導(dǎo)語：民間法律規(guī)避分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

1民間法律與制定法沖突的類型

“事實(shí)上在中國社會(huì)中,尤其是廣大農(nóng)村地區(qū),許多帶著傳統(tǒng)法律文化印記的民間規(guī)范正組織著社會(huì)生活,調(diào)整著各種矛盾和社會(huì)沖突。這種傳統(tǒng)由于已經(jīng)成為人們生活不可缺少的部分,因此平時(shí)我們感覺不到它是外在的,而是被當(dāng)做理所當(dāng)然天然合理地存在著。在沒有其他生活方式對(duì)比的情況下,甚至就連它的存在也難以被發(fā)覺,只有當(dāng)外來的法律規(guī)范試圖重新規(guī)范社會(huì)生活時(shí),這種民間法律才通過民眾對(duì)外來法律的種種不合作、規(guī)避法律、尋求私了中顯示出來,并顯示出它的力量和功能?！蹦壳?在我國這種民間法律和制定法的沖突主要表現(xiàn)為兩大類:

第一類是,中國傳統(tǒng)的法律制度和文化,以及在那些文化中積累起來的人們的行為規(guī)范、行為模式和法律觀念作為一個(gè)整體與現(xiàn)代的主要是以外國法律制度為藍(lán)本的當(dāng)代中國國家法律構(gòu)成相沖突。

第二類是,一個(gè)以計(jì)劃經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法律制度與正在或?qū)⒁纬傻囊陨鐣?huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法律并存的沖突。

其實(shí),相比較而言,對(duì)于第二類沖突其程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及第一類沖突那么激烈,最根本的沖突仍然是以所謂的中國傳統(tǒng)法律(多表現(xiàn)為民間法)和現(xiàn)代國家制定法之間的沖突問題。也可以理解為以中國傳統(tǒng)法律為基礎(chǔ)的中國民間法對(duì)以歐洲法律模式為藍(lán)本的法制的一種抵制。因此,分析法律規(guī)避之成因必須理解這一點(diǎn)。事實(shí)上,侵害人和受害人正是以國家制定法為基礎(chǔ)來規(guī)避法律的,也即是說國家的制定法是雙方當(dāng)事人進(jìn)行案件私了的基礎(chǔ)點(diǎn)。

2民間法律規(guī)避的原因

之所以會(huì)出現(xiàn)民間法律與制定法沖突的這種局面,其原因主要有以下幾個(gè)方面:

(1)中國是一個(gè)熟人社會(huì)。鄉(xiāng)民的活動(dòng)基本上都有一個(gè)地域范圍的限制,而區(qū)域之間的相互接觸很少,形成了某種意義上的地區(qū)割據(jù),各區(qū)域內(nèi)一般無陌生人,從而使現(xiàn)代意義上的法律在熟人社會(huì)顯得不那么重要。雖然隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展這種情況有所改變,但還是沒有擺脫熟人社會(huì)的限制,因此人們的交往更多的是在熟人社會(huì)中進(jìn)行。正是由于大多數(shù)交往都是在熟人中進(jìn)行,所以在熟人中也更容易發(fā)生糾紛,一旦糾紛發(fā)生以后就需要有解決糾紛的規(guī)則。在鄉(xiāng)土社會(huì)中,由于社會(huì)生活的需要、傳統(tǒng)心理與評(píng)價(jià)習(xí)慣的積淀,不同社區(qū)和村莊的人們形成了一些在實(shí)踐上起著法律作用、成為規(guī)導(dǎo)一個(gè)社區(qū)的習(xí)慣與風(fēng)俗(當(dāng)然也包括糾紛的解決方式)的規(guī)則,而這個(gè)規(guī)則就是我們通常所說的民間法。同時(shí)在熟人社會(huì)中居住在一起或鄰近的人分享了共同的地域和文化空間,這種限制條件使得他們相互之間便于溝通和理解。糾紛雙方在糾紛處置之后還要在同一空間繼續(xù)生活下去,他們不希望被排擠出這個(gè)和他們帶有千絲萬縷聯(lián)系的生活空間,任何被排擠出這一空間的人將會(huì)充滿孤獨(dú)和恐懼感,從而給與他生活在一起的鄰人帶來不安,從而迫使他們需要一種規(guī)則盡快消除這種不安,而傳統(tǒng)的民間法規(guī)則正好滿足了這一需要。

(2)正是由于中國是一個(gè)熟人社會(huì),生活在這一社會(huì)中的人在某種程度上分享了共同的文化觀念和文化傳統(tǒng),這為雙方進(jìn)一步進(jìn)行對(duì)話交流創(chuàng)造了條件,也即是說交流雙方可以很自由地溝通和交流,不存在交流上的文化阻隔。如果交易雙方因文化隔閡而發(fā)生理解和溝通上的困難,那么雙方的合作將無法繼續(xù)進(jìn)行下去,合作規(guī)避國家制定法的幾率幾乎為零。

(3)民間法是指這樣一種行為規(guī)范,它獨(dú)立于國家法之外,由人們?cè)陂L(zhǎng)期生產(chǎn)、生活過程中逐漸形成,在特定的地域、特定的社會(huì)關(guān)系網(wǎng)中用來界定“權(quán)利”、“義務(wù)”或者責(zé)任,用來調(diào)整和解決他們之間的利益沖突和糾紛。民間法是民眾自我創(chuàng)設(shè)和遵守的行為規(guī)則,是長(zhǎng)期普遍存在的。民間法的強(qiáng)制力色彩比國家制定法淡薄而道德色彩比之濃厚,因而對(duì)傳統(tǒng)文化資源有一種更強(qiáng)的依附力和親和力,比較符合我國傳統(tǒng)文化的要求。而民間法較之制定法又有一個(gè)顯著特征在于其是地方性而不是普遍性的,著重從微觀個(gè)案上去影響民眾日常社會(huì)中的糾紛解決,去分配個(gè)人或個(gè)體社會(huì)的利益或不利益。這些規(guī)范成了人們?nèi)粘Ｉ畹囊徊糠?與國家制定法一起共同構(gòu)成了我國實(shí)質(zhì)上的法律多元現(xiàn)象,法律多元是兩種或兩種以上的法律制度在同一種社會(huì)中共存的一種狀況。

(4)交易成本問題也是其規(guī)避法律的主要原因之一。根據(jù)博弈論的理論分析模式,在多次博弈的前提條件下,博弈雙方合作的收益大于不合作,合作將產(chǎn)生帕累托優(yōu),而雙方均不合作將得出納什均衡,而合作會(huì)使雙方的交流不存在阻隔,且交流雙方是反復(fù)博弈的而不是一次性的。同時(shí)在目前的司法體制下選擇國家制定法進(jìn)行救濟(jì),其訴訟成本過高。主要包括以下三個(gè)方面:一是當(dāng)事人進(jìn)行訴訟而直接支付的費(fèi)用和直接蒙受的損失。二是機(jī)會(huì)成本。由于訴訟周期的客觀存在,當(dāng)事人進(jìn)行訴訟必然要耗費(fèi)一定的時(shí)間,當(dāng)事人參加訴訟,就意味著有可能失去一定的交易機(jī)會(huì)。三是精神成本。毫無疑問,在進(jìn)行訴訟的過程中,當(dāng)事人除投入相當(dāng)?shù)臅r(shí)間外,還需投入相當(dāng)?shù)木Α＿@一切成本花費(fèi)都是當(dāng)事人不得不考慮的因素,因此選擇私了是降低成本的最好方法。

(5)制定法自身也存在問題。中國法制化進(jìn)程應(yīng)屬于中國現(xiàn)代化進(jìn)程中的一部分,而中國的現(xiàn)代化是屬于外發(fā)型的,是由外部刺激引發(fā)或外部力量直接促成的傳導(dǎo)性的社會(huì)變遷。國家的現(xiàn)代法律從其根源上看是隨著西方資本主義國家在以其堅(jiān)船利炮打開我國國門時(shí)傳入我國的,我國現(xiàn)行法律無論從立法體系還是從內(nèi)容上看很大一部分都是移植于西方法律的。但是一種文化理論、價(jià)值觀的改變本身是需要物質(zhì)基礎(chǔ)與文化基礎(chǔ)的,反觀我們傳統(tǒng)中的法律文化則可以發(fā)現(xiàn)禮高于法,禮重于法,許多解決糾紛依據(jù)的規(guī)則是在禮的約束下所形成的變通規(guī)則。禮作為人們的行為規(guī)范不但體現(xiàn)為一系列道德訓(xùn)誡而且成為一個(gè)人言行舉止的評(píng)價(jià)的體系,而法律則成了一種例外,“遠(yuǎn)東各國的人民與西方人不同,并不把維護(hù)社會(huì)秩序和公共的希望寄托于法律,他們固然也有法律,但法律只具有次要的意義,只起次要的作用”。這樣,由于法律自身的原因,使人們內(nèi)心形成一種對(duì)法的抗拒。雖然現(xiàn)在法的概念、內(nèi)涵、功能、作用大大改變了,法律也主要是賦予人們以權(quán)利,但是由于這種法制化進(jìn)程已失去了依靠?jī)?nèi)部因素促成的、由內(nèi)部創(chuàng)新自然引發(fā)法制化變遷的社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治和文化背景,法在老百姓心目中仍是(或主要是)一種外在的強(qiáng)制,對(duì)其有一種天然的抗拒。在糾紛出現(xiàn)時(shí),老百姓們自發(fā)或自覺地選擇一種更適合于其心理習(xí)慣的民間規(guī)則解決問題。

總之,在中國社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的法制建設(shè)中,國家的制定法和民間法之間必須盡力協(xié)作融合,否則大量的規(guī)避國家制定法的行為將持續(xù)下去,我們不能只做一些無關(guān)痛癢的評(píng)論或者采取一些治標(biāo)不治本的措施。因此,我們的制定法應(yīng)該努力地反映在人們的交往中所形成的潛在規(guī)則,而不是一味地按照一些官員和學(xué)者所假想的那樣,只要按照以歐美模式的法律為藍(lán)本加大我國制定法的產(chǎn)量,中國的法制建設(shè)就會(huì)指日可待,其實(shí)這只不過是他們一相情愿的想法而已。

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[論文關(guān)鍵詞]法律規(guī)避民間法制定法

[論文摘要]鄉(xiāng)土社會(huì)的法律規(guī)避是現(xiàn)實(shí)生活中屢見不鮮的現(xiàn)象,其存在具有深刻的社會(huì)歷史根源和現(xiàn)實(shí)原因,同時(shí)又破壞著法律在理論界應(yīng)有的權(quán)威。而法律規(guī)避現(xiàn)象之產(chǎn)生是多種因素綜合作用的結(jié)果,本文從我國的一些規(guī)避法律的現(xiàn)象出發(fā)分析了產(chǎn)生這些現(xiàn)象的深層原因。