guān)系的真實性，其弊端與前文所述類似關(guān)于和解之效力的觀點，如出一轍。當一定的法律事實發(fā)生時，該法律事實是否已經(jīng)在當事人之間引起一定的實體法律關(guān)系發(fā)生，如果發(fā)生，其內(nèi)容為何。根據(jù)法律之規(guī)定以及法律規(guī)定匱乏的情況下的法律原則之判斷，是一個尚未進入主觀判斷的客觀范疇。因此，從客觀上說，它是確定的；從主觀上說，則是不確定的。對此實體私法關(guān)系，如果雙方當事人認識一致，則其得以從主觀上確認，爭執(zhí)不至于發(fā)生，比如所謂債務(wù)承認的情形。如果雙方認識不一致，則爭議由此發(fā)生，雙方在此基礎(chǔ)上相互讓步，最后達成一致的，則構(gòu)成和解。如果開始存在爭執(zhí)，后來完全由一方作出讓步，那么，事先的爭執(zhí)對于雙方法律關(guān)系并沒有起到實質(zhì)性作用，可以忽略不計，這種情況下，仍然相當于該方作出了一個債務(wù)承認。由此看來，債務(wù)承認與和解的區(qū)別，除了前文提到的由一方讓步還是雙方讓步的不同，還有對法律關(guān)系是否存在爭執(zhí)的問題。具體說來，作為債務(wù)承認之標的的法律關(guān)系，實際上是確定的，不論債務(wù)承認在此過程中起到什么其他作用，至少可以排除通過它來確定法律關(guān)系，從這一點來看，債務(wù)承認本質(zhì)上并不是確認契約。顯而易見，通過債務(wù)承認的確認性質(zhì)來類比論證和解的確認契約效力是行不通的。因為，與債務(wù)承認相反，和解之客體，即便原本可以通過一定的方式予以確定，但是只要當事人就其發(fā)生爭執(zhí)，并就和解達成一致，就意味著當事人就作為和解之標的的法律關(guān)系不確定性達成一致，這種不確定性是和解成立的前提，沒有不確定性，也就沒有和解存在之必要。因此，和解的標的具有不確定性，此可謂和解之天性。正因為如此，和解法律關(guān)系不符合債之關(guān)系的基本特征，和解的實體私法契約之定性不具有科學(xué)性。

五、結(jié)語

實際上，和解既然是一種糾紛解決機制，其制度建構(gòu)就應(yīng)當使之有能力實現(xiàn)其這一立法目的，但自羅馬法以來，立法將之設(shè)計為一種實體私法契約的做法使這一目的之實現(xiàn)面臨嚴峻的考驗，一旦當事人不自覺履行和解契約，不僅其糾紛解決功能立即化做烏有，反而浪費資源和延誤糾紛解決時機。究其原因，即在于對和解之定性，將不限于財產(chǎn)性的和解關(guān)系涵攝于必須具有財產(chǎn)性的債之關(guān)系，將不具有基礎(chǔ)性的和解關(guān)系涵攝于僅限于基礎(chǔ)性的債之關(guān)系以及將標的具有不可確定性的和解關(guān)系涵攝于標的必須具有可確定性的債之關(guān)系，違反民法基本原理。因此，“和解為實體私法契約”一說，可以休矣！

本文作者:宋旭明工作單位:上海海事大學(xué)法學(xué)院