導(dǎo)語(yǔ)：民法的本質(zhì)探究論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

我國(guó)民法典的起草工作已經(jīng)正式提上日程。這里從四個(gè)方面來(lái)談?wù)勚袊?guó)民法的有關(guān)問(wèn)題。

一、民法的本質(zhì)

這個(gè)問(wèn)題涉及到民法在人類文明中的地位和性質(zhì)。可以說(shuō)，在人類文明發(fā)展的各個(gè)典型階段，都屹立著一座豐碑——這座豐碑就是民法典。

民法的本質(zhì)到底是什么?簡(jiǎn)單地說(shuō)，民法就是關(guān)于人的法。民者，人也，民眾也。這個(gè)“民”并不完全是“民間”的意思，它是從羅馬法所謂的“市民法”演變而來(lái)的。人總是生活在兩個(gè)社會(huì)中，一是市民社會(huì)，所謂市民社會(huì)，就是人之為本質(zhì)的那些社會(huì)關(guān)系，人生存的基本需要。作為生物意義上的人，他需要占有財(cái)產(chǎn)，有良好的生活條件；作為社會(huì)意義上的人，他有名份的追求，希望得到別人的尊重。這都是人之所以成為人、人之本的東西。民法則通過(guò)規(guī)則和文化來(lái)認(rèn)可這些人之本的東西。二是與市民社會(huì)概念相對(duì)應(yīng)的政治社會(huì)，政治社會(huì)是國(guó)家、政府發(fā)展以后人們不可離開(kāi)的一種社會(huì)關(guān)系。人一出生便是一個(gè)國(guó)家的公民，具有這個(gè)國(guó)家的國(guó)籍，有選舉權(quán)、被選舉權(quán)、言論自由等憲法上的權(quán)利。但作為一個(gè)人，他的生存之本是在市民社會(huì)之中，而不是在政治社會(huì)中。政治社會(huì)中的需求對(duì)于人的正常生活而言是可多可少甚至是可有可無(wú)的，而市民社會(huì)中的需求則是人們須臾不可離開(kāi)的，是人的生存之本。民法正是關(guān)于肯定和保護(hù)人之基本生存狀態(tài)所需要的權(quán)利的法，這就是市民法。國(guó)家是由這兩個(gè)社會(huì)組成的。從一定意義上說(shuō)，市民社會(huì)與政治社會(huì)是兩個(gè)相對(duì)立的概念，如果政治社會(huì)被不恰當(dāng)?shù)胤胖迷谑忻裆鐣?huì)之上，政治權(quán)力過(guò)于擴(kuò)張，市民社會(huì)就必然被壓抑、排擠，人們的基本需求就得不到承認(rèn)和保障，政治社會(huì)就會(huì)發(fā)生異化。反過(guò)來(lái)，當(dāng)市民社會(huì)很發(fā)達(dá)，人們的財(cái)產(chǎn)權(quán)利、精神權(quán)利、人格權(quán)利都得到充分的尊重和保障時(shí)，人本的東西也就得到了最大的實(shí)現(xiàn)。而一切文明的東西，都是為了人基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)而存在的。同樣，我們何以需要政治社會(huì)，需要政府、國(guó)家?政治社會(huì)的存在是為了國(guó)民能安寧、幸福地生活。政治社會(huì)不是為它的存在而存在，市民社會(huì)才是目的。政治社會(huì)只是一種手段，人們需要這樣一個(gè)社會(huì)利益中心來(lái)代表全民進(jìn)行社會(huì)秩序的管理，行使公共權(quán)力，但其目的是使市民社會(huì)中的權(quán)利得到充分的保障和尊重。這正是始于羅馬法的一種理念。這種關(guān)于市民社會(huì)的價(jià)值觀念進(jìn)入文明的范疇并成為人類的一種共識(shí)是歷經(jīng)磨難，彌足珍貴的。歐洲也是這樣的，從公元5世紀(jì)羅馬法結(jié)束以后，歐洲進(jìn)入了漫長(zhǎng)的教會(huì)法時(shí)期，否認(rèn)了羅馬法所植根的古典的民主政治和市民文化。14世紀(jì)，歐洲出現(xiàn)了所謂的三大運(yùn)動(dòng)：文藝復(fù)興，宗教改革和羅馬法復(fù)興。學(xué)者認(rèn)為三大運(yùn)動(dòng)的前奏和核心都是羅馬法復(fù)興。因?yàn)槿藗儼l(fā)覺(jué)，在現(xiàn)代社會(huì)中，如果希望得到安寧、幸福的生活，能夠理性地理解和規(guī)范人與自然，人與人、人與政府的關(guān)系，只需要恢復(fù)羅馬法里的東西并加以改造就可以，因?yàn)榱_馬法已經(jīng)找到了迄今為止最完美的答案。所謂羅馬法其實(shí)主要就是指羅馬私法，即民法。

羅馬法培育和發(fā)展了這種理念，以致現(xiàn)代任何一個(gè)國(guó)家都或多或少受到羅馬法的影響。說(shuō)到底，羅馬法揭示了兩個(gè)最基本的人之為人的東西：第一，它承認(rèn)對(duì)個(gè)人利益的追求，承認(rèn)這種追求是人類文明發(fā)展不可或缺的原動(dòng)力。只有這些利益、權(quán)利、欲望得到最大程度的尊重和保障，社會(huì)才可能得到進(jìn)步，才可能創(chuàng)造豐富的社會(huì)物質(zhì)財(cái)富和文化財(cái)富來(lái)滿足人們的生活。第二，質(zhì)的變化就出現(xiàn)了：這種對(duì)利益追求的認(rèn)可不光是觀念上的，而且是規(guī)則上的、制度上的，一國(guó)之內(nèi)，從皇帝到臣民，都必須要遵守這個(gè)規(guī)則，它最大程度地保護(hù)了人們權(quán)益的實(shí)現(xiàn)、追求的滿足，所以可以說(shuō)17、18世紀(jì)的西方啟蒙思想運(yùn)動(dòng)不過(guò)是恢復(fù)了羅馬法學(xué)家、政治學(xué)家已經(jīng)創(chuàng)立的這種思想，再在自由經(jīng)濟(jì)時(shí)期將它豐富、充實(shí)而已。羅馬人以及后來(lái)繼承羅馬法的西方資產(chǎn)階級(jí)則創(chuàng)立了一種透明、公平的規(guī)則，公開(kāi)承認(rèn)每個(gè)人對(duì)自身利益的追求，主張人生而平等，并把它法律化。從具體制度來(lái)看，比如承認(rèn)對(duì)所有權(quán)的追求，所有的東西，只要人們可以控制，小到日用品，大到土地、自然資源，只要你善意地占有、勤懇地利用，能夠創(chuàng)造財(cái)富，法律就認(rèn)可你的權(quán)利，由此發(fā)展了物權(quán)制度。鼓勵(lì)人們進(jìn)行交易并從中獲取利益，由此發(fā)展了合同法制度、債權(quán)制度。同時(shí)為防止人們對(duì)他人權(quán)利的侵犯，發(fā)展了侵權(quán)行為制度。當(dāng)然還有人格權(quán)和親屬家庭制度。由此形成了一個(gè)比較完善的民法體系。其主線是權(quán)利。所以民法被稱為權(quán)利法，一部民法典就是一部權(quán)利宣言。這就是為什么到了資產(chǎn)階級(jí)革命以后，西方國(guó)家的啟蒙思想運(yùn)動(dòng)中，都無(wú)一例外地意識(shí)到必須制定法典，特別是民法典。說(shuō)到底，民法的本質(zhì)是體現(xiàn)了對(duì)人性的終極關(guān)懷。民法本質(zhì)的揭示，給我們什么啟示呢?現(xiàn)在的人們?nèi)耘f生活在市民社會(huì)、政治社會(huì)兩種社會(huì)狀態(tài)中，但長(zhǎng)期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)以及建立在這種計(jì)劃經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的政治制度，使人們特別是領(lǐng)導(dǎo)階層產(chǎn)生了這樣的觀念：政治社會(huì)被目的化，而市民社會(huì)被手段化。市民社會(huì)與政治社會(huì)本末關(guān)系認(rèn)識(shí)上的偏差是走向民主政治的最大障礙。在我們國(guó)家，政府之所以成為政府，是基于政府本身的價(jià)值存在，人自出生便需要政府的制約、規(guī)范、保護(hù)。這種理念不斷強(qiáng)化政府的職權(quán)，擔(dān)心政府職權(quán)不膨脹不擴(kuò)張、不達(dá)到非常強(qiáng)大的程度，就無(wú)法保護(hù)自己的人民。由此形成了畸形發(fā)展、空前強(qiáng)大的政治權(quán)力，人民不被視為市民社會(huì)的主體而被當(dāng)作政治社會(huì)的分子。這是本末倒置的市民社會(huì)與政治社會(huì)的關(guān)系。事實(shí)上，當(dāng)人民富裕起來(lái)，個(gè)人權(quán)利得到充分保障和滿足時(shí)，政府的職能也就得到了實(shí)現(xiàn)。反之，當(dāng)政府職能極度擴(kuò)張時(shí)，只能使公民權(quán)利受到損害。所以在治國(guó)理念上，一定要把市民社會(huì)和政治社會(huì)分開(kāi)來(lái)，理清它們的本末關(guān)系。我們的人民首先是生活在市民社會(huì)中的人民，政府和官員，一切都應(yīng)為了使生活在市民社會(huì)中的人民更美滿更幸福更安寧地生活。政府本身不是目的，政府是因?yàn)槿嗣癫啪哂写嬖趦r(jià)值，這是第一個(gè)啟示。第二，我國(guó)自古以來(lái)就對(duì)人性“本”的東西有過(guò)很多倫理的、道德的探討，尤其是儒學(xué)。但是兩千多年來(lái)，包括民國(guó)時(shí)期，包括改革開(kāi)放以前，我們的基本理念中完全沒(méi)有民法的傳統(tǒng)。民法不是我國(guó)的固有法，古代漢語(yǔ)中沒(méi)有“民法”這個(gè)詞。它完全是舶來(lái)品，我們?nèi)狈@樣一種治國(guó)理念。如何在現(xiàn)在的環(huán)境下建立我國(guó)的民法文化、民法理念，讓人們知道他們的生存之本是市民社會(huì)，國(guó)家、政府和官員不過(guò)是為了人民而生存的，不過(guò)是人們選擇的結(jié)果，一個(gè)很關(guān)鍵的問(wèn)題，是在這個(gè)過(guò)程當(dāng)中，民法文化、民法精神、民法倫理如何得到社會(huì)的認(rèn)可。這種認(rèn)可，首先從我國(guó)這種政治結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，這種歷史的因襲、傳統(tǒng)文化的影響上來(lái)看不可能是來(lái)自官方的，所以只能是在市民社會(huì)中培育市民社會(huì)觀念，使生活在市民社會(huì)中的主體充分認(rèn)識(shí)到自己的主體地位，認(rèn)識(shí)到市民社會(huì)是整個(gè)社會(huì)的核心目的，由此來(lái)培養(yǎng)市民社會(huì)的文化、觀念，慢慢進(jìn)行滲透，我們才可能最終走上把民法規(guī)定的權(quán)利作為任何法律制度，包括政治社會(huì)存在的目的。

二、民法的理念

民法的基本理念有兩個(gè)：一是權(quán)利本位，一是私法自治。

權(quán)利本位也可以理解為權(quán)利至上或私權(quán)至上?！氨疚弧笔且环N制度的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。民法以權(quán)利為其本位。它的一切制度都是為了人們能更好地、充分地獲享權(quán)利，使人們更安寧、美滿地生活。權(quán)利本位的理念包涵以下幾層意義：其一，民法以充分創(chuàng)設(shè)和保障私權(quán)為己任；其二，任何私權(quán)均受法律之平等保護(hù)；其三，人格權(quán)神圣和所有權(quán)神圣是私權(quán)的核心內(nèi)容?，F(xiàn)代社會(huì)中有一種傾向叫私法公法化，私權(quán)受到限制。例如在所有權(quán)領(lǐng)域有所有權(quán)社會(huì)化之謂，即以社會(huì)公共利益和效益為由對(duì)個(gè)人所有權(quán)予以限制。如何來(lái)解釋這種現(xiàn)象呢?隨著國(guó)家、社會(huì)不斷地膨脹，人口不斷增加，地球上的可利用資源逐漸減少，利益沖突顯著增加，不可避免地出現(xiàn)這種限制規(guī)則。但是，無(wú)論是國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)，還是這種私法公法化現(xiàn)象，并沒(méi)有影響到民法的本質(zhì)，權(quán)利仍是民法的本位。權(quán)利并非弱小了或者被其它東西如義務(wù)所取代。如果真到了這一步，只能說(shuō)明社會(huì)的倒退。反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果以國(guó)家的干預(yù)現(xiàn)象說(shuō)明法律的本位不再是權(quán)利，而是服從政府的一種義務(wù)，這恰恰可能是為專制、暴政尋找的政治借口。所以任何時(shí)候民法都應(yīng)該旗幟鮮明地以權(quán)利作為它的本位，沒(méi)有了權(quán)利，也就沒(méi)有了民法。轉(zhuǎn)私法自治的核心概念是，法律要更多地給予人們自由創(chuàng)設(shè)權(quán)利的依據(jù)，每個(gè)人得依其自我意愿處分有關(guān)私法上的事務(wù)。私法自治是對(duì)政府的一種制約，政府不能對(duì)市民社會(huì)的生活指手劃腳。私法自治說(shuō)到底就是對(duì)政府權(quán)利擴(kuò)張的一種扼制?，F(xiàn)代社會(huì)中，必須通過(guò)對(duì)私法自治的強(qiáng)調(diào)來(lái)盡量淡化政府在市民社會(huì)中的角色，政府的重要性更多地體現(xiàn)在當(dāng)個(gè)人權(quán)利極度濫用以至損害他人權(quán)利的情況下進(jìn)行干預(yù)，而干預(yù)的目的正好是為了權(quán)利的更好實(shí)現(xiàn)，而不是為了顯示政府的存在。

三、民法的民族性與國(guó)際性

我們必須承認(rèn)東西方在文明觀念與制度方面的差異。每個(gè)民族的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、政治制度、國(guó)民素質(zhì)、傳統(tǒng)文化都會(huì)深刻地影響一個(gè)國(guó)家的法律制度和法律文明。但任何民族、任何人種，其人本的東西是共性的，而民法關(guān)注的正是人本的東西。如果借口本土資源的不同而堅(jiān)持法律文明的差別，將會(huì)阻礙法律文明的進(jìn)步。

法律中一般有兩個(gè)大的領(lǐng)域：一是公法，一是私法。公法是關(guān)于公權(quán)行使的規(guī)則，而私法則是關(guān)于私權(quán)行使與保護(hù)的規(guī)則。公法由于涉及國(guó)家利益，會(huì)有一些本土特色。私法涉及個(gè)人權(quán)利的問(wèn)題，而這種權(quán)利是市民社會(huì)的權(quán)利，市民社會(huì)的保護(hù)規(guī)則應(yīng)該是一樣的。私法中的國(guó)際趨同性比公法中的簡(jiǎn)單、容易，因?yàn)槿诵缘臇|西并不因政治制度的不同而不同。人民的政治權(quán)利可能有較大的差別，但人民的私權(quán)不應(yīng)當(dāng)有這種差別。人類的共同文明成果應(yīng)當(dāng)被每個(gè)民族共享，這也能使相對(duì)落后的國(guó)家少走許多彎路，能借鑒、移植迄今已被證明為比較合理、比較科學(xué)的法律制度。在民法的規(guī)則上、立法上，以及文化、觀念上，我們應(yīng)當(dāng)采取拿來(lái)主義，大膽移植。我們不能不承認(rèn)，就經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和基本人權(quán)保障而言，西方發(fā)達(dá)社會(huì)是經(jīng)歷了很多教訓(xùn)才走到今天這一步的。在私法領(lǐng)域，我們走得越慢，就會(huì)喪失越多的使我們經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)起來(lái)、市場(chǎng)更加完善、人民更加富有的機(jī)會(huì)。

四、21世紀(jì)中國(guó)民法的展望

展望民法有兩個(gè)角度，一是從法本身來(lái)看法，二是從法外來(lái)看法。進(jìn)入21世紀(jì)的中國(guó)民法會(huì)怎樣發(fā)展?能否如前面所講，把市民社會(huì)放到核心的地位，把權(quán)利本位、私法自治突出來(lái)，深入人心，這關(guān)系到中國(guó)法治化的整個(gè)進(jìn)程，也關(guān)系到經(jīng)濟(jì)民主化、政治民主化的進(jìn)程。

首先，從法本身的角度來(lái)展望中國(guó)民法。改革開(kāi)放二十多年的成果，對(duì)中國(guó)的經(jīng)濟(jì)、政治以至倫理確實(shí)有巨大的貢獻(xiàn)，而且更多的是開(kāi)啟了一種民智，提出了一種新的治國(guó)理念，即不要貧困落后的社會(huì)主義，要讓人民過(guò)上富足的生活，過(guò)上自由的有尊嚴(yán)的生活。雖然這種自由狀態(tài)現(xiàn)在還受到許多約束，但與改革以前相比已是極大的進(jìn)步。改革開(kāi)放以后，從民法的制度到理念，我們更多地是從大陸法，包括從歐洲、日本的民法典以及中華民國(guó)的民法中借鑒對(duì)我們民族發(fā)展、政治經(jīng)濟(jì)改革有益的東西，結(jié)合國(guó)情，形成如今中國(guó)民法的基本狀況。并有了婚姻法、繼承法、收養(yǎng)法、合同法、商標(biāo)法、專利法、著作權(quán)法、公司法、票據(jù)法等諸多民商事立法，民法的立法體系大體上健全了。但是，我們還缺一個(gè)物權(quán)法和一部民法典。

為什么還得有民法典?這就涉及到法典化對(duì)于民主國(guó)家的意義。人治的基本原則是“臨事制刑”，即事情出現(xiàn)了才制定法律。而法治必須把規(guī)則預(yù)先公開(kāi)。規(guī)則一旦制定，就不光約束老百姓，同樣也約束立法者和執(zhí)法者，一個(gè)國(guó)家沒(méi)有什么東西比“法”更大。法典就有這樣的功能：把所有的規(guī)則事先制定出來(lái)，公之于眾，以此引導(dǎo)人們的行為，保護(hù)人們的權(quán)益。法典的意義并不僅在于有文字規(guī)范，更重要的是要人們知道有什么制度，知道自己有哪些權(quán)利。而它更深遠(yuǎn)的意義在于成為一種文化，成為人們的一種習(xí)慣和自由，即依法辦事，依法治國(guó)。民法典不是單行法，也不是一般的法，是中國(guó)改革二十多年來(lái)法文化的結(jié)晶，需要充分的醞釀和準(zhǔn)備。一方面是要加快民法典的立法進(jìn)程，另一方面要對(duì)民法典的制定持十分審慎的態(tài)度，因?yàn)檫@畢竟是我國(guó)法治化進(jìn)程中具有里程碑意義的大事。完全有理由相信，用5至8年的時(shí)間，或稍微更長(zhǎng)一點(diǎn)的時(shí)間，中國(guó)能搞出一部比較好的民法典。