導(dǎo)語：探索虛假廣告造成的損失應(yīng)懲罰性賠償一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一般經(jīng)營者以欺詐為手段給消費(fèi)者造成的損害，消費(fèi)者有權(quán)根據(jù)《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱“《消法》”）第四十九條[1]的規(guī)定要求加倍賠償。但經(jīng)營者采取虛假廣告形式給消費(fèi)者造成的損害，在司法實(shí)踐中，一般是根據(jù)《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱“《廣告法》”）現(xiàn)有的規(guī)定，以賠償實(shí)際損失為原則。具體來說，因虛假廣告造成的損害，對廣告主采用無過錯責(zé)任形式，對廣告經(jīng)營者、廣告者則采用過錯責(zé)任形式，均以賠償實(shí)際損失為限追究責(zé)任（《廣告法》第三十八條）[2]，或稱之為有差別地補(bǔ)償性賠償規(guī)則。

實(shí)踐證明：這一規(guī)則的負(fù)面影響日漸明顯，甚至已成為根除虛假廣告的重要障礙。鑒此，筆者認(rèn)為，除了加重對虛假廣告責(zé)任者的行政、刑事處罰力度、拓寬消費(fèi)者行使損害賠償權(quán)的救濟(jì)渠道外，通過立法包括司法解釋的形式明確：因虛假廣告給消費(fèi)者造成的損害應(yīng)適用《消法》四十九條確立的懲罰性賠償規(guī)則，即明確擴(kuò)大《消法》四十九條的適用范圍，要求虛假廣告責(zé)任人包括廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者給予消費(fèi)者加倍賠償并承擔(dān)無過錯連帶責(zé)任。這應(yīng)該是在現(xiàn)有法律框架下遏制虛假廣告滋生的根本方法之一。唯有如此，才能充分發(fā)揮法律規(guī)范的預(yù)防、引導(dǎo)、教育功能，才能充分發(fā)揮法的威懾力、阻卻力。

一、現(xiàn)有追究規(guī)則的缺陷和弊端

設(shè)法謀取并能夠?qū)崿F(xiàn)法外利益是虛假廣告產(chǎn)生的根源。多年來，雖經(jīng)行政的、經(jīng)濟(jì)的、法律的綜合治理，在不同行業(yè)仍然肆虐著給廣大公眾和消費(fèi)者帶來不計其數(shù)的人身、財產(chǎn)損害的虛假廣告。究其原因，排除執(zhí)法不公、不嚴(yán)的因素外，主要在于：即便“制假”（在此指炮制虛假廣告）者包括廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告者按照現(xiàn)有的有差別地補(bǔ)償性賠償規(guī)則受到嚴(yán)格的追究后，仍然能夠賺取比合法經(jīng)營更多、甚至多幾倍的非法利潤，即“制假”從總體上仍然有暴利可圖；即便他們承擔(dān)民事、行政和刑事責(zé)任后暫時稍有收斂，但由于沒有在經(jīng)濟(jì)上受到重創(chuàng)，非法利益的驅(qū)動仍然會成為虛假廣告滋生的原動力。也就是說，現(xiàn)行的有差別地補(bǔ)償性賠償規(guī)則，非但不能從根本上遏制虛假廣告的產(chǎn)生，反而縱容、鼓勵了虛假廣告的滋生、泛濫，大大增加了社會管理成本的支出。這一客觀事實(shí)的存在，首先反映出確立無過錯連帶懲罰性賠償規(guī)則的現(xiàn)實(shí)必要性；更為值得注意和深思的是，即便虛假廣告給人們造成的有形損害得到了彌補(bǔ)、修復(fù)，但它們對人們心靈的傷害、污染是無法修補(bǔ)的，對社會交易秩序的破壞、對社會信用水平的下降、對中華民族在世界民族之林的形象的玷污是無可挽回、不可估量的。由此可見，確立無過錯連帶懲罰性賠償規(guī)則還具有重大的社會價值。

二、制造、經(jīng)營、虛假廣告的行為符合懲罰性賠償規(guī)則的適用條件

“懲罰性損害賠償”，也稱“示范性的賠償”或“報復(fù)性的賠償”，是指由法庭做出的賠償數(shù)額超過實(shí)際的損害數(shù)額的賠償。它具有補(bǔ)償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能。該制度在美國法中不但適用于侵權(quán)案件，在許多州還廣泛適用于合同、消費(fèi)者權(quán)益糾紛?！断ā返谒氖艞l借鑒了美國和我國臺灣保護(hù)消費(fèi)者方面的立法經(jīng)驗，創(chuàng)設(shè)了我國的懲罰性賠償規(guī)則，使其成為追究責(zé)任方式的重要形式。這一規(guī)則的實(shí)質(zhì)在于：承認(rèn)市場經(jīng)濟(jì)條件下經(jīng)營者與消費(fèi)者之間處在不平衡的狀態(tài)且存在利益沖突，必然會有部分經(jīng)營者不擇手段地?fù)p害消費(fèi)者的利益。從這一條文中可以推斷適用懲罰性賠償規(guī)則的條件是：1、主體上，一方為經(jīng)營者，另一方為消費(fèi)者；2、行為性質(zhì)上，經(jīng)營者的行為是向消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)的行為且構(gòu)成欺詐。而制造、經(jīng)營、虛假廣告的行為恰好完全符合上述條件，主要體現(xiàn)在：

（一）與買賣合同中的出賣行為一樣，制造、經(jīng)營、虛假廣告的行為也是一種謀求私益的行為。

不論廣告主、廣告經(jīng)營者、還是廣告者，都將通過廣告的設(shè)計、制作、服務(wù)和公之于眾取得各自的利益。具體而言，廣告主將會取得商品出售或服務(wù)供給后的直接利益；廣告經(jīng)營者和廣告將會直接或以某種間接的方式從廣告主那里取得物質(zhì)的或非物質(zhì)的利益。即上述三者均具備法定意義上的經(jīng)營者的主體資格。美國《統(tǒng)一商法典》第二一零四條規(guī)定，“商人指從事某種貨物交易業(yè)務(wù)或因職業(yè)關(guān)系以其他方式表明其對交易所涉及的貨物或做法具有專門知識或技能的人，也指雇用因職業(yè)關(guān)系表明其具有此種專門知識或技能的人、經(jīng)紀(jì)人或其他中介的人”。《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（下稱“《反不正當(dāng)競爭法》”）第二條第三款規(guī)定，“本法所稱經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者盈利性服務(wù)的法人、其他組織和個人”。《消法》第三條[3]也有相同的意思表述。因此，為謀求私益、相對于受害人、消費(fèi)者處于優(yōu)勢地位的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者均是經(jīng)營者，均負(fù)有《反不正當(dāng)競爭法》第九條、《消法》第十九條及相關(guān)各條規(guī)定的義務(wù)，即不得利用廣告或其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。

（二）與消費(fèi)買賣合同的買受方一樣，虛假廣告的受害方主體最終也是直接或間接的在不同地域、不同層面的消費(fèi)者。

虛假廣告通過媒體傳出后，受眾主體可以囊括為兩大部分：經(jīng)營者和消費(fèi)者。經(jīng)營者作為受害主體的另一類，其遭受損失后獲取補(bǔ)救的途徑和措施不屬于本文闡述的范圍。本文僅就消費(fèi)者受到虛假廣告的侵害后應(yīng)當(dāng)適用的索賠規(guī)則做出表述。《消法》第二條規(guī)定，“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)；本法未作規(guī)定的受其它法律、法規(guī)的保護(hù)”。從中可以看出：消費(fèi)者，即為滿足生活消費(fèi)需要直接、間接地從經(jīng)營者手中，以商品交換形式獲取生活資料和接受生活消費(fèi)服務(wù)的個人。從總體上講，與經(jīng)營者相比，消費(fèi)者具有組織結(jié)構(gòu)松散、經(jīng)濟(jì)實(shí)力薄弱等特點(diǎn)且識別商品真?zhèn)蔚氖侄?、鑒別商品質(zhì)量缺陷的手段、保護(hù)自我的手段均處于弱勢的地位。緣此，《消法》才確立了對消費(fèi)者給予特別保護(hù)的原則、國家支持的原則等重要的“傾斜性”原則，以求得在總體上經(jīng)營者與消費(fèi)者權(quán)利義務(wù)關(guān)系的平衡、對等。這既體現(xiàn)了《消法》等相關(guān)法規(guī)的價值取向，也是建立懲罰性賠償制衡機(jī)制的重要法理依據(jù)。在經(jīng)營者與消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)地位不對等、信息占有量嚴(yán)重不對稱的失衡狀態(tài)下，如果法律不建立相關(guān)的調(diào)整雙方利益的制衡機(jī)制，依我國目前的誠信水平，尤其是對消費(fèi)者的保護(hù)不十分有利的條件下，經(jīng)營者寧愿選擇虛假廣告。鑒于這種現(xiàn)實(shí)的狀態(tài)，國家有義務(wù)承擔(dān)更多地保護(hù)消費(fèi)者的職責(zé)，即通過法律的、經(jīng)濟(jì)的和行政的手段給予消費(fèi)者特殊地保護(hù)。所以，由虛假廣告引發(fā)的侵權(quán)損害賠償關(guān)系，排除發(fā)生在經(jīng)營者之間的那一部分外，完全可以歸結(jié)為經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，完全應(yīng)當(dāng)受《反不正當(dāng)競爭法》、《消法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等相關(guān)法律的調(diào)整。

（三）制造、經(jīng)營、商業(yè)廣告的行為是經(jīng)營者向消費(fèi)者提供商品或服務(wù)的要約或要約邀請。

廣告本身究其實(shí)質(zhì)也是一種商品，是經(jīng)營者通過某種形式向消費(fèi)者或公眾傳達(dá)的一種或一類信息?！稄V告法》第二條第二款指出：“本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告”。從這一定義可以推斷：（1）廣告的目的是通過推銷商品或服務(wù)獲取私利；（2）廣告是以直接或間接的形式傳達(dá)出一種希望消費(fèi)者購買商品或接受服務(wù)的意思表示；（3）廣告是現(xiàn)代經(jīng)營者一系列經(jīng)營活動的組成部分，它和購買原材料、制造產(chǎn)品、獲取經(jīng)營技巧一樣，是現(xiàn)代社會經(jīng)營者把商品或服務(wù)轉(zhuǎn)受給消費(fèi)者的一個環(huán)節(jié)，是獲取私利過程的一個重要步驟；（4）廣告是現(xiàn)代社會產(chǎn)業(yè)分工中一種獨(dú)立的經(jīng)營行為，具有不可或缺的獨(dú)立的社會價值。因此，制造、經(jīng)營、虛假廣告的行為是經(jīng)營者實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益過程中的重要步驟之一。

（四）制造、經(jīng)營、虛假廣告的行為完全是一種違反誠信原則的欺詐行為。

第一，從主體上分析，（1）廣告主作為廣告的始作俑者，從創(chuàng)意構(gòu)思到確定廣告的具體內(nèi)容或委托他人提供設(shè)計、制作、服務(wù)或委托大眾傳播媒體，對廣告內(nèi)容是否具有真實(shí)性，主觀上完全是一種明知的心態(tài)，自不用贅述；（2）廣告經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)具有辨別委托設(shè)計、制作、服務(wù)的廣告內(nèi)容真實(shí)性的資格和行為能力?！稄V告法》第二十四條、第二十六條、第二十七條和第二十八條十分明確地規(guī)定了廣告經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)具備的主體資格和查驗、核實(shí)廣告內(nèi)容真?zhèn)蔚牧x務(wù)。作為經(jīng)營者，如不能從技術(shù)上判明廣告內(nèi)容的真?zhèn)?，則主體資格上存有缺陷；如因工作粗疏或輕信造成失誤，更有甚者不論真?zhèn)?、不計后果，則具有明顯地主觀過錯。對于因為資格缺陷或主觀過錯造成他人的人身、財產(chǎn)損害，根據(jù)我國的現(xiàn)行的過錯歸責(zé)原則，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；（3）廣告者與廣告經(jīng)營者一樣，《廣告法》也為其設(shè)定了主體資格和責(zé)任能力?！稄V告法》第二十六條第二款規(guī)定，“廣播電臺、電視臺、報刊出版單位的廣告業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)由其專門從事廣告業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)辦理并依法辦理兼營廣告的登記”。“專門機(jī)構(gòu)”的內(nèi)涵雖然未在《廣告法》中明確設(shè)定，但決不能因此否認(rèn)廣告者必須具備的主體資格。至于其責(zé)任能力的大小、范圍則與廣告經(jīng)營者完全一致。由此可以推定：傳播媒體如果沒有盡到審查義務(wù)，致使虛假廣告，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任（如果全國工商登記查詢系統(tǒng)建立后，媒體的責(zé)任能力范圍會更加明確）。

第二，從主觀上分析，所有虛假廣告的產(chǎn)生均構(gòu)成欺詐。按照我國最高法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（試行）中的規(guī)定，“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況、誘使對方當(dāng)事人做出錯誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為”。根據(jù)這一規(guī)定，構(gòu)成欺詐的主觀條件必須是故意，對于廣告主來說也完全適合，《廣告法》第三十八條也規(guī)定了其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。但是對于廣告經(jīng)營者、廣告者來說，他們可能提出主觀上的非故意進(jìn)行抗辯。出現(xiàn)這一問題的原因，一方面是源自最高法院對欺詐的這一定論不夠全面。根據(jù)法國、香港學(xué)者近年來的觀點(diǎn)，欺詐分為積極的欺詐和消極的欺詐。最高法院的這一解釋只說明了欺詐的一種，即積極的欺詐（欺詐方清晰地或明確地制造假相，或者隱瞞掩蓋事實(shí)真相），沒有涵蓋另一種欺詐——消極的欺詐，即行為人以沉默放任的態(tài)度、模糊的言行造成的欺詐。具體到廣告?zhèn)鞑ヮI(lǐng)域，表現(xiàn)為為廣告經(jīng)營者、廣告者或因資格能力的缺陷或因疏忽大意沒有盡到查驗、核實(shí)的義務(wù)而形成了虛假廣告。另一方面是源于《廣告法》第三十八條也做出規(guī)定，“廣告經(jīng)營者、廣告者明知或應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”，即非明知或非應(yīng)知就不承擔(dān)賠償責(zé)任?！稄V告法》的這一規(guī)定應(yīng)該是立法的疏漏，它既與《廣告法》頒行前的《中華人民共和國民法通則》第一百二十二條[4]、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》（試行）第一百五十三條[5]、《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》等法規(guī)中規(guī)定的產(chǎn)品嚴(yán)格責(zé)任不一致，也與《廣告法》頒行后出臺的《中華人民共和國合同法》第一百零七條[6]規(guī)定的合同責(zé)任不吻合，應(yīng)當(dāng)予以修正，因為廣告責(zé)任是和產(chǎn)品責(zé)任是同一性質(zhì)的民事責(zé)任，既然產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任中不論銷售者是否明知都應(yīng)無條件承擔(dān)責(zé)任，那么“制售”虛假廣告的廣告經(jīng)營者、者不論是否明知，也理應(yīng)根據(jù)無過錯責(zé)任原則對其追究責(zé)任。由此可見，凡虛假廣告的產(chǎn)生均可以欺詐追究相關(guān)行為人的民事責(zé)任。

三、確立無過錯連帶懲罰性賠償規(guī)則的現(xiàn)有法律依據(jù)

基于前面的分析可知：虛假廣告的責(zé)任主體與受眾主體之間的關(guān)系完全相同于一般經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的關(guān)系，都需接受《反不正當(dāng)競爭法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消法》、《廣告法》和其他相關(guān)法律規(guī)范的調(diào)整。因為這組法律群體有著共同的價值取向，即保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)社會主義的市場經(jīng)濟(jì)秩序。所以，《消法》第四十九條可以而且應(yīng)當(dāng)能夠擴(kuò)大適用到虛假廣告責(zé)任主體與受害消費(fèi)者之間的侵權(quán)損害賠償關(guān)系。正因為如此，《消法》頒行五年后，1999年10月1日起實(shí)行的《中華人民共和國合同法》第一百一十三條第二款又進(jìn)一步規(guī)定：“經(jīng)營者對消費(fèi)者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。這部效力等級更高的法律，進(jìn)一步在概括的范圍上明確了懲罰性規(guī)則的適用范圍，即凡經(jīng)營者向消費(fèi)者提供商品或服務(wù)構(gòu)成欺詐的，均可以此予以追究。這是立法明確做出對廣告欺詐行為實(shí)行懲罰性賠償?shù)闹苯臃梢罁?jù)。令人高興的是剛剛頒布、即將實(shí)行的《中華人民共和國食品安全法》在延續(xù)產(chǎn)品質(zhì)量嚴(yán)格責(zé)任的同時，創(chuàng)新性地提出了適用于食品安全領(lǐng)域的生產(chǎn)者或者銷售者對消費(fèi)者所應(yīng)承擔(dān)的懲罰性賠償原則[7]。

綜上所述，筆者建議，應(yīng)該盡快根據(jù)有關(guān)法律原則，針對虛假廣告的責(zé)任范疇，做出明示性的懲罰性規(guī)定并運(yùn)用于司法實(shí)踐。唯有如此，才能有效實(shí)現(xiàn)對消費(fèi)者的司法救濟(jì)，徹底遏制不法廣告，進(jìn)而在全社會范圍內(nèi)進(jìn)一步樹立誠信經(jīng)營的良好風(fēng)尚。

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