導(dǎo)語：民法與市民社會(huì)研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：作為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的市民社會(huì)和作為上層建筑的民法總是相伴而生的，沒有無市民社會(huì)的民法，也沒有無民法約束的市民社會(huì)。市民社會(huì)為民法的產(chǎn)生、發(fā)展提供了土壤，民法的發(fā)達(dá)又促進(jìn)了市民社會(huì)的發(fā)展，二者是互動(dòng)關(guān)系。因此，在我國(guó)民法典的制定進(jìn)程中，學(xué)界很有必要對(duì)市民社會(huì)進(jìn)行考察和探索。只有在對(duì)市民社會(huì)演進(jìn)及其與政治國(guó)家關(guān)系變遷的歷史理順之后，才能明確民法在市民社會(huì)的基礎(chǔ)地位，從而準(zhǔn)確定位中國(guó)民法發(fā)展的目標(biāo)取向。

關(guān)鍵詞：市民社會(huì)理念民法市民法

近些年來，民法與市民社會(huì)關(guān)系已引起學(xué)者們的廣泛關(guān)注，我國(guó)法學(xué)界對(duì)此問題也展開了多方面的論證。但是，市民社會(huì)這一理論本身具有非常悠久的歷史，其本身含義也非常廣泛和復(fù)雜。所以本文首先回顧了市民社會(huì)的演進(jìn)歷史，然后在此基礎(chǔ)上對(duì)民法與市民社會(huì)關(guān)系展開分析，以立求為中國(guó)民法典的構(gòu)建和完善拋磚引玉。

一、市民社會(huì)概述及民法溯源

（一）市民社會(huì)的理論沿革

市民社會(huì)是一個(gè)具有歷時(shí)性的概念，其經(jīng)歷了同政治社會(huì)一體的古代一元論、同國(guó)家分野的二元論以及同經(jīng)濟(jì)、國(guó)家三分幾個(gè)不同時(shí)期。

1．古典意義上的市民社會(huì)

古希臘學(xué)者亞里士多德在其《政治學(xué)》一書中首先提出“PolitikeKoinonia”的概念，意指一種“政治共同體或城邦國(guó)家。”城邦是由享有自由和平等的公民構(gòu)成的共同體，公民享有參加政治共同體的各種活動(dòng)的基本權(quán)利。而之后的古羅馬政治理論家西塞羅則將市民社會(huì)的內(nèi)涵定義為一種“城市文明政治共同體的生活狀況”。西塞羅將市民社會(huì)作為一種城市文明政治共同體區(qū)別于野蠻狀態(tài)，即不同于自然狀態(tài)的文明社會(huì)，與市民社會(huì)的現(xiàn)代含義有著根本的區(qū)別。此種定義同政治社會(huì)、公民社會(huì)、文明社會(huì)的內(nèi)涵一致，都是一種傳統(tǒng)意義上的古典市民社會(huì)理論。17至18世紀(jì)，霍布斯、洛克、盧梭等一些契約思想家則把市民社會(huì)理解為：是從自然狀態(tài)經(jīng)過訂立契約而形成的政治社會(huì)，是人類發(fā)展中一個(gè)有政治的階段。由此而論，傳統(tǒng)意義上的“市民社會(huì)”概念是“政治國(guó)家”或“政治社會(huì)”的代名詞，屬于政治上層建筑的范疇。

2．現(xiàn)代意義上的市民社會(huì)

一般認(rèn)為，在西方近代市民社會(huì)理論中，“現(xiàn)代意義上的市民社會(huì)概念主要是由黑格爾提出并由馬克思進(jìn)一步完善的?！焙诟駹栄赜昧耸忻裆鐣?huì)概念，在《法哲學(xué)原理》一書中指出，市民社會(huì)“是在現(xiàn)代世界中形成的”，是各自獨(dú)立而彼此互相依賴的“原子式”的個(gè)人為單位所組成的聯(lián)合體，是“各個(gè)成員作為獨(dú)立的單個(gè)人的聯(lián)合。”他認(rèn)為在市民中，私人的特殊利益占據(jù)上風(fēng)，而在國(guó)家中，則是普遍的公共利益占據(jù)上風(fēng)。黑格爾的市民社會(huì)理論的獨(dú)特之處在于，他明確地對(duì)市民社會(huì)與政治國(guó)家作了二元化區(qū)分，又完成了市民社會(huì)和一般社會(huì)的區(qū)分，即將“需求的體系”引入市民社會(huì)理論中的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)觀。

黑格爾把政治國(guó)家凌駕于市民社會(huì)之上，將政治國(guó)家視為決定市民社會(huì)的東西，這種“倒因?yàn)楣?、倒果為因，把決定性的因素變?yōu)楸粵Q定的因素，把被決定的因素變?yōu)闆Q定性的因素”的觀點(diǎn)，使他無法越出歷史唯心論。馬克思對(duì)黑格爾市民社會(huì)理論進(jìn)行了批判性地繼承，把市民社會(huì)界定為：“市民社會(huì)始終標(biāo)志著直接從生產(chǎn)和交往中發(fā)展起來的社會(huì)組織，這種社會(huì)組織在一切時(shí)代都構(gòu)成國(guó)家的基礎(chǔ)以及其他觀念的上層建筑的基礎(chǔ)，市民社會(huì)包括各個(gè)個(gè)人在生產(chǎn)力發(fā)展的一定階段上的一切物質(zhì)交往形式，市民社會(huì)是全部歷史的真正發(fā)源地和舞臺(tái)?！瘪R克思否定了黑格爾政治國(guó)家決定市民社會(huì)的觀點(diǎn)，指出市民社會(huì)決定政治國(guó)家。

3．當(dāng)代意義上的市民社會(huì)

20世紀(jì)以來，又有一些學(xué)者對(duì)市民社會(huì)理論作出重大貢獻(xiàn)。美國(guó)著名社會(huì)學(xué)家帕森斯為市民社會(huì)研究提供了新的視角，將社會(huì)劃分為四個(gè)子系統(tǒng)，即經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)，市民社會(huì)為社會(huì)子系統(tǒng)（或社會(huì)共同體）。葛蘭西對(duì)馬克思的市民社會(huì)與國(guó)家理論進(jìn)行了新的探索，將市民社會(huì)作為上層建筑的重要構(gòu)成部分，《獄中札記》里有這么一段有名的話：“我們現(xiàn)在能做的是確定上層建筑的兩個(gè)層次：一層可以叫做‘市民社會(huì)’，亦即人們通常冠之以‘私’的那部分機(jī)體，另一層是所謂‘政治社會(huì)’或‘國(guó)家’。這兩個(gè)層次分別對(duì)應(yīng)統(tǒng)治集團(tuán)在社會(huì)中實(shí)施的‘領(lǐng)導(dǎo)權(quán)’和通過國(guó)家實(shí)施的‘直接支配權(quán)’?！边@樣馬克思的“市民社會(huì)/國(guó)家”的二分法在葛蘭西那里發(fā)展為“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)/市民社會(huì)/國(guó)家”的三分法。哈貝馬斯將市民社會(huì)解釋為獨(dú)立于國(guó)家的私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域。他在早期著重從歷史角度分析市民社會(huì)特別是公共領(lǐng)域發(fā)展演變及其后果，后期則將“生活世界”概念引進(jìn)了市民社會(huì)討論，在當(dāng)代西方學(xué)術(shù)界產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。美國(guó)政治家柯亨和阿拉托以其“生活世界”概念為基礎(chǔ)，采取市民社會(huì)—經(jīng)濟(jì)—國(guó)家三元模式，將經(jīng)濟(jì)從市民社會(huì)中剝離，主張采取以社會(huì)為中心的研究模式，把市民社會(huì)釋為“社會(huì)文化生活世界”。

市民社會(huì)是一種歷史現(xiàn)象，在不同的歷史時(shí)期及不同的文化背景下，其含義、構(gòu)成、作用也會(huì)有所不同，因此若試圖給出市民社會(huì)的確切定義或發(fā)現(xiàn)其本質(zhì)內(nèi)涵，是一種相當(dāng)困難的事情，正如尼采所言，只有非歷史的存在才能補(bǔ)賦予恰當(dāng)?shù)暮x。

(二)民法的淵源

“民法”一詞源于羅馬法的市民法（JusCivile），并且是隨著歐洲中世紀(jì)自治城市的增多和市民階層的壯大而形成的。大陸法系各國(guó)皆沿用了市民法的指稱，英語中一般稱為私法；但為了翻譯大陸法著作，也造了CivilLaw一詞，兼指羅馬法和大陸法系。Civile的語詞來自日文。日本在倍里叩關(guān)之后，為廢除領(lǐng)事裁判權(quán)，制定西方化的法律，局部通過荷蘭（蘭學(xué)）學(xué)習(xí)西方。日本學(xué)者津田真道1868年將荷蘭語“Burgerlykregt”譯為“民法”。（又一說，由學(xué)者箕田麟祥從法語譯droitcivil為“民法”。）我國(guó)清朝未年制定的《大清民律草案》繼受大陸法系時(shí)，沿用日譯，稱JusCivile為“民法”，使用至今。需要強(qiáng)調(diào)的是，新中國(guó)民法理論因不承認(rèn)社會(huì)主義存在商品經(jīng)濟(jì)，更不承認(rèn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下民法公法化，因此不講民法是“市民法”，也不使用“市民”一詞。從語源分析，我國(guó)民法也是市民法。

二、民法與市民社會(huì)的互動(dòng)關(guān)系

法與社會(huì)變遷之間的關(guān)系有理由被認(rèn)為是當(dāng)代法學(xué)理論的重大課題之一。法與社會(huì)變遷研究的先驅(qū)者弗里德曼教授曾經(jīng)提出如下命題：相對(duì)于社會(huì)變遷而言，法既是反映裝置又是推動(dòng)裝置；在這兩種功能中，盡管法對(duì)社會(huì)的被動(dòng)反映得到了更普遍的認(rèn)知，但法對(duì)社會(huì)的積極推動(dòng)作用正在逐步加強(qiáng)。有學(xué)者指出，將這一命題運(yùn)用到民法與市民社會(huì)關(guān)系的研究領(lǐng)域，同樣具有真理性。同時(shí)，也有學(xué)者指出：市民社會(huì)是民法存在的基礎(chǔ)，而民法則是市民社會(huì)的法律表現(xiàn)；市民社會(huì)的發(fā)展變化催生了民法制度的成長(zhǎng)與豐富，而民法的發(fā)展又反過來影響市民社會(huì)的歷史進(jìn)程。

此外，還存在“民法是市民社會(huì)的法”、“民法是市民社會(huì)的一般私法”、“民法是市民社會(huì)的基本法”等種種提法。筆者在參考眾觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，簡(jiǎn)要地將民法與市民社會(huì)的互動(dòng)關(guān)系作如下歸納和總結(jié)。

（一）市民社會(huì)是民法產(chǎn)生的土壤

市民社會(huì)是一個(gè)對(duì)立于政治國(guó)家的“私領(lǐng)域”，以個(gè)體私權(quán)及私權(quán)利益為主要的價(jià)值追求，而政治國(guó)家這個(gè)“公共領(lǐng)域”則以“公權(quán)”為其主要控制“私領(lǐng)域”的手段。這里就產(chǎn)生了市民社會(huì)的“私權(quán)利”與政治國(guó)家的“公權(quán)力”之間的二律背反的矛盾。要調(diào)和這種“二律背反”以使市民社會(huì)這個(gè)私的價(jià)值領(lǐng)域得以不受“公權(quán)”的肆意干預(yù)而存續(xù)，就必須找到調(diào)和這種“二律背反”的方法。這個(gè)方法也是市民社會(huì)下的“私法自治”的體現(xiàn)——民法。上文對(duì)市民社會(huì)的論述可以看出，在市民社會(huì)的發(fā)展過程中，“市民以私人利益為本，以交換為紐帶，以對(duì)財(cái)產(chǎn)的擁有為基礎(chǔ)，以意志上的自由為追求，構(gòu)成了一幅活生生的市民社會(huì)畫面”。市民社會(huì)的萌芽、形成、發(fā)展過程，本質(zhì)上就表現(xiàn)為市民間的權(quán)利關(guān)系，因而它就天然地產(chǎn)生自由、平等和公正的基本要求。以私權(quán)本位、私法自治和身份平等為價(jià)值取向的民法規(guī)定，滿足了市民社會(huì)的上述需要，從而獲得了自身存在的正當(dāng)性，因而也就成為市民社會(huì)的基本依據(jù)。

市民社會(huì)的運(yùn)動(dòng)發(fā)展是一個(gè)歷史性的過程。與此相適應(yīng)，民法制度也是一個(gè)不斷生成、豐富和發(fā)展的過程。表現(xiàn)在：第一，在前資本主義時(shí)期政治國(guó)家與市民社會(huì)內(nèi)在是統(tǒng)一的，但市民社會(huì)依然在政治國(guó)家的強(qiáng)大束縛下獲得自己存在的空間。作為市民社會(huì)法律表現(xiàn)形式的民法或私法，也頑強(qiáng)地成長(zhǎng)與發(fā)展起來。羅馬法尤其是羅馬私法作為商品生產(chǎn)者社會(huì)的第一部世界性法律，其法律精神、法律結(jié)構(gòu)與法律運(yùn)作不僅對(duì)當(dāng)時(shí)的羅馬社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活，而且對(duì)后來整個(gè)文明世界法律領(lǐng)域的走向，都形成了支配作用。第二，在近代資本主義時(shí)期，市民社會(huì)逐步擺脫了政治國(guó)家的桎梏，而與這個(gè)歷史性的變革相適應(yīng)，反映近代私有制運(yùn)動(dòng)及其商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律制度大踏步地發(fā)展起來，近代私法或民法制度蔚成大觀。第三，進(jìn)入20世紀(jì)以來的社會(huì)發(fā)展時(shí)期，隨著自由競(jìng)爭(zhēng)向壟斷時(shí)代的歷史轉(zhuǎn)變，國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系發(fā)生了新的變化。與以往的政治國(guó)家與市民社會(huì)之間的彼此分離的狀況不同，這一時(shí)期的國(guó)家與社會(huì)出現(xiàn)了彼此接近，相互滲透的情形。這一新的國(guó)家與社會(huì)關(guān)系模式對(duì)法律制度的發(fā)展產(chǎn)生了重要影響。公共權(quán)力與私人權(quán)利的界限日益被打破，公法私法化與私法公法化的現(xiàn)象日益突出，社會(huì)利益或公共利益的一般準(zhǔn)則要求逐步轉(zhuǎn)換為私法制度的價(jià)值影響。德國(guó)民法典較早回應(yīng)了社會(huì)生活的這一變動(dòng)趨勢(shì)。

（二）民法的發(fā)達(dá)促進(jìn)了市民社會(huì)的發(fā)展

根據(jù)唯物辯證法的思想，特定的社會(huì)條件是法產(chǎn)生的基礎(chǔ)，同時(shí)，基于特定社會(huì)條件產(chǎn)生的法又會(huì)反過來對(duì)該社會(huì)發(fā)生反作用。法理學(xué)家博登海默告訴我們：“在為建設(shè)一個(gè)豐富而令人滿意的文明的努力奮斗過程中，法律制度發(fā)揮著重要而不可缺少的作用。”作為法律重要分支的民法，自然具備法的一般性質(zhì)，會(huì)對(duì)作為其產(chǎn)生根基的市民社會(huì)產(chǎn)生反作用。這種反作用主要體現(xiàn)在：首先，民法理念的弘揚(yáng)，有利于強(qiáng)化市民精神進(jìn)而促進(jìn)市民社會(huì)的發(fā)育成熟。民法的基本理念有兩個(gè)：一是權(quán)利本位，一是私法自治。民法以權(quán)利為本位，有力地抵御了權(quán)力的挑釁，限制了權(quán)力的擴(kuò)張，并因此劃清了市民社會(huì)和政治國(guó)家的界限，保衛(wèi)了市民社會(huì)的安全。現(xiàn)代社會(huì)中必須通過對(duì)私法自治的強(qiáng)調(diào)來盡量淡化政府在市民社會(huì)中的角色，政府的重要性更多地體現(xiàn)在當(dāng)個(gè)人濫用權(quán)利損害他人權(quán)利時(shí)進(jìn)行干預(yù)，而這種干預(yù)的目的正好是為了權(quán)利的更好實(shí)現(xiàn)，而不是為了顯示政府的存在。其次，民法規(guī)范的有效實(shí)施，有利于理想的市民社會(huì)生活秩序。在民法權(quán)利義務(wù)規(guī)則的規(guī)范和調(diào)整下，以商品經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的市民社會(huì)也就成了一個(gè)人人為我，我為人人的社會(huì)，社會(huì)成員的利益也就通過人人為我、我為人人而求得大體的公平。理想的市民生活秩序由此得以實(shí)現(xiàn)。最后，日本、韓國(guó)等通過民法移植的國(guó)家生動(dòng)地證明了民法典的制定會(huì)極大地促進(jìn)市民社會(huì)的培育和生成。雖然這些國(guó)家的崛起，原因是多方面的，但民法的發(fā)達(dá)功不可沒，它首先劃清了市民社會(huì)和政治國(guó)家的界限，使得市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展免受國(guó)家公權(quán)力的侵?jǐn)_；同時(shí)為市民社會(huì)的交易行為提供了游戲規(guī)則，保證了市民社會(huì)的健康成長(zhǎng)。

當(dāng)然，無論是民法對(duì)市民社會(huì)的反應(yīng)，還是對(duì)市民社會(huì)的推動(dòng)，都不是單向性的，在許多場(chǎng)合二者是互動(dòng)和相互進(jìn)化。

（三）民法是市民社會(huì)的基本法

民法是在市民社會(huì)的運(yùn)動(dòng)過程中產(chǎn)生和發(fā)展起來的，只有在市民社會(huì)中民法才具有了其存在的語境空間?，F(xiàn)代社會(huì)中的每個(gè)成員，既是市民社會(huì)的成員，也是國(guó)家的成員，其中以市民社會(huì)成員的身份與他人達(dá)成的各種民事關(guān)系必然要求獲得民法的保護(hù)。唯此，市民社會(huì)的正常秩序才能得以維持。正是從這種意義上講，“民法是市民社會(huì)的權(quán)利典章，是民事權(quán)利的保護(hù)神”。民法是市民社會(huì)的法，民法的本質(zhì)是市民社會(huì)下的私法自治，其最基本的職能是對(duì)民事權(quán)利的確認(rèn)和保護(hù)。民法注重和強(qiáng)調(diào)的是其私法性、權(quán)利本位性、人格平等性，這些都是市民社會(huì)基本特征在法律上的反映。

民法的內(nèi)容則鮮明地展現(xiàn)了市民社會(huì)的基本價(jià)值理念，如人格平等、契約自由等，民法的調(diào)整對(duì)象是市民社會(huì)中最主要的社會(huì)關(guān)系，即調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，實(shí)質(zhì)上就是市民社會(huì)一般生活關(guān)系的基本形態(tài)，而財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系也不過是市民社會(huì)一般生活的兩個(gè)基本方面，所以從這個(gè)意義上說，民法是市民社會(huì)的基本法。

三、結(jié)語

“社會(huì)不是以法律為基礎(chǔ)的，那是法學(xué)家們的幻想。相反地，法律應(yīng)該以社會(huì)為基礎(chǔ)”因此，在我國(guó)緊鑼密鼓地制定民法典的過程中，學(xué)界應(yīng)正視市民社會(huì)在中國(guó)的建構(gòu)問題。人類社會(huì)的歷史，是不斷演進(jìn)的歷史。中國(guó)是一個(gè)具有長(zhǎng)期國(guó)家主義傳統(tǒng)的國(guó)家，國(guó)家主義的本質(zhì)就是國(guó)家決定社會(huì)，社會(huì)隱沒于國(guó)家。在我國(guó)實(shí)行改革開放之前，國(guó)家實(shí)行高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，國(guó)家嚴(yán)密地控制了整個(gè)社會(huì)，社會(huì)的獨(dú)立性遭受巨大的打擊。20世紀(jì)80年代，中國(guó)開始實(shí)行改革開放與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度，國(guó)家才逐漸退出某些社會(huì)生活領(lǐng)域，社會(huì)的獨(dú)立性與個(gè)人自主性開始萌發(fā)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展啟動(dòng)了中國(guó)社會(huì)由單一性走向多樣性的偉大歷史進(jìn)程，市民社會(huì)日漸形成，并推動(dòng)了多元社會(huì)權(quán)利的擴(kuò)展伸張。但是，中國(guó)因與西方在經(jīng)濟(jì)、政治、文化等方面存在很大差異，中國(guó)的市民社會(huì)就有中國(guó)特色，而不是西方市民社會(huì)理論的簡(jiǎn)單照搬。

此外，民法不僅是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)共同規(guī)律的反映，也是一種地方性知識(shí)，要使其諳入民眾的生活，就必須充分利用法治的本士資源，注重本國(guó)自己的傳統(tǒng)，在中國(guó)市民社會(huì)不斷的社會(huì)實(shí)踐中已經(jīng)形成或正在萌發(fā)著各種非正式的制度，認(rèn)真調(diào)查研究這些習(xí)慣和非正式的制度才能達(dá)到“即使是國(guó)家頒布的，由于有比較深刻的社會(huì)基礎(chǔ)。因此無須太多強(qiáng)調(diào)就可以為社會(huì)所接受?！边@樣的民法典才真正是中國(guó)的民法典。

注釋：

［1］王新生．現(xiàn)代市民社會(huì)概念的形成．南開學(xué)報(bào)．2000（3）．

［2］[法]戴維·米勒．布萊克維爾政治學(xué)百科全書．中國(guó)政法大學(xué)出版社．1995年版．第125頁．

［3］何增科．市民社會(huì)概念的歷史演變．中國(guó)社會(huì)科學(xué)．1994（5）

［4］[英]霍布斯．利維坦．黎思復(fù)，黎廷弼譯．商務(wù)印書館1985年版．第131-132頁[德]黑格爾．法哲學(xué)原理．商務(wù)印書館．1995年版．

［5］[意]薩爾沃·馬斯泰羅內(nèi)．黃華光譯．歐洲政治思想史．社會(huì)科學(xué)出版社2001年版．第282頁．

［6］馬克思恩格斯全集（第1卷）．人民出版社1956年版．第428頁，第891頁．

［7］劉旺洪．法哲學(xué)范式的批判與重建．法學(xué)研究．2002（6）．

［8］[意]葛蘭西．獄中札記．人民出版社1983年版．第222頁．

［9］何利宇．市民社會(huì)的演變及基本理念．學(xué)術(shù)研究．2000（4）．

［10］鄧正來．市民社會(huì)理論的研究．中國(guó)政法大學(xué)出版社．2002年版．第29頁．

［11］徐國(guó)棟．市民社會(huì)與市民法——民法調(diào)整對(duì)象研究．法學(xué)研究．1994（4）．

［12］張俊浩．民法學(xué)原理．中國(guó)政法大學(xué)出版社．1999年版．第1頁．

［13］季衛(wèi)東．憲政新論——全球化時(shí)代的法與社會(huì)變遷．北京大學(xué)出版社2002年版．第116頁．

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