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摘要：人身檢查措施是刑事偵查的一種重要偵查手段，司法實踐中常常與被檢查人的基本權利形成沖突，造成一定程度的威脅甚至侵犯.我國刑事訴訟法對刑事人身檢查的規(guī)定幾近空白，許多程序規(guī)定實際上處于真空地帶，有必要將定位為強制措施，以更好的保障公民權利，維護刑事訴訟活動的順利進行。

關鍵詞：沖突缺陷完善

一、人身檢查制度權力——權利沖突

權利分為個人層面的權利和體制層面的權利，人身權作為個人層面的權利，它囊括生命權、個人自由權、名譽權和隱私權等權利。在刑事訴訟中，偵查機關的人身檢查行為會與被檢查人的身體權、健康權、人身自由權和隱私權產(chǎn)生沖突。

（一）人身檢查與人身自由權的沖突

偵查人員為實施人身檢查，必然或長或短時間內(nèi)限制被檢查人的人身自由，主要體現(xiàn)在以下兩方面：1、附帶的暫時性自由限制。為進行人身檢查，一般情況下會對被檢查人進行暫時性的人身限制，輕微的人身檢查如采集指紋、抽取血液等；較重的人身檢查如開刀手術等會留置被檢查人相當較長的時間。2、要求同行前往指定場所檢查。某些抽血檢驗或其他必須借助醫(yī)療輔助器材的人身檢查現(xiàn)場往往無法實施，偵查人員會要求被檢查人一同前往指定地點接受檢查。

（二）人身檢查與身體權的沖突

本文的身體權采用廣義身體權的概念，即身體權包括身體完整權和健康權兩個部分。

具體而言，人身檢查行為與人身權的沖突主要體現(xiàn)在以下幾點：1、侵犯被檢查人的身體完整權。人體的血液、體液、毛發(fā)、指甲、皮屑等是從屬于人體的一部分，未經(jīng)同意從人體采集以上樣本，將它們從人體剝離，是對個人身體完全權的侵害。2、侵犯被檢查人的身體支配權。偵查人員未經(jīng)被檢查人同意，強制對被檢查人采集樣本，在一定程度上侵害了公民支配自己身體的權利。3、侵犯被檢查人的健康權。在大部分人身檢查中，雖然侵犯了被檢查人的身體完整權，但一般不會對其健康產(chǎn)生損害，但在一些侵入性的人身檢查中，會對人體產(chǎn)生不同程度的損害。如在案件中，偵查人員為取出販毒嫌疑人腹中的物品，采用藥物對其催吐，或開刀取出體內(nèi)子彈，這些侵入性的手段不同程度的損害被檢查人的健康。

（三）人身檢查與隱私權的沖突

在隱私性檢查中，被檢查人往往要求暴露身體隱私部位，如生殖器，這必然會使其精神遭受極大的打擊，給其羞辱感，尤其是被檢查人為被害人時，會造成二次傷害，侵害其人格尊嚴。

2、在對采集血樣、毛發(fā)、皮屑等樣本進行比對分析個過程中，可能會泄漏被檢查人的個人身體狀況、飲食結構、家族遺傳疾病等，直接侵害了被檢查人私人信息保密不被公開的權利。

3、為收集、研究犯罪時留下的痕跡和其他證據(jù)，以便給刑事化驗、司法鑒定等訴訟工作提供可比對的材料，某些情況下會違背被檢查人的意志，強行從其身上提取樣本，侵犯個人私事自由決定的權利。

由于人身檢查涉及被檢查人的基本權利，因此為保護公民的合法權利，便于偵破案件，平衡社會公共利益與公民各權利，必須設置盡可能詳盡的正當事由來規(guī)范人身檢查制度的適用。

二、人身檢查正當化事由的確立

1、一般形式要件：法律保留原則

法律保留起源于法國1789年的《人權宣言》，作為實現(xiàn)憲政主義的憲政工具，對于權力分配和協(xié)調(diào)具有重大的政治和憲法意義，是公法上一個重要理論和制度。隨著國家任務、國家與憲法結構的變遷以及人民主權原則得到全面建立，法律保留不再僅通過行政方法達到國家目的，法律和行政決定同樣具有形成國家秩序的功能，此時，法律保留的功能亦在總體上發(fā)生了時代性的變遷。2000年我國立法法將法律保留制度導入了中國，主要有兩大功能：一是界定并限制國務院的職權；二是界定并在一定程度上限制立法機關的權力。根據(jù)該原則，國家權力干預個人基本權利必須首先具有合法的授權即主體合法；其次要求在訴訟過程中公權力的干預行為應符合法律明確的程序要件，程序行為的后果具有明確性與可預見性。具體到人身檢查程序中，主體合法即實施人身檢查的主體必須是經(jīng)過法律授權，接受法律監(jiān)督；人身檢查的具體執(zhí)行程序也應當明確規(guī)定在發(fā)條之中，例如采集樣品的方式，樣本保存的程序等。特別形式要件：司法審查原則法律至上是的實質(zhì)是司法至上，其核心理念是由法院對國家和社會的強制權的合法

性進行審查，因此也被稱為司法審查原則。根據(jù)自然法理論的觀點，個人權利并非國家賜予的，它們是固有的，先于國家存在，國家必須尊重和保護這些先在權利?；诒Ｕ仙鐣桶踩男枰?，國家權力有其存在的合法性，在必要時，允許國家權力對公民權利進行強制性的侵犯。為防范國家權力過度擴張導致公民權利的侵害，一方面必須對國家的強制權進行明確的劃分和限制，另一方面必須由法院對強制措施進行審查，使公民由此受到有效的法律保障。

由于國家權力本身的性質(zhì)，刑事追訴活動中往往伴隨著許多強制性措施的運用，對犯罪嫌疑人、被告人的權力造成潛在的威脅或損害，可以說在所以的國家權利與公民權利的博弈中，刑事訴訟中的權力與公民權利沖突最為激烈。因此，作為權力制約機制與人權保障機制的司法審查制度進入司法領域，為當事人提供司法救濟便是其目的。刑事司法審查原則是指刑事追訴機關對公民的重大權益進行強制處分，必須由法院經(jīng)過正當?shù)姆沙绦蚣右詫彶楹蠓娇勺鞒?，未?jīng)法院審查，不得對任何人剝奪生命、自由或者科處其他刑罰；不得對公民實施逮捕、羈押等強制措施以及其他強制性偵查措施，從而用這種方式使公民在國家的強制權面前得到有效的法律保護。在人身檢查制度中，對嚴重涉及公民基本權利的檢查事項，如開刀取出子彈、脊椎穿刺等，應當確立司法審查制度，以防止公權機關隨意啟動檢查，侵害基本人權。

實質(zhì)要件：比例原則

比例原則可追溯到英國大憲章的規(guī)定：人民不得因為輕罪而受到重罰，其基本內(nèi)涵是國家在保護公民個人權利與國家和社會公共利益之間應保持一種合理的比例和平衡關系。刑事強制措施領域，比例原則更應廣泛和深入的運用。因為刑事活動涉及基本人權保障，最易發(fā)生恣意侵犯公民權益的現(xiàn)象。刑事訴訟中的比例原則是指刑事追究措施，尤其是侵犯基本權利的措施在其種類、輕重上，必須要與所追究的犯罪行為相適應。對于輕微犯罪，不能使用嚴厲的追究措施，而對于社會危害性嚴重的犯罪也不能適應較輕的追究措施。比例原則包括三層含義：行為方式的適當性、必要性以及行為方式對個人造成的損害與對社會獲得的利益之間應當成均衡、成比例（狹義的比例原則）。具體到人身檢查程序中：

其一，適當性原則。人身檢查程序的進行必須是為了取得證據(jù)。即為了收集、研究犯罪遺留的痕跡和其他證據(jù)，分析犯罪分子作案的動機、手段，為確定偵查方向，進一步開展偵查獲得提供依據(jù)，為刑事化驗、司法鑒定等訴訟工作提供可對比性的材料。如果使用通常檢查程序不能達到取得證據(jù)的目的，而且被檢查人又沒有合理的拒絕理由，可以采取強制檢查。

其二，必要性原則。偵查人員是在確實必要的情形下實施人身檢查，必須選擇對被檢查人損害最小的方式進行。其要求包括：1、應該根據(jù)具體的案件實施相應的人身檢查措施，從而規(guī)范執(zhí)行方式，例如在既能夠抽血檢測又可以采取抽取脊髓得出證據(jù)的情況下，當然不能采用后者的方法；2、規(guī)范實施主體以保證其能采用對被檢查人權利侵害較小的方式進行。

其三、狹義的比例原則。該原則要求人身檢查對公民權利造成的損害與所保護的國家和社會公益應當均衡。強制人身檢查、重大人身檢查手段一般只適用于比較嚴重的犯罪，對輕微犯罪采取則違背了比例原則。例如在需要開刀取出體內(nèi)證物的案件中，如果證物在被檢查人心臟附近，手術風險很高，百分之八十的可能性會導致被檢查人死亡，而此證物是缺失并不會對公共利益造成非常重大的損失。那么在衡量公民個人生命與社會利益時，應當優(yōu)先考慮被檢查人的生命健康。

三、我國現(xiàn)行人身檢查制度的缺陷

1、人身檢查的法律定位不當

在我國，人身檢查規(guī)定在勘驗、檢查一節(jié)中，只是偵查手段的一種，并不屬于強制措施。在司法實踐中，人身檢查涉及公民人身自由、身體權及隱私權，如拘留、逮捕、取保候?qū)彽葟娭拼胧┮粯佣紩窕緳嗬斐赏{或侵犯。筆者認為我國刑事訴訟法將人身檢查規(guī)定在勘驗、檢查中并不妥，應當結合我國的現(xiàn)狀將人身檢新定位。

2、人身檢查決定主體缺位

對人身檢查的實施主體規(guī)定不明確。刑訴法對于批準實施人身檢查的主體沒有規(guī)定，而且在實施強制檢查時，只要偵查人員認為有必要就可以進行而不需要獲得批準，隨意性很大，不利于對檢查手段進行必要的人身檢查對象模糊

我國的人身檢查制度只是刑事訴訟法第105條及最高檢和公安部的幾條重復的簡單規(guī)定之外，幾乎沒有任何相關對象的立法規(guī)定。在刑事追訴過程中，人身檢查作為一種頻繁使用的偵查行為，會不同程度的威脅甚至侵犯公民的基本權利，而立法上空白的第三人檢查程序無疑給偵查人員隨意啟動、利用人身檢查制度制造了可乘之機。

權利救濟缺乏。一項強制性措施一旦完全變成偵查基于收集犯罪證據(jù)的方便和需要而自行采取的舉動，那么，與該措施有關的訴訟程序就失去了存在的意義，而變成了一種帶有技術性的步驟、方法和程式。對于人身檢查，我國現(xiàn)行的刑事訴訟法沒有確立程序性違法的后果，使得偵查人員不受任何程序制裁，對于被害人、犯罪嫌疑人、被告人以及第三人的權利缺乏基本的司法救濟渠道。

四、完善我國人身檢查制度的構想

（一）人身檢查的法律定位

筆者認為應當將人身檢查定位為強制措施，其與拘留、逮捕、取保候?qū)彽葟娭拼胧┮粯樱际菍窕緳嗬那址??；緳嗬侨嗣裨趪艺紊?、?jīng)濟生活、文化生活和社會生活中的根本權利，是源于社會關系的，與主體的生存、發(fā)展和地位直接相關的，人生當有之的，不可剝奪、轉讓、規(guī)避、且為社會公認的，一般由憲法或基本法確認或規(guī)定。人身檢查過程中侵犯的是人的基本權利，其重要性不言而喻。首先，我國《憲法》第37條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或決定或人民法院決定，并由公安機關執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！倍松頇z查一般須留置被檢查人（如抽血采樣、催吐等），一定程度上限制了被檢查人的人身自由。其次，《憲法》第38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”而在人身檢查中，采取分泌物、排泄物、血液、毛發(fā)、唾液、尿液以及其他出自或者附著于身體之物等的人身才也會傷及被處分人的人格尊嚴，開刀等手術還會牽扯到被處分人的身體完整權和健康權。第三，某些人身檢查，如DNA的檢測、存儲，會涉及到被檢查人的一般人格權及由此引導出的資訊自我決定權，這些可能涉及到的權利均屬基本權利范疇。因此有必要將人身檢查統(tǒng)一規(guī)定在強制措施中，這樣既能充分地保護公民權利，又兼顧了立法的統(tǒng)一與規(guī)范。還需要指出的是對公民基本權利的侵犯也有輕重之分，這可以在強制措施的范圍內(nèi)，進行程序上不同程度的規(guī)制以區(qū)分。

（二）人身檢查主體的確定

人身檢查的權力來自于偵查機關的偵查權，是偵查執(zhí)法活動的手段之一。任何權力都應該受到限制以避免權力的濫用，人身檢查活動也應需要程序進行規(guī)制，首當其沖的是檢查啟動權的規(guī)范。目前考慮主要有法官決定和偵查機關決定兩種模式。法官決定模式是將人身檢查的決定權交由法官行使，偵查機關只有申請的權利。偵查機關決定模式是指是否實施人身檢查由其自己決定，德國、日本等國家以及我國臺灣地區(qū)采取的是混合性立法型民族村階段某些強制處分，尤其是較為輕微和來不及申請令狀的急迫處分，偵查機關得自行決定發(fā)動，但有些則必須由法官決定始能發(fā)動。

筆者認為應該由法官決定啟動人身檢查，在刑事訴訟中，不僅在實體上需要經(jīng)過法院依法裁判才能定罪量刑，而且在程序上也應當經(jīng)過法官的審查批準才能實施強制性偵查行為。偵查程序中，偵查機關若認為必須采行某一法官保留的偵查措施時，應向所在轄區(qū)的法院法官提出申請，法官認為申請合法合理時，應該準許，認為不合法時駁回。在重大的人身檢查中，根據(jù)強制程度的大小及緊急性程度，我國應當采取相對司法審查原則，即原則上必需事先獲得法官批準，但在緊急情況下存在例外。

此外，按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，人身檢查通常是由偵查機關的工作人員負責進行，只有檢查婦女身體時才可以由醫(yī)師或女工作人員進行。筆者認為這難以滿足司法實踐的需要，因為人身檢查在有些專業(yè)性很強的工作，應當允許醫(yī)師或相關的專家參加，以彌補偵查人員專業(yè)知識或技術能力的不足。比如《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第179條第3款規(guī)定：“檢查由偵查人員進行。必要時偵查員可以聘請醫(yī)生或其他專家參加檢驗。”并且此處的醫(yī)師應當是取得醫(yī)師職業(yè)資格的人員，如果涉及危險性特別高的侵入性人身檢查，還必須由該領域的專科醫(yī)師才能進行。當然，專家和醫(yī)師是受聘請參加的，是協(xié)助人員，必要時負有保密義務。

（三）人身檢查對象的明確

人身檢查的對象限定在被害人和犯罪嫌疑人相當較窄?？萍嫉难杆侔l(fā)展使得犯罪手段也不到先進化，導致偵查人員在偵查過程中的辦案壓力日趨加重，相對狹小的被檢查對象，使得他們不得不在實踐中采取極端的方式辦案，如此一來，法律規(guī)定與司法實踐出現(xiàn)嚴重脫節(jié)的情況。對此，我國可以借鑒德國刑事訴訟法和俄羅斯刑事訴訟法關于第三人的規(guī)定，對于與案件相關的第三人（被害人、證人）而言，基于查明真相的公益需要，其基本權利也應當受到人身檢查是限制，但同時，對第三人的人身檢查要受到比例原則的制約，只有在必要的情況下，通過更高的證據(jù)標準才能進行。按照通常理解，是對相關的第三人進行檢查，那么相關性如何界定至關重要，對此，可以采用跡證原則和證人原則進行指導。跡證原則是指為了發(fā)現(xiàn)真實的必需，對于第三人的人身檢查，僅限于發(fā)現(xiàn)在該第三人身體的特定痕跡或犯罪結果。所謂的痕跡是指經(jīng)由犯罪行為在該第三人（通常是被害人）的身體所引起的改變或特征，藉此得據(jù)以推論犯罪行為及其實施方式或推論行為人者而言；至于是否因身體改變而造成傷害，則非所問。犯罪結果是指直接或間接因犯罪行為而在該第三人身體所造成客觀上可辨識的改變。證人原則是指對第三人進行人身檢查，只有在該第三人可預期成為證人時才能為之。但兩者又都有各自的局限。痕跡原則要求在第三人身體上有犯罪痕跡或結果，但實際中并不是內(nèi)一個與案件有關的第三人身上都有相關痕跡。證人原則的局限性在于不能正確表達意志或無表達能力的兒童，嬰兒和精神病人等被害人被排除在人身檢查之外。為解決此困境，可以借鑒德國的做法，對非被指控人的其他人員，如果他們有可能充當證人，只能在為了調(diào)查事實真相必須查明身上是否帶有犯罪行為的特定痕跡、后果時，才允許不經(jīng)過他們同意進行檢查。

（四）設立同意機制

由于人身檢查一旦對人身進行了侵害，便無法恢復原狀，因此，法律應當賦予公民針對自己身體健康的支配權，即在實行人身檢查之前要經(jīng)過被檢查人的同意，如果被檢查人不同意，偵查機關應當停止檢查。其有以下幾個要求：

秘密偵查中，不可能賦予被檢查人同意權。秘密偵查是指偵查機關經(jīng)過嚴格是審判程序針對特定案件使用的，以實現(xiàn)偵查的任務為目的，主觀上具有強烈的保密愿望，客觀上比較隱蔽，具有潛在侵害性的特殊偵查手段。從形式上講，秘密偵查具有手段上的隱蔽性，它暗含偵查人員的主觀期待。在偵查中，為了使偵查措施不為犯罪嫌疑人知覺，偵查機關肯定會采取大量的保密性措施，因此，此項權利難以實現(xiàn)。

明確告知義務。刑事追訴機關對犯罪嫌疑人、相關第三人采取人身檢查是其法定權力，權力的行使應當伴隨一種相對應的義務，其中之一就是告知義務。追訴機關在進行人身檢查之前，應當明確告知被檢查人此次檢查的目的、動機、被檢查人擁有的權利以及檢查看我你玩那個會帶來的危害性后果，必要時應當給于被檢查人考慮的時間。

被檢查人的意思表示真實明確。在被檢查人沒有表示拒絕也沒有同意的情況下，并不代表其默認了進行人身檢查，必須在被檢查人以書面形式表示自己愿意接受偵查機關的人身檢查時，才能認定為已經(jīng)過同意，如果被檢查人是在脅迫下做出的同意表示，不能發(fā)生法律效力。此外，被檢查人應該是有足夠的心智成熟度作出同意的意思表示，如果被檢查人不具備這種能力，應該允許其法定人代為表達。違法人身檢查的制裁措施。對違法檢查的程序制裁，主要是在刑事訴訟法中規(guī)定人身檢查的非法證據(jù)排除規(guī)則。對非法人身檢查而取得的證據(jù)，法院應當根據(jù)違法情節(jié)、對公民侵害程度以及個案性質(zhì)進行酌量排除，排除的具體程序、非法刑事人身檢查的證明責任、證明標準等參照非法實物證據(jù)排除規(guī)則的有關規(guī)定進行。對于人身檢查中實施的違法行為造成的人身傷害扽侵權行為，可責令給予國家賠償，建議追訴機關給予實施人身檢查人員以相應的紀律處分、行政處分甚至刑事責任。