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文章希望從以下幾個方面達到自己的貢獻:

第一,闡釋民法發(fā)展的外部環(huán)境問題。民法強行性規(guī)范是民法與法理學、憲法、行政法發(fā)生聯(lián)系的紐帶。文章希望能夠從規(guī)范論的視角,厘清民法與憲法、行政法之間的關(guān)系,幫助我們合理認識民法發(fā)展所面臨的外部環(huán)境。

第二,分析民法規(guī)范構(gòu)成,認清民法內(nèi)部的規(guī)范構(gòu)造。

第三,從司法論的立場,為我國強行性規(guī)范的正確定性和準確適用提供一種參考性的意見。

第四,從立法論的角度,為我國民法典中強行性規(guī)范的構(gòu)建提供一種思路。

總之,文章希望從強行性規(guī)范的角度,合理認清民法發(fā)展的內(nèi)外部環(huán)境問題,從而對我國民法典的制定在價值取向、規(guī)范制定、體系構(gòu)造等方面產(chǎn)生指導作用。此外,作為一種嘗試,希望從多學科視角建立強行性規(guī)范的討論平臺。[5]作為一種規(guī)范分析,希望能夠豐富法理學、憲法學、行政法學的規(guī)范研究理論,拓展民法學與其他學科對話的基礎(chǔ)。[6]

二、論文結(jié)構(gòu)和要旨

文章從民法強行性規(guī)范的角度,闡釋民法與憲法、行政法等法律部門如何接軌的問題,探討憲法、行政法對民法產(chǎn)生的影響,從而闡釋民法如何在強行性規(guī)范的構(gòu)建中實現(xiàn)這些規(guī)范的價值要求。其次,對民法內(nèi)部規(guī)范體系進行分析,闡釋民法內(nèi)部的規(guī)范構(gòu)成,厘清強行性規(guī)范與民法中其他規(guī)范的相應(yīng)關(guān)系。再者,文章從司法的視角闡述,厘清強行性規(guī)范對法律行為效力的影響。最后從立法論的角度對民法中如何構(gòu)建強行性規(guī)范提出了自己的看法。文章從一般到個別,從抽象到具體將全文分為七章。主要內(nèi)容為:

第一章主要厘清強行性規(guī)范的概念及其分類問題。傳統(tǒng)觀點將強行性規(guī)范區(qū)分為強制性規(guī)范與禁止性規(guī)范,并不能體現(xiàn)民法規(guī)范所具有的邏輯構(gòu)成。學者將禁止性規(guī)范再分為效力規(guī)范與取締規(guī)范。但這種區(qū)分沒有一個明確的判斷標準,不能很好地判斷這些規(guī)范對法律行為的效力影響,而且,該種區(qū)分完全架空了強制性規(guī)范與禁止性規(guī)范的內(nèi)容,具有明顯的弊端。文章認為,對強行性規(guī)范的分析,需要結(jié)合強行性規(guī)范所具有的行為模式與法律后果的內(nèi)容進行綜合探討。依據(jù)該種標準,文章將該規(guī)范分為指導性規(guī)范、禁止性規(guī)范與效力性規(guī)范。

第二章指出當代民法強行性規(guī)范的發(fā)展特點及構(gòu)建基礎(chǔ)。19世紀以來,隨著近代民法到現(xiàn)代民法的演變,公法性強行性規(guī)范在私法中不斷增多,社會化因素在私法中不斷加強,憲法在民事領(lǐng)域中不斷擴張,概括條款在民事領(lǐng)域中的調(diào)控加強,這給傳統(tǒng)民法來了很大影響,也給我們研究強行性規(guī)范提供了分析的平臺。保障自治是私法構(gòu)建強行性規(guī)范最基礎(chǔ)的價值,保障人權(quán)乃是實現(xiàn)私法目標的最高價值。這些價值同其他規(guī)范價值一起作為法律規(guī)范社會的基本工具,目的都是為了實現(xiàn)私法的安全、自由、效率、正義等價值的需要。

第三章主要從強行性規(guī)范承載的憲法價值來探討憲法規(guī)范對民法的效力?；疽?guī)范是憲法與民法作用的連接點。憲法對民法的間接效力,藉由民法上之基本規(guī)范,從而將基本權(quán)利之精神引入民法領(lǐng)域,以保障憲法性權(quán)利的實現(xiàn)。確認憲法對民法基本規(guī)范的效力具有重要的意義,這有利于維持法律整體秩序的一致性,有利于正確解決權(quán)利沖突,同時也有利于實現(xiàn)憲法的司法化。憲法對民法的規(guī)范效力是通過民法的基本規(guī)范實現(xiàn)的,憲法不能對法律行為的效力進行判斷。所以,物權(quán)法的違憲只能說物權(quán)法的基本規(guī)范不能違反憲法的內(nèi)容,而不能涉及物權(quán)法的具體規(guī)則。

第四章探討了強行性規(guī)范在民法與行政法之間的關(guān)系。行政機關(guān)對私權(quán)領(lǐng)域的干預(yù)或者介入,主要是通過概括性條款,即公序良俗。但行政權(quán)只能介入違反公序風俗的事實行為,不能直接介入法律行為的具體內(nèi)容,也不能對法律行為的效力進行判斷。根據(jù)私權(quán)保護的一般原則,行政機關(guān)對行為人的私權(quán)進行剝奪,只有通過基于公共利益的征收。對所有權(quán)的限制只能屬于私法的范圍,而不能超越于私法?；谏鐣芾淼男枰?私法行為需要經(jīng)過必要的登記程序,但該種行為的性質(zhì)需要厘清。盡管由登記機關(guān)作出登記或者批準的行為是行政行為,但該行為并不能影響所從事的基礎(chǔ)行為即契約行為的效力。為了避免行政法對民法的過度干預(yù),在立法中,一是對私權(quán)行使的限制應(yīng)該盡量在民法中進行規(guī)定,二是在不得不由行政法規(guī)范的內(nèi)容,由民事單行法加以調(diào)整。

第五章主要厘清強行性規(guī)范與其他民法規(guī)范類型的關(guān)系。按照行為效果、規(guī)范邏輯、規(guī)范目的,民法規(guī)范可分為強行性規(guī)范、任意性規(guī)范、許可性規(guī)范以及宣示性規(guī)范。所謂許可性規(guī)范是指許可行為人從事某行為的規(guī)范。該規(guī)范是行為人從事選擇之后才能對其發(fā)生效力的規(guī)范。許可性規(guī)范與任意性規(guī)范不同,因在許可的范圍之外,是法律所禁止的內(nèi)容。所謂宣示性規(guī)范,是指并不具有明確的命令模式與行為效果的規(guī)范,該種規(guī)范是其他規(guī)范乃至民法體系建立的基礎(chǔ)。該種經(jīng)常以不完全法條的形式出現(xiàn)。

第六章闡述強行性規(guī)范的判斷與適用問題。對強行性規(guī)范的判斷,不能僅僅根據(jù)規(guī)范本身的字語進行,更不能先入為主地認為該種規(guī)范就屬于強行性規(guī)范。規(guī)范的判斷需要根據(jù)規(guī)范設(shè)計的目的,規(guī)范所體現(xiàn)的價值以及規(guī)范在體系中的位置等綜合進行考慮。文章從強行性規(guī)范解釋的方法論入手,分析了強行性規(guī)范的具體解釋方法,即文義、體系及目的解釋。違反指導性規(guī)范,該法律行為并不因之無效。但對違反禁止性規(guī)范對法律行為效力的判斷需要根據(jù)法律禁止的是行為人的主體、內(nèi)容還是客體等方面來進行綜合分析,同時也要合理區(qū)分行為人違反行為所處的階段。對效力性規(guī)范的分析,主要是看民法中的轉(zhuǎn)介條款轉(zhuǎn)介的規(guī)范類型的性質(zhì),從而對之作出評判。

第七章主要對民法強行性規(guī)范的構(gòu)建進行探討。民法典中強行性規(guī)范的構(gòu)建,需要考慮到強行性規(guī)范在民法典中所承載的價值以及該種規(guī)范所具有的特性。文章認為,當應(yīng)該保護的對象因為客觀原因無力保護自身的利益時、當市場交易的安全與效率的正負外部性問題產(chǎn)生,需要法律加以克服的時候,以及某項制度需要對第三人利益進行保護時,應(yīng)當表現(xiàn)為強行性規(guī)范。強行性規(guī)范的構(gòu)建,需要合理區(qū)分公法與私法中的強行性規(guī)范的性質(zhì),要認真對待民法中的公法性規(guī)范。同時,需要結(jié)合民法典與民事單行法律規(guī)定的強行性規(guī)范類型,從而在民法典還是民事單行法律中作出合理的構(gòu)建。

三、論文的創(chuàng)新之處

文章的創(chuàng)新主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

第一,創(chuàng)造性的分析了民法中的公法性規(guī)范存在的原因,闡釋了該種規(guī)范的構(gòu)建思路,并以此分析了民法與公法協(xié)調(diào)的問題。隨著公法對私法影響的深入,具有公法性內(nèi)容的規(guī)范也得以在民法中規(guī)定。民法中的公法性強行性規(guī)范與公法中的強行性規(guī)范具有不同,主要表現(xiàn)在:首先,二者規(guī)范的法律關(guān)系不同;其次,二者制度安排的內(nèi)容不同;最后,違反的法律后果不同。民法規(guī)定公法性規(guī)范,是因為:一是民法中公法性規(guī)范是構(gòu)建統(tǒng)一的公共秩序的需要。二是這些規(guī)范的構(gòu)建能夠為公共財產(chǎn)的運行提供民法規(guī)則。三是這些規(guī)范的構(gòu)建也是限制公權(quán)力機構(gòu)進入民法某些領(lǐng)域的需要。從立法的角度而言,這些內(nèi)容也可以在有關(guān)公法性法律中進行規(guī)定。但是,如果在公法中對這些內(nèi)容進行規(guī)定,就會給理論與實踐帶來如下難題:其一,影響公法主體所從事的交易行為的效力確認。因為公法調(diào)整的乃是有關(guān)公共利益的行為,如果這些內(nèi)容在公法中進行規(guī)定,就有可能被確認為當然無效。這不僅不利于當事人利益的保護,而且也會損害交易的安全。而如果規(guī)定在民法中,就能夠避免這些問題的出現(xiàn)。因為法官在民事裁判中,對該法律行為效力的判斷,需要慮及到民法的相關(guān)規(guī)則,如財產(chǎn)的合理利用、相對人的信賴利益、交易的安全等,由此就不會斷然地認為該規(guī)定無效。其二,如果這些內(nèi)容在公法中進行規(guī)定,難以對此行為進行合理的定性,從而也不能為法官在司法裁斷時作出正確的選擇。其三,如果將這些內(nèi)容規(guī)定在公法中,則會使相關(guān)行為失去了民法的基礎(chǔ)。如《物權(quán)法》第133條規(guī)定:“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地,依照農(nóng)村土地承包法等法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定,其土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者以其他方式流轉(zhuǎn)?！比绻摋l規(guī)定在公法性法律中,難以對土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓、入股、抵押的流轉(zhuǎn)方式進行規(guī)范。其四,這些行為如果規(guī)定在公法中,難以保障民事主體的合法權(quán)益。正如學者認為,民法典總是通過特別的限制來保護民事主體的利益,從而抵御公權(quán)力的侵入。[7]其實,民法之所以要對這些本質(zhì)屬于公法性規(guī)范的內(nèi)容進行規(guī)定,這主要是因為這些行為的主體、內(nèi)容以及行為的性質(zhì)具有民法的色彩。

文章最后指出,民法中公法性強行性規(guī)范的構(gòu)建是我們引導公法對私法介入的標準,也是我們在構(gòu)建強行性規(guī)范類型時所需要考慮的一種新的規(guī)范類型。公法性強行性規(guī)范的構(gòu)建,實現(xiàn)了公法與私法的嚴格劃分。在現(xiàn)代民法中,看上去公私混融的私法,其實都是現(xiàn)代私法的典型樣貌,相較于19世紀的私法,只不過是涂上現(xiàn)代工業(yè)的粉黛而已。隨著時代的發(fā)展,我們不能以19世紀的私法之貌象來否決今日私法之整體,更不能以此認為,現(xiàn)代私法已然公法化。第二,從基本規(guī)范的視角,闡釋與厘清了憲法與民法的關(guān)系?；疽?guī)范在民法規(guī)范中處于核心地位,是其它規(guī)范產(chǎn)生的基礎(chǔ),也是其他規(guī)范合乎法律規(guī)范的“身份”的基礎(chǔ),[8]也是確定規(guī)范構(gòu)建的合法性以及司法裁斷合理性的基礎(chǔ)?；疽?guī)范作為確認政治與法律行為正當性的概念,擔當了確認國家權(quán)力合法性的功能?；疽?guī)范是憲法與民法作用的連接點。正因為基本規(guī)范的這些功能,憲法對民法的間接效力,藉由民法上之基本規(guī)范,從而將基本權(quán)利之精神引入民法領(lǐng)域,然后保障憲法性權(quán)利的實現(xiàn)。與此相同,正是因為民法中的漏洞填補條款以及權(quán)利發(fā)展條款的存在,憲法規(guī)范無需對民法產(chǎn)生直接效力。憲法通過民法中的基本規(guī)范,才能夠?qū)γ穹òl(fā)生作用。作為憲法的司法審查,不是直接審查民法具體規(guī)則的內(nèi)容,而是審查該規(guī)則是否違反體現(xiàn)憲法精神的基本規(guī)范。文章分析與確認了憲法對民法基本規(guī)范的效力所具有的重要意義,這主要表現(xiàn)為:其一,維持法律整體秩序的一致性。法律調(diào)整的社會關(guān)系是一個有機的整體,必然要求憲法與民法相應(yīng)的價值觀一致,同時也使憲法的基本權(quán)利能夠在民法中得以實現(xiàn)。其二,保障權(quán)利,解決權(quán)利沖突。民法中的權(quán)利主要是通過確定權(quán)利、規(guī)定民法權(quán)利沖突解決規(guī)則,以及對這種權(quán)利遭受侵害時的救濟來得以保障的。解決民法權(quán)利沖突的規(guī)則本質(zhì)就是權(quán)利保護的規(guī)則,這時需要對民事權(quán)利的性質(zhì)進行闡釋,這也就涉及到民事權(quán)利的效力問題,而當某種權(quán)利具有憲法權(quán)利的性質(zhì)時,無疑使該種權(quán)利能夠得到更為有效的保護,而相關(guān)的權(quán)利沖突的解決規(guī)則也就顯得更為合理。憲法將其觸角延伸至現(xiàn)代民法,并不是對現(xiàn)代民法的干預(yù),而是為了更好地實現(xiàn)民事權(quán)利的保護。[9]其三,實現(xiàn)憲法的司法化。借助于民法中的基本規(guī)范,憲法中的基本權(quán)利以及相關(guān)價值可以內(nèi)化于民法的具體規(guī)范之中,從而實現(xiàn)憲法對私法的間接效力。[10]所以,憲法司法化也就沒有必要存在。被譽為“開創(chuàng)了我國憲法司法化的先例”,“具有里程碑式的意義”的憲法對民法效力的案例也是證明了憲法作用于民法的這一法理。[11]如果當事人的行為內(nèi)容違反憲法的基本權(quán)利的內(nèi)容,是否援引該種權(quán)利的憲法性而對法律行為進行判斷呢?具體而言,該內(nèi)容是否是《合同法》第52條第5項的“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的內(nèi)容呢?答案是否定的。因為憲法對民法的規(guī)范效力,乃是基于民法中的概括條款,而不能直接作用于民法的具體規(guī)則,所以,即使法律行為的內(nèi)容違反憲法中基本權(quán)利的規(guī)定,法官也不能直接援引該權(quán)利的憲法性而否定當事人的法律行為效力。而只能根據(jù)法律的基本規(guī)范進行裁斷,否則就違背了憲法對民法規(guī)范效力的一般原則。

第三,從比較法的視角,在既有學者研究的基礎(chǔ)上,[12]較全面的分析了民法中的內(nèi)部規(guī)范構(gòu)成。文章將民法規(guī)范的類型按照行為效果、規(guī)范邏輯、規(guī)范目的分為強行性規(guī)范、任意性規(guī)范、許可性規(guī)范以及宣示性規(guī)范。所謂許可性規(guī)范,是指許可行為人從事某行為的規(guī)范。許可規(guī)范與任意性規(guī)范具有相類似之處,即都具有選擇適用的特點。許可性規(guī)范是行為人從事選擇之后才能對其發(fā)生效力的規(guī)范。此外,許可性規(guī)范還具有一個特點,即在許可的范圍之外,就是法律所禁止的。但任意性規(guī)范不具有此特點。許可性規(guī)范與強行性規(guī)范的不同是,強行性規(guī)范要求“必須為某行為或者不從事某行為”,但是許可性規(guī)范表現(xiàn)為“有權(quán)從事某行為”,并不是強加或者強制行為人做某事或者不做某事。所謂宣示性規(guī)范,是不具有明確的命令模式與行為效果的規(guī)范,該種規(guī)范是其他規(guī)范乃至民法體系建立的基礎(chǔ)。文章還系統(tǒng)地比較了我國民法中的任意性規(guī)范與法國民法中的補充性規(guī)范,并對我國任意性規(guī)范的適用進行了較為深入的探討。

第四,從規(guī)范的視角,對強行性規(guī)范的判斷以及相關(guān)類型對法律行為效力的影響提出了自己的觀點。文章認為,對強行性規(guī)范的判斷,不能僅僅根據(jù)規(guī)范本身的字語進行判斷,更不能先入為主地認為該種規(guī)范就屬于強行性規(guī)范。對強行性規(guī)范的判斷,應(yīng)該從以下幾個方面進行:首先,規(guī)范設(shè)計的目的來考察規(guī)范本身具有的屬性。其次,在法律未明確規(guī)定目的時,法官應(yīng)進行必要的價值判斷,探求立法的價值取向。最后,需要注意的是,規(guī)范屬性并不是一陳不變的,隨著社會的發(fā)展,法律規(guī)范的性質(zhì)將會發(fā)生變化。在強行性規(guī)范的具體類型判斷中,那種促使行為人采用特定行為模式,又不對行為人從事行為的效果進行評價的規(guī)范是指導性規(guī)范;而禁止采用特定行為模式,又對行為效力的后果進行評價的規(guī)范是禁止性規(guī)范;那種不規(guī)定某種具體的行為模式,僅僅對效果進行否認或者肯定評價的規(guī)范是效力性規(guī)范。文章指出,對強行性規(guī)范的效力判斷需要厘清法律所需要達到的約定不能排除是“特定的行為模式”還是“特定的法律效果”,還是對“行為模式”與“法律后果”都能夠予以排除。這是判斷規(guī)范類型性質(zhì)的標準,也是分析影響法律行為效力的基礎(chǔ)。

此外,文章指出了強行性規(guī)范構(gòu)建所應(yīng)堅持的原則,強行性規(guī)范構(gòu)建所體現(xiàn)的基礎(chǔ),強行性規(guī)范在民法典與民事單行法律中具體構(gòu)建所應(yīng)該把持的標準,并對此方面提出了自己比較具有創(chuàng)新性的觀點。在對行政法與民法關(guān)系的闡述中,系統(tǒng)分析了民法強行性規(guī)范與行政法規(guī)范的連接問題,就行政法對民法如何實加影響以及民法如何應(yīng)對行政法這種影響方面發(fā)表了自己的看法,提出了一些觀點,限于篇幅,不再一一進行列舉。

注釋:

[1]董安生:《民事法律行為》,中國人民大學出版社2002年版,第51一52頁。

[2]同注1,第52頁。近幾年來,也有一些學者對此規(guī)范進行了闡述。參見蘇永欽:《私法自治中的國家強制———從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向》,載《中外法學》2001年第1期。解亙:《論違反強制性規(guī)定契約之效力》,載《中外法學》2003年第期。蘇永欽:《私法自治中的經(jīng)濟理性》,中國政法大學出版社2004年版。蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》,北京大學出版社2005年版。孫鵬:《論違反強制性規(guī)定行為之效力———兼析〈中華人民共和國合同法〉第52條第5項的理解與適用》,載《法商研究》2006年第期。耿林:《強制規(guī)范與合同效力》,清華大學法學院2006年博士學位論文。謝鴻飛:《論法律行為生效的“適法規(guī)范”———公法對法律行為效力的影響及其限度》,載《中國社會科學》2007年第6期。不過,令人欣慰的是,隨著公司法的修改,公司法學者對該規(guī)范的闡述比民法學者的探討要“繁榮”得多。

[3][日]大村敦志:《民法總論》,江溯、張立艷譯,王軼校訂,北京大學出版社2004年版,弟62頁。

[4]陳金釗:《認真對待規(guī)則———關(guān)于我國法理學研究方向的探索》,載《法學研究》2000年第6期。

[5]王軼教授認為,對民法規(guī)范的分析是建立一個對其他學科的知識進行有效吸收和借鑒的學術(shù)平臺的有效途徑。參見王軼:《對中國民法學學術(shù)路向的初步思考》,載《法制與社會發(fā)展》2006年第1期。

[6]這就是我國學者所提倡的打破“各個學科之間壁壘森嚴,甚至學科內(nèi)部也溝壑縱橫”的“飯碗法學”的現(xiàn)象。參見王利明:《對法學研究現(xiàn)狀的幾點看法》,載《法制與社會發(fā)展》2005年第1期。王軼教授認為,要合理區(qū)分民法與民法學問題。民法學問題是開展與其他學科對話的基礎(chǔ)。參見王軼:《民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則———以中國民法學的學術(shù)實踐為背景》,載《中國社會科學》2004年第6期;王軼:《對中國民法學學術(shù)路向的初步思考》,載《法制與社會發(fā)展》2006年第1期。

[7]Jean-FranaisBRISSON,RèglesouprincipesleCodeCivilàl’épreuvedudroitpublic:transversalitéettranscendance,publiédansleCodeCivil:uneleondelégistique?BernardSaintouren(dir),Economica,2006,p·92·

[8][英]約瑟夫·拉茲:《法律體系的概念》,吳玉章譯,中國法制出版社2003年版,第123—124頁。

[9]學者對此認為給個人權(quán)利的“個別性保障”。參見陳新民:《德國公法學基礎(chǔ)理論》(下冊),山東人民出版社2001年版,第415頁。

[10]在法國,法官在《法國民法典》第4條規(guī)定的:“法官借口法律無規(guī)定、不明確或者不完備而拒絕審判者,得以拒絕審判罪追溯之”的壓力下,有可能徑行根據(jù)憲法的有關(guān)規(guī)定直接裁判案件。但是,這種類型仍然是私法中有關(guān)條款的不能承載憲法的價值時才能體現(xiàn)。具體可以參見BertrandMATHIEU,DroitConstitutionneletleDroitcivil,RTDciv·(1),1994,p·63·

[11]具體分析也可參見馬特、袁雪石:《人格權(quán)法教程》,中國人民大學出版社2007年版,第40—41頁。

[12]對民法內(nèi)部規(guī)范的研究,傳統(tǒng)民法學者主要是拘束于強行性規(guī)范與任意性規(guī)范兩個方面。為改變這種情況,在近幾年,王軼教授在為民法中規(guī)范類型分析以及適用進行“吶喊”。參見王軼:《論物權(quán)法的規(guī)范配置》,載《中國法學》2007年第6期。王軼:《民法典的規(guī)范配置———以對我國《合同法》規(guī)范配置的反思為中心》,載《煙臺大學學報》2005年第7期。王軼:《物權(quán)法的規(guī)范設(shè)計》,載《法商研究》2002年第5期。王軼:《論合同法上的任意性規(guī)范》,載《社會科學戰(zhàn)線》2006年第5期。王軼:《民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則———以中國民法學的學術(shù)實踐為背景》,載《中國社會科學》2004年第6期。王軼:《對中國民法學學術(shù)路向的初步思考———過分側(cè)重制度性研究的缺陷及其克服》,載《法制與社會發(fā)展》2006年第1期。經(jīng)過王軼教授的努力,他對民法規(guī)范類型的分析已經(jīng)為我國相關(guān)立法部門、法院以及學者的認可與呼應(yīng)。因為資料的零碎性,恕筆者對此不能一一例證。