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內容提要摘要：本文遵循侵權行為法的基本原理，借助比較法之探究方法，圍繞侵害知識產權損害賠償的歸責原則、賠償范圍和數(shù)額計算、侵害行為的訴訟時效及被許可使用人訴訟主體資格等具體新問題全面闡述了作者的見解，并提出了相關立法建議。

摘要：損害賠償歸責原則訴訟時效

知識產權保護在我國日益受到重視，侵害知識產權的損害賠償為知識產權保護中的重要新問題。理論界在此新問題上存在不同熟悉，并影響到了立法工作和司法實踐，作者欲就此新問題發(fā)表淺見，以期能夠澄清有關錯誤熟悉。

一、侵害知識產權損害賠償?shù)臍w責原則

知識產權同于物權，為支配權之一種，[1此為理論上不爭之共識。支配權是權利人對特定客體在法律范圍內排除他人干涉的任意支配。這種權利首先表現(xiàn)為對客體的支配，其次表現(xiàn)為權利受到不法侵害或有侵害的危險時，權利人對侵害人發(fā)生排除妨害請求權或防止妨害請求權，從而使權利回復到未受侵害或侵害危險的狀態(tài)。知識產權和物權在權利性質上存在相同之處，在權利受侵害后的救濟方法上也存在相同之處。民法理論中有關物權保護的理論可“準用”于知識產權保護，法典法系國家在其民法典中區(qū)分物權和債權，物權受侵害后發(fā)生物權請求權，同時又將侵權行為作為債的發(fā)生原因之一，物權受侵害后又可能發(fā)生侵權損害賠償之債。“按權利救濟，大陸法系之民法，大抵系以‘排除妨害''''和''''損害賠償''''為兩大支樁”。[2兩者雖都為請求權，但目的和內容并不相同，一為回復對物之支配——支配權效力的表現(xiàn)，一為填補因權利受侵害所生之損害，故不存在請求權競合情形！并且兩種請求權的發(fā)生條件、基礎權利也完全不相同。針對物權對物之支配狀態(tài)的侵害，民法上稱之為妨害行為，[3以別于作為債之發(fā)生原因的侵權行為。對物權的妨害行為，不論妨害人有無過失均負排除妨害的義務，[4即物權請求權不以妨害人有過失為其發(fā)生條件。相反侵權法上的侵害物權損害賠償請求權必須以過錯為條件，“其前提條件永遠是侵害行為須存在過錯”，這劃清了物權法上的權利保護和侵權法上的權利保護的界限。[5以上清楚地表明，民法對物權的保護分別采用物權法上的保護和侵權法上的保護兩種保護。同理，對知識產權的保護也存在著“物權”法上的保護和侵權法上的保護。對妨害知識產權行為，權利人得請求排除，“此種請求權以加害行為具有違法性為要件，不以故意或過失為必要”。[6國內有學者注重到了兩種保護方法上的區(qū)別，在指出侵害知識產權糾紛存在“物權主張”和“債權主張”之后，又將兩種請求權的原因，不作區(qū)分地統(tǒng)一以“侵權行為”代之，提出“最可取的似乎是對侵權第一步（未經許可復制，或作為直接傳播的第一步，如表演等等）利用作品行為，對未經許可制作、使用等利用專利發(fā)明創(chuàng)造的行為，適用’無過錯責任''''原則，而對其他行為，以及對一切間接侵犯知識產權行為，考慮''''過錯責任''''的原則”，[7并認為區(qū)別“物上請求權”和“損害賠償請求權”過錯條件的不同，“不僅沒把新問題解決，反而讓人越聽越糊涂了”。[8我國未頒行民法典，未明確提出物權請求權概念，[9在《民法通則》第六章第四節(jié)中，將多種民事責任方式（實為請求權內容）不加區(qū)別地規(guī)定在一起，輕易使人混淆不同性質的請求權。區(qū)分物權請求權、債權請求權、人格權上的請求權以及身份權上的請求權為民法基本理論。[10此種區(qū)分實和民法典的結構設計以及權利保護型訴訟方式密切相關。

已如前述，物權請求權和債權請求權在目的、內容（即效力）上均不相同，法律上不僅將其加以區(qū)別，并規(guī)定了不同的發(fā)生條件（在讓和條件上也不同）。物權請求權不以過錯為發(fā)生條件，實有其充分理由摘要：侵害物權，即妨害物權人對物之支配狀態(tài)的圓滿，無論為行為妨害抑或狀態(tài)妨害，都是對權利合法狀態(tài)的破壞，回復權利原來狀態(tài)實乃法之目的和功能。假如法律放任這種狀態(tài)，則權利不成其為權利。排除妨害并非賠償損害，無分配損害意思在其中，故不存在損害分配是否合于正義的顧慮。因此無須考慮侵害人主觀上是否存在道義上的可非難性新問題，而應盡快結束不法行為以保護權利。是故排除妨害、防止妨害請求權不以過失為條件。物權請求權如此，同理，無體財產權請求權亦應如此。排除妨害請求權的效力范圍如何？德國學者提出權利聲稱理論、結束妨害理論、妨害源泉理論、可再利用理論。[11我國法律規(guī)定知識產權受到侵害，權利人可以請求沒收、銷毀侵權材料、工具、設備，似采妨害源泉理論（日本專利法、法國知識產權法典也作了類似規(guī)定）。但需指出的是，我國法律（商標法第53條，專利法第57條）中規(guī)定摘要：權利人可請求有關行政機關責令侵害人停止侵權行為。管理機關可以沒收侵害人非法所得，并對其處以罰款。此為對知識產權的公法上的保護（間接保護）為外國法所鮮見。法律中并未明確規(guī)定權利人享有私法上停止妨害請求權，盡管司法解釋承認權利人的此種權利，但嚴格說來，司法解釋欠缺法律根據(jù)。這不能不說立法有欠科學。有關在行使排除妨害請求權時所生費用如何負擔？日本學者有不同見解。[12作者認為向侵害人為警告之費用系為權利人利益支出，應由權利人負擔。警告后續(xù)所生費用因侵害人已具有惡意，后續(xù)費用可視為損害，由侵害人負賠償之責。

侵害知識產權所生妨害排除請求權、妨害防止請求權不以過失為其構成要件，但侵害知識產權所生損害賠償請求權則須以過失為其構成要件。大陸法國家將侵權行為視為債的發(fā)生原因之一，在論及侵權行為構成要件時，其實是在論及侵權行為所生損害賠償之債的構成要件。所稱侵權行為其實是指侵權行為所生損害賠償之債（損害賠償之債除法定侵權損害賠償之債外，尚有契約不履行法定賠償之債及保證、保險契約約定損害賠償之債）。國內民法教科書大都設侵權行為編，其實討論的是侵權損害賠償之債。因此，我們也可以說針對知識產權的侵權行為（所生損害賠償之債）適用過錯責任原則。有學者不區(qū)分侵權法上的侵權行為和物權法上的妨害行為，統(tǒng)稱之侵權行為，并指出侵害知識產權之侵權行為應一般地適用無過錯責任，并提出理由如是[13摘要：1.知識產權具有區(qū)別于其他民事權利的特征，民法典中傳統(tǒng)的一般權利保護規(guī)定適用于知識產權不盡適宜；原告要證實被告“有過錯”很困難；為權利人著想過少，為侵權人著想過多，行為人無錯情形下非法利用他人權利，造成他人損害，依不當?shù)美埱筚r償損害于理不通，因為不構成侵權何來賠償責任？（豈不知除侵權損害賠償外尚有多種損害賠償之債！——作者注）。2.外國法中已明確規(guī)定侵犯知識產權行為適用無過錯責任。3.《知識產權協(xié)議》明白無誤地規(guī)定了無過錯責任。我認為上述理由并不能成立。

損害之發(fā)生時常有之，或系人類活動之結果，或因人以外因素所導致。損害發(fā)生后應由何人承擔此一不利后果，法律的原則是“讓損害停留在其發(fā)生之處”，即由權利受害人本人承擔之。由他人承擔損害，即受害人得向他人為填補損害之請求，須有相當?shù)睦碛?。也就是說向他人轉移損害，要符合立法政策的價值取向。自十九世紀以來，過失責任成為各國侵權行為法的歸責原則。王澤鑒先生認為其理由有三摘要：1.行為人為自己的過失負責符合正義的要求；2.行為人為自己的過失負責既保證了行為人的行動自由又促進行了為人之注重，可避免損害發(fā)生，維護社會平安；3.采過失責任是對行為人意志自由的肯定，是對個人尊嚴的尊重。[14基于上述理由，各國民法典在對一般侵權行為作規(guī)定時，都采過錯責任原則，即以“過錯”為一般侵權行為的構成要件，我國臺灣地區(qū)民法亦是如此。我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定一般侵權行為應具有要件有摘要：須有加害行為；行為須不法；須侵害他人權利；須有損害；須加害行為和損害有因果關系；須有責任能力；須有故意或過失。[15和過錯責任原則相對應的為無過錯責任原則，即損害賠償之債的發(fā)生不以“過錯”之有無為其成立條件。在民法中規(guī)定，行為人對損害之發(fā)生，并無過失，但基于特定理由，應負損害賠償責任者甚多，大致可區(qū)分為摘要：于法律例外容許使用他人物品所生損害賠償責任和基于法定擔保義務，尤其是因自己行為創(chuàng)造某種信賴而生損害賠償責任。但這并非基于侵權行為所生損害賠償責任。因侵權行為所生無過失賠償責任者為危險責任。德國民法通過非凡立法，確立無過失之危險責任，形成侵權行為法上歸責原則的“二元性”，并發(fā)展出摘要：高壓設備責任類型、危險物設備責任類型、危險物占有責任類型。[16應注重的是，非凡立法和民典中的侵權行為法處于并列地位，得發(fā)生請求權競合而非法條競合，蓋危險責任成立要件和賠償范圍（危險責任采限額賠償原則）不同于一般侵權責任（日本汽車損害賠償保障法也作了如是規(guī)定）。法國民法通過判例從民法第1384條發(fā)展出無生物責任法則，雖使用責任推定（非過失推定）名詞，實則為無過失責任。理論上法國學者提出危險責任理論，后又提出擔保責任理論。[17危險責任理論認為不需行為人存在過錯即可課以責任的理由在于摘要：行為人所從事的危險活動為社會經濟活動所必要，故不得以之作為違法性判定的客體，原則上不得主張侵害除去或侵害防止請求權。行為人為自己利益制造了危險源，且其在某種程度上能夠控制該種危險，再者行為人還可通過保險制度分散損害賠償，不致生行為人因承擔損害而無力維持正常經營的危險。[18故由其承擔損害合于正義，乃令其承擔損害。

通過以上分析，我們可知行為人未經許可非法使用知識產權，既不是法律所答應使用他人物品，也不是制造了某種信賴關系，更非因從事合法行為給他人帶來危險，故不知侵害知識產權之侵權行為適用無過錯責任道理何在？不知知識產權有何非凡性而排除一般侵權行為法的適用。[19果如有學者所稱摘要：侵害知識產權行為適用過錯責任，給權利人舉證帶來困難，為侵權人著想太多，為權利人著想太少，故應適用無過錯責任嗎？試問摘要：一般侵權行為均要求受害人就加害人主觀過錯，存在不法行為、損害發(fā)生、加害行為和損害之間存在因果關系負舉證責任，能否也以上述理由將之都改為適用過無錯責任？且就算適用無過錯責任，也僅無須證實加害人過錯，但其他幾項舉證責任依然存在，可都將之視為為權利人著想太少，為侵權人著想太多嗎？

有學者以外國法上侵害知識產權行為已采過錯責任為據(jù)，作為我國立法應采無過錯責任的理由。這種依據(jù)并不確切，德國《著作權法》、《商標法》、《專利法》都規(guī)定，侵權人有過失時負損害賠償責任，法國《知識產權法典》規(guī)定，侵權人僅在知情故犯時承擔責任，日本《專利法》規(guī)定，權利人因侵權人故意或過失侵害權利時可請求損害賠償。同時各國法律又都規(guī)定對侵害行為，不需行為人有過失，權利人均得請求停止侵害。已如前述，對妨害行為的排除請求不同于侵權損害賠償請求，不涉及損害分配，基于保護權利不論妨害人有無過失，當然得請求停止。各國的規(guī)定，明確表明侵權行為（損害賠償）以過錯為其構成條件，即適用過錯責任原則。我國臺灣地區(qū)法律也采用過錯責任。王澤鑒先生在其著作中也指出摘要：“（針對知識產權的）侵權行為的成立，均以故意或過失為要件，采過失責任主義”。[20由此可知，某些學者所持外國法規(guī)定侵害知識產權行為適用無過錯責任的論據(jù)有欠準確。某些學者以《知識產權協(xié)議》第45條第2款為根據(jù)，指出國際條約規(guī)定侵權行為適用無過錯責任，且適用雙重賠償責任。[21需要指出的是，該協(xié)議第45條第1款規(guī)定侵權行為適用過錯責任。第2款規(guī)定成員國（非條約本身）可以（并非必須）采用無過錯責任。且其內容解釋為返還不當?shù)美聘虾醯览?。行為人無過錯而非法使用他人的知識產權，不構成侵權，其間利益變動有違正義時，自有不當?shù)美l(fā)生。對此種非法使用所生不當結果，并非法律不予救濟，而是嚴格區(qū)別請求權基礎。在行為人有過錯的情況下，可發(fā)生損害賠償請求權和不當?shù)美埱髾嗟木购稀煞N請求權成立條件、舉證責任、訴訟時效均不盡相同。同時，兩種請求權均具有請求力、保持力、強制執(zhí)行力。在均獲得執(zhí)行名義后，均可以合法強制執(zhí)行，只是由于目的的相同，一執(zhí)行名義執(zhí)行后，他執(zhí)行名義再予以執(zhí)行，又將發(fā)生新的不當?shù)美?。依不當?shù)美贫日{整有關知識產權非法利用所生利益關系，在司法解釋中已有規(guī)定。并非依此不足以保護權利人。

綜上所述，侵害知識產權行為應區(qū)分妨害行為——妨害排除請求權發(fā)生的原因，和侵權行為——損害賠償請求權發(fā)生的原因，侵權行為歸責原則應為過錯責任原則。行為人是否存在過錯，來自于法院的判定，權利人僅需提供判定的事實根據(jù)——這就是當事人舉證責任。外國法規(guī)定，知識產權人應在產品或其包裝上宣示權利，有此宣示者，法官即可認定行為人行為非出于不知，權利人提交權利宣示證據(jù)，亦完成對行為人有過錯的舉證。此種做法值得我們借鑒。受某些學者熟悉的影響，我國在修訂有關法律時，由過錯責任轉向采用無過錯責任。在確定侵權行為構成要件時，“明知”、“應知”、“不知道”等字樣被去除，不再區(qū)分“知”或“不知”，只是規(guī)定“能證實產品來源合法”、“指明產品提供者”，可不承擔賠償責任。“證實產品來源合法”、“指明產品提供者”包含著證實自己無過錯的意思在內，但仍不能以此認為我國現(xiàn)行法律系采過錯責任主義之過錯推定原則，“證實產品來源合法”、“指明產品提供者”和“證實自己無過失”兩者含義并不相當，立法并未以后者取代前者。在證實自己無過失但不能證實產品來源合法、不能指明產品提供者的情形下，依現(xiàn)行法，無過失行為人仍須負賠償責任。是故我國立法系采無過失主義?！白C實產品來源合法”，“指明產品提供者”僅為無過錯責任的例外免責條件（構成要件中不能具備的要件）?，F(xiàn)行法打破了侵權行為法理論，于法制建設不利而應予以糾正。

二、侵害知識產權損害賠償?shù)姆秶?/p>

1.損害賠償原則

在理論界和實務界均存在著兩種對立熟悉，一種觀點認為知識產權損害賠償應堅持補償性賠償原則；另一種觀點則認為知識產權損害賠償應堅持對故意侵犯知識產權，侵權情節(jié)嚴重的侵權人實施懲罰性賠償，因為侵犯知識產權行為隱蔽性強、獲利豐厚，不實行懲罰性賠償不利于保護權利人，不足以有效扼制侵權行為的蔓延。[22作者認為，侵權損害賠償其主要目的在于使被害人的損害獲得實質、完整、迅速的填補，非在于懲罰，損害賠償基本上不考慮加害人的動機、目的，其賠償數(shù)額原則上不因加害人故意或過失的輕重而有不同。[23受害人于損害外獲得額外的利益，于損害賠償?shù)哪康牟缓?。盡管有學者提出了侵權行為法兼具報復加害行為或抑制加害行為的機能的理論。[24但并非只有在“超額賠償”情形下才能抑制加害行為。民事法律關系當事人立于平等地位，相互間并無懲罰對方的權利。雖然民法也承認社團對社員的懲罰、懲罰性違約金、消費者受侵害獲得加倍賠償?shù)取八饺肆P”，但毋寧說這系來自對方的同意或系立法對一方損害的預判。國外立法規(guī)定了侵害知識產權損害法定賠償額，并答應法官依情節(jié)在一定范圍內增加，應解釋為這是法律在指導法官如何去確定權利人的實際損害。法官對案件事實的判定是否和事實本身相符，難以知曉，法律指導法官寧高勿低解釋證據(jù)、判定“損害事實”（加害人得提出反證），并非要求法官于實際損害數(shù)額以上判決賠償數(shù)額。[25并非旨在使受害人獲得對其實際并不存在的損害的賠償。我國有關立法在規(guī)定損害賠償新問題上，以著作權法規(guī)定的最為科學，最能體現(xiàn)損害賠償?shù)哪康?。著作權法?guī)定賠償權利人實際損失，實際損失難以計算，可以按照侵權人違法所得予以賠償（將違法所得推定為實際損失），專利法、商標法則以實際損失或者違法所得定其賠償，相關司法解釋賦予權利人以選擇權。專利法、商標法的規(guī)定不如著作權法科學，對此最好加以修正。針對扼制侵權行為而言，我國立法規(guī)定有行政處罰、民事司法制裁以及刑事處罰。倘上述辦法尚不足以扼制侵權行為，懲罰性賠償似也未必能取得人們預期之功效。綜上，作者贊同損害賠償堅持補償性賠償原則。

2.損害賠償范圍

損害為權利因某一事實所蒙受的不利益。損害可分為財產損害和非財產損害。著作人格權受侵害得發(fā)生非財產損害。損害存在和否，我國臺灣地區(qū)學者采差額說，[26即損害前后，財產價值之差額。又，損害包括所受損害（積極損害）和所失利益（消極損害）。我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定，依通常情形或依已定之計劃、設備或其他非凡情事，可得預期利益，視為所失利益。依外國及我國臺灣地區(qū)立法，確定侵權損害賠償范圍時，尚需考慮損益相抵、過失相抵以及債務人生計。在確定侵害知識產權損害賠償范圍時，亦應考慮所失利益以及損益相抵等情形。我國在修訂有關立法時，明確將“為制止侵權行為所支出的合理開支”計入損害范圍。律師強制主義國家將律師費用計入訴訟費用由敗訴方負擔。[27非強制主義國家將律師費用視為損害，認為律師費用的支出和侵權行為間存在因果關系，應由加害人支付，[28我國臺灣地區(qū)實務上也持此種見解。[29我國立法將律師費用視為“合理開支”計入損害范圍，有其道理。

3.損害賠償數(shù)額的計算

有關司法解釋對損害賠償數(shù)額之計算方法作了大體相同的規(guī)定。需指出的是，在能夠依權利人所減少的銷售量乘以單位產品利潤計算出權利人實際損害的情況下，就不應再利用侵權人銷售量乘以單位侵權產品利潤來計算權利人的實際損失（此方法計算出的數(shù)額是侵權所得數(shù)額，可能明顯低于實際損失數(shù)額）。僅在實際損失依前種方法無法計算時，才得依侵害人違法所得計算方法來推定權利人的損失（這實為將侵害人違法所得推定為權利人損失，故不能和前一方法選擇適用）。侵害人違法所得計算方法實系不當?shù)美糜嬎惴椒āＲ啦划數(shù)美?guī)定請求返還不當?shù)美麜r，當利得大于損害時，以損害為限，當損害大于利得時，以利得為限。

三、侵害知識產權的訴訟時效新問題

訴訟時效之適用范圍各國立法規(guī)定不盡相同，訴訟時效的效力各國立法規(guī)定也存在差異。我國立法大體和德國立法體例接近。我國立法規(guī)定訴訟時效屆滿，請求權之基礎權利并不喪失，但喪失請求國家強制力實現(xiàn)私法權利的效力。和德國法所不同者，我國法律規(guī)定訴訟時效屆滿，人民法院應駁回訴訟請求，人民法院依職權主動援用而非依當事人主張而援用，似未采抗辯權發(fā)生主義。

侵害知識產權的行為可能導致發(fā)生兩種請求權。一種為妨害防止、排除請求權，此種請求權的基礎權利為知識產權本身這一支配性權利，此種請求權同于物權請求權。另一種為損害賠償請求權，其基礎權利為損害賠償權。兩者應如何適用訴訟時效制度，下面分別介紹。

1.妨害防止、排除請求權應適用之訴訟時效制度

侵害知識產權所生妨害防止、排除請求權同于物權請求權。對于物權請求權日本理論界通說認為不適用消滅時效，[30我國也有學者主張物權請求權不適用訴訟時效制度[31，我國已公布的物權法草案也堅持同樣的立場。德國學者則認為物權請求權應適用訴訟時效制度[32，我國臺灣地區(qū)理論界和實務界也都認為，非依已登記不動產物權所生物權請求權有訴訟時效的適用。[33訴訟時效制度的根本目的正如鄭玉波先生所言，在于維護已形成之新秩序，“此即時效制度存在之第一理由也”。[34作者認為保護權利固為重要，維護安寧秩序則為法的更高價值目標，不尊重既成之新秩序，將引起連鎖反應，勢必擾亂社會，并且權利人知道權利受侵害而不為權利主張，亦無保護之必要。是故，對物權請求權無不適用訴訟時效制度的道理。依同理，侵害知識產權所生妨害排除、防止請求權也應適用訴訟時效。反對者并未指出侵害知識產權所生妨害排除、防止請求權不適用訴訟時效制度，而是認為侵害知識產權是對不作為義務的違反，每次侵害即每次作為都會產生新的請求權，連續(xù)的侵害行為導致請求權不斷地產生，因而時效也將隨之延伸[35.按照這種邏輯來理解，已經結束的侵害行為自不再存在排除請求權，而正在進行的侵害行為當然立即發(fā)生新的請求權，而且此種請求權連續(xù)不間斷地發(fā)生，因而只要主張權利時侵害行為還在發(fā)生自然不可能有時效的完成，所以永遠也不會有請求權時效屆滿情況的成立，實際上也就是妨害排除、防止請求權不適用訴訟時效制度。現(xiàn)行司法解釋正是基于這樣的見解作出的。作者認為，上述反對者之見解，違反了設立訴訟時效制度的目的——權利人知道權利被侵害而長時間不為主張（依老實信用，假如權利人有理由相信侵害人很快會停止侵害或僅在較小規(guī)模上進行，而此后情況非如權利人估計者，非屬權利人不行使權利情況，權利人知道真實情形后，應以重新發(fā)生新的侵害行為另行計算時效），其權利已失去保護價值，法律應保護新秩序而不應再保護舊秩序。再者，反對者將連續(xù)的侵害權利行為主觀地將其無限切割為無數(shù)個獨立侵害行為，這和生活觀念不符（依此見解，繼續(xù)性合同也將有無數(shù)個債權）。同時這在訴訟理論上也解釋不通，依此見解就連續(xù)侵害行為提起侵權損害賠償，豈不是無數(shù)個訴的合并。作者認為侵害知識產權妨害排除、防止請求權應當適用訴訟時效制度，訴訟時效的起算自應從權利人知道或應當知道侵害行為之日起計算，“同一”侵害行為（以行為人、行為人目的、行為的規(guī)模以及不間斷性等因素判定），無論持續(xù)時間長短，均應自權利人知道或應當知道行為發(fā)生之日計算訴訟時效，時效屆滿，權利人的權利自然喪失國家強制力的保護。但是，假如非“同一”侵害行為，例如侵害同一權利人的不同權利（如分別為出版和表演，但制造并銷售或使用系同一行為）、侵害規(guī)模和地域范圍的變化、停止侵害后又為同樣的侵害、侵害營業(yè)活動非概括性的轉移等，自然應當分別以知道或應當知道各個侵害行為發(fā)生之日分別計算各請求權時效。最后，需指出的是，為保護人格利益，侵害人格權行為所生請求權不適用訴訟時效制度（已為通識，但因此所生損害賠償請求仍有訴訟時效的適用），因此侵害著作人格權者，其妨害排除、防止請求權不應適用訴訟時效制度。

2.損害賠償請求權訴訟時效的適用

損害賠償請求權適用訴訟時效制度這一點并無爭議。訴訟時效如何起算，德國法律以請求權成立時起算，[36我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定請求權得以行使時起算，我國法律規(guī)定，以權利人知道或應當知道侵權行為之日起算。損害賠償請求權以“損害”存在為其成立要件，所以行使權利不僅要知道有侵權行為還應當知道確有損害發(fā)生。“至賠償之數(shù)額，自應視其實際所受損害之程度以定其標準，如實際確定已受有損害，而其數(shù)額不能為確切之證實者，法院自可依其調查所得斟酌情形為之判定”。[37假如損害在加害行為結束后仍繼續(xù)發(fā)生而權利人不能預見者，權利人就已知損害的賠償請求權之時效自知道該損害時起算，而未知道損害部分的賠償請求權自以后知道時起算（38）?，F(xiàn)行司法解釋的見解為摘要：假如侵權行為仍在繼續(xù)，針對該行為的損害賠償請求仍然保護，只是自起訴時向前推算兩年內的損害賠償請求給予保護。此項見解和其有關妨害排除、防止請求權不適用訴訟時效制度的見解不無關系，司法解釋不區(qū)分妨害排除請求權和損害賠償請求權性質的不同，認為基于同一侵權行為，停止侵害請求權不因時效屆滿而拒絕給予保護，那么賠償請求權自然也無不給予保護的理由，自知道或應當知道侵權行為之日起至起訴時不論期間長短一概給予保護，似乎完全否認時效制度的存在。于是將損害賠償請求權主觀切割，自起訴之日向前推算兩年內的損害賠償請求權，無論距離自知道侵權之日時間長短一概給予保護，司法解釋破壞了訴訟時效制度的理論，否定了訴訟時效制度之目的，應予糾正。

四、損害知識產權訴訟的當事人資格新問題

知識產權表現(xiàn)為權利人對權利客體的排他的支配，但并不必須表現(xiàn)為權利人對權利的單獨用益。通常情況下，權利人會通過獨占許可、排他許可、普通許可等方式許可他人使用權利，在此種情況下，假如有侵害權利的行為發(fā)生，何人得為主動當事人提起訴訟，也就是說何人和加害人間發(fā)生法律上利害關系。現(xiàn)行法律和司法解釋規(guī)定，權利人、獨占被許可人、權利人不起訴時的排他被許可人、經授權的普通被許可人均可以提起訴訟。法國知識產權法典規(guī)定，權利人有權起訴，其他被許可人在催告后權利人仍不起訴者，皆可提起訴訟，日本專利法規(guī)定，權利人和獨占被許可人可以提起訴訟，我國臺灣地區(qū)法律規(guī)定，權利人可以起訴，獨占被許可人在合同無相反約定情況下也可以起訴?？煞駷橹鲃赢斒氯?，應以和加害人間是否存在法律上利害關系為判定標準。權利人權利為排他支配性權利，任何人都負有不作為義務，違反義務即侵害權利，權利人當然有救濟的權利。而被許可人僅依許可合同取得債權，債權能否成為侵害客體存有爭議，即使承認債權可為侵害客體者，也認為加害人須有加害債權的故意方構成對債權的侵害。（39）在侵害知識產權行為中難謂加害人有此故意。那么被許可人和加害人是否存在法律上之利害關系呢？加害人向市場提供同類替代產品，致使被許可人的潛在市場受到影響，受有事實上之利益損害是確定無疑的。但是否有法律上之權利受侵害呢？依日本法律和我國臺灣地區(qū)法律，均已認獨占被許可人使用權具對世性，加害人行為當然構成對其侵害，我國著作權法即規(guī)定了圖書出版人享有對世性的專有出版權。商標法、專利法對此新問題未作明確規(guī)定。法律對此應明確規(guī)定，為司法解釋提供法律根據(jù)。至于排他被許可人、普通被許可人依合同取得的權利不具有對世性，不和加害人發(fā)生直接的法律上利害關系。司法解釋規(guī)定，經權利人明確授權后，被許可人可以提起訴訟。授權含義不清，給人以授予權的錯覺。依債法理論，債務人因不可歸責事由致使給付不能時，免除給付義務，如取得對第三人損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓和其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物。許可人因加害人行為致使合同義務給付不能，即保證被許可人在約定條件下使用權利之義務給付不能，被許可人在從許可人處取得對加害人損害賠償請求權后，和加害人形成法律上利害關系，方得提起訴訟?；蛘哂稍S可人行使權利獲得賠償后，就被許可人所受損害向其交付。依此解釋，被許可人取得主動當事人資格在理論上方算合乎邏輯。

注釋摘要：

[1參見黃立摘要：《民法總則》，中國政法大學出版社2002年版，第65頁；史尚寬摘要：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第25頁；卡爾·拉倫茨著摘要：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第286頁；迪特爾·梅迪庫茨著摘要：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第61頁。

[2謝在全摘要：《民法物權論》（上），中國政法大學出版社1999年版，第143頁。

[3有學者認為物權責任中的侵害不稱侵權是玩文字游戲，參見鄭成思摘要：《民法、民訴法和知識產權探究》，載《民商法探究》2003年第4期。

[4王澤鑒摘要：《民法物權〈通則所有權〉》，中國政法大學出版社2001年版，第179頁；謝在全摘要：《民法物權論》（上），中國政法大學出版社1999年版，第26頁。

[5鮑爾·施蒂爾納摘要：《德國物權法》（上），張雙根譯，法律出版社2004年版，第248頁；曼弗雷德·沃爾夫摘要：《物權法》，吳越等譯，法律出版社2002年版，第98頁。

[6王澤鑒摘要：《侵權行為法》，中國政法大學出版社2001年版，第172頁。

[7鄭成思摘要：《知識產權論》，法律出版社1998年版，第260、273頁。

[8前引3，鄭成思書。

[9在已公布的物權法草案中規(guī)定了物權請求權。

[10參見王澤鑒摘要：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第92頁；前引1，迪特爾·梅迪庫茨書，第61頁。

[11前引5，曼弗雷德·沃爾夫書，第158頁。

[12田山明輝著摘要：《物權法》，陸慶勝譯，法律出版社2001年版，第23頁。

[13前引7，鄭成思書，第255-271頁。

[14前引6，王澤鑒書，第13頁。

[15王澤鑒摘要：《民法學說和判例探究》（第五冊），中國政法大學出版社1998年版，第263頁。

[16邱聰智摘要：《民法探究》，中國人民大學出版社2002年版，第107頁。

[17前引[16，邱聰智書，第129-187頁。

[18前引6，王澤鑒書，第16頁。

[19我國臺灣地區(qū)學者在論及侵權行為所侵害權利時均包括“聰明財產權”。

[20前引6，王澤鑒書，第172頁。

[21前引7，鄭成思書，第271頁。

[22參見戴建志、陳旭主編摘要：《知識產權損害賠償探究》，法律出版社1997年版，第7-8頁。

[23前引6，王澤鑒書，第7-8頁。

[24參見于敏摘要：《侵權行為法》，法律出版社1998年版，第42-49頁。

[25我國臺灣地區(qū)規(guī)定侵權行為如屬故意，法院得酌定損害額以上之賠償，我國臺灣地區(qū)學者也有認為侵害知識產權應處懲罰性損害賠償者，參見曾隆興摘要：《詳解損害賠償法》，中國政法大學出版社2004年版，第376頁。

[26參見曾世雄摘要：《賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第130頁。

[27參見狄特·克羅林庚著摘要：《德國民事訴訟法律和實務》，劉漢福譯，法律出版社2000年版，第32頁。

[28中村英郎著摘要：《新民事訴訟法講議》，陳剛等譯，法律出版社2001年版，第256頁。

[29前引6，王澤鑒書，第219頁。

[30前引[12，田山明輝書，第18頁。

[31馬俊駒、余延滿著摘要：《民法原論》，法律出版社1998年版，第327頁；物權法草案也持同樣立場。

[32前引1，卡爾·拉倫茨書，第334頁；曼弗雷德·沃爾夫摘要：《物權法》，吳越等譯，法律出版社2002年版，第144頁。

[33前引4，王澤鑒書，第178頁；前引4，謝在全書，第143頁；前引1，史尚寬書，第631頁。

[34鄭玉波摘要：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第490頁。

[35鄭成思摘要：《知識產權法》，法律出版社1997年版，第276頁。

[36最近的修改參見朱巖編譯摘要：《德國新債法條文及官方解釋》，法律出版社2003年版。

[37前引6，王澤鑒書，第183頁。

[38前引[24，于敏書，第432頁。

[39前引6，王澤鑒書，第175頁。