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在司法實踐中，法官具有自由裁量權，這是一個客觀存在的事實。法官在查明事實的基礎上，在法律適用過程中，依據(jù)法律運用裁判解釋方法正確處理每起案件，這是實踐中之必須的，也是民法基本原則授予法官的自由裁量的權力。目前，法院在一、二審案件的審理中，由于法官對法律、法規(guī)、法的基本原理、基本原則的熟悉、理解和解釋不同，同樣的案件處理結果不一，甚至相反，案件上訴、申斥率居高不下。法官們了解民法基本原則的不確定性、強制補充性及其裁判解釋的關系，把握裁判解釋的具體方法，正確行使自由裁量權已是當務之急，和其無序，不如規(guī)范之，這也是嚴厲執(zhí)法從根本上做起之必須。

一、民法基本原則的不確定性和強制補充性及其功能

在一個國家里，基本的法律都具有很長的壽命，行至久遠，制定一部法律也要經(jīng)過漫長時間的醞釀、起草、修訂和頒布。在立法過程中，由于人文系統(tǒng)所具有的不可重復性，極端復雜性，立法者熟悉的局限性和立法的面向未來性的存在，決定了要求立法者為現(xiàn)在和將來均制定出確定的規(guī)則是不現(xiàn)實的，在邏輯上也是不可能的。為了使法律既具有確定性，又能適應不斷發(fā)展、變化的社會，法律的制定必須是確定性和靈活性相結合，其具體方法就是在法律制定中有意設立不確定規(guī)定。這親法律規(guī)定的不確定性就直接體現(xiàn)為法律的彈性，解決了立法者熟悉能力的有限性和熟悉對象的極端復雜性的矛盾，使法律制定了以一持萬法網(wǎng)恢恢，疏而不漏的效果。

我國的民法是確定性和不確定性、精確性和模糊性的統(tǒng)一，在民法體系中，一般的民法規(guī)范、法條、概念大都是相對確定和精確的，而在民法基本原則部分則主要體現(xiàn)為不確定性、模糊性。從《民法通則》第3—7條來看，民法基本原則中的“平等”、“公平”、“社會公德”、“老實信用”、“社會公共利益”等都是模糊性的法律概念，它仍兼具有日常用語、法律、哲學等多方面的含義。所謂模糊性是人們熟悉中有關對象類屬邊界和性態(tài)的不確定性。它包括內(nèi)涵和外延兩方面的不確定性。概念的模糊性由其內(nèi)涵的不確定性造成，概念外延的不確定性是其內(nèi)涵不確定性的結果。所謂模糊的法律概念是指一個本身可能存在多種理解，而立法者出于某種考慮未對其從法律規(guī)定或立法解釋的方式確定其權威性含義的概念。根據(jù)不確定程度的不同，法律規(guī)定分為弱式和強式不確定性規(guī)定。法律規(guī)定是以法律概念加各種限制詞、連接詞和判定詞組成。由于限制詞的不確定造成的不確定規(guī)定的，為弱式的不確定規(guī)定。由于法律概念的不確定造成的不確定規(guī)定，為強式不確定規(guī)定。我國的民不基本原則是強式不確定規(guī)定，其來自于所使用的許多法律概念的不確定、模糊性。

民法基本原則還具有強制補充性，它是民事法律關系中存在的主動、抽象的補充條款。不論當事人有無非凡約定，民法基本原則的有關部分都當然地成為每一法律關系當然或補充的內(nèi)容，是一種當事人必須履行的默示條款。也就是說，每一個民事法律關系都必須遵循民法基本原則，否則民事法律關系則是無效的。民法基本原則的這種強制補充性充分體現(xiàn)了國家干預原則。

民法基本原則的不確定性，強制補充性和衡平性具有授權司法機關進行創(chuàng)造性司法活動的功能。民法基本原則中模糊法律概念，立法者未以權威的方式確定其法律意義上的理解，以這種非明示的方式向法官提供了廣闊的解釋空間，以使其通過解釋的方式，根據(jù)新的時代精神的需要補充和發(fā)展法律，并且成為法官在審判實踐中的必須的工作。從這里可以看出，民法基本原則不確定性授予法官在民法具體規(guī)定提供的幅度和范圍內(nèi)行使自由裁量權。

民法基本原則的強制補充性以抽象補充規(guī)定的形式授權法官在案件的具體情況下，根據(jù)立法的一般精神將民法基本原則具體化為民事法律關系的具體補充規(guī)定，以實現(xiàn)民法基本原則的法律強制性。也就是說它授予了法官對當事人未予約定的事項運用自由裁量權提供補充性規(guī)定的權力。

民法基本原則的衡平性是有條件的。民法基本原則的不確定性和衡平性不可能同時出現(xiàn)。在民法基本原則的文字通過解釋尚能應付需處理的新問題時，民法基本原則表現(xiàn)為不確定性，當用上述手段不足以解決需處理的新問題時，民法基本原則表現(xiàn)為衡平性規(guī)定，并且也授予了法官自由裁量權，由法官將民法基本原則作為衡平法，撇開具體法律規(guī)定來處理案件。

我國民法基本原則未設定十分具體的行為模式，人們對它的遵守往往是通過對體現(xiàn)在民法基本原則中一般要求的遵守來完成的。另外由于民法基本原則內(nèi)容的抽象性，對當事人來說具體可操作性差，加之民法基本原則無保證手段部分，它的法律強制性除了通過具體的法律規(guī)范實現(xiàn)外，主要依靠法官在案件的審理過程中，對民法基本原則相應法律概念的解釋和相應條款的強制性補充來實現(xiàn)。這也是民法基本原則授予法官以自由裁量權功能的明證。

二、法官自由裁量權

法官的自由裁量權由來已久。在查士丁尼法典編纂之前，羅馬法憑借著具有自由裁量因素的告示創(chuàng)設了債權讓和、抵押制度、提高血親地位；憑借著具有自由裁量因素的敕令建立了制度、簡化了遺囑形式；憑借著具有自由裁量因素的法學家、法官的解釋達到了無需改變舊法規(guī)范，便能彌補舊法的不足，推動了羅馬法的發(fā)展。羅馬法模式的演變告訴我們摘要：什么時候適當吸收裁量主義，羅馬法就興旺發(fā)達，什么時候排斥自由裁量主義羅馬法就沒落。從我國民法通則來看，其共有156條，而最高法院在《有關貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干新問題的意見（試行）》就制定了200條，其中有許多條款并不是對民法通則有關規(guī)定的進一步界定，而是創(chuàng)立規(guī)則。最高法院通過制定各個民事法律的執(zhí)行意見，公布其確定、援用和認可的民事判例、批復、進行司法解釋等工作。為填補民法通則和其他民事立法的缺漏和盲區(qū)做了大量的創(chuàng)造性工作。而這一基礎來源，則是法官進行創(chuàng)造性的司法活動。在我國臺灣，最高法院的判例和司法解釋在司法實踐中起著重要功能，他們將判例和解釋作為法律淵源適用。裁判縱然針對個案，但實際上扮演補充法律的角色。法律是一進化現(xiàn)象，受制于經(jīng)常的變化，法律的環(huán)境發(fā)展之速度快于法律發(fā)展之速度。只有在其歷史環(huán)境中才能得到適當?shù)睦斫?。法官的?jīng)驗是法律原理的重要來源，而經(jīng)驗是法官從社會環(huán)境中得出的印象，“法律是經(jīng)驗和知識的集合體”。法院負有改造裁判依據(jù)的法律責任，法官應該進行創(chuàng)造性的司法活動，運用裁判解釋來發(fā)展法律。

三、法官自由裁量權的核心——裁判解釋及其具體方法

民法基本原則的不確定性和強制補充性要求法官能動地司法，在一定程度上行使自由裁量權。而法官的自由裁量權的核心則是裁判解釋。在司法實踐中，法官正確處理案件必須具備兩個條件摘要：一是案件事實清楚，二是適用法律得當，要使案件獲得妥當?shù)姆蛇m用，則必須要有妥當?shù)姆山忉?。也就是說，使案件獲得妥當?shù)姆蛇m用是法律解釋追求的最終目的，因此，法律解釋是法律適用的基本新問題，它貫穿于法律適用之中，臺灣學者王澤鑒先生說過“凡法律均須解釋始能適用”。

在適當法律過程中，經(jīng)常碰到如下情況，一是法律條文的語言文字和法律規(guī)定的內(nèi)容之間存在著矛盾，且當事人間的理解有歧義；二是由于法律制定時的不周延性，存在著應當規(guī)定的具體新問題沒有規(guī)定或已有的具體法律規(guī)定違反立法目的或法律的基本原則；三是民事法律當事人應當約定的法定條款而未約定或法定默示條款解釋不一。例如，民法通則第58條有關乘人之危的民事行為無效的規(guī)定違反了第1條維護公民、法人合法權益的目的。再如摘要：對當事人違約金約定數(shù)額的調(diào)整，對事人可得利益損失的確定、強制實際履行的準予、過錯推定等法律均無具體規(guī)定。法律制定的滯后性，不能對社會生活中出現(xiàn)的新新問題立即作出反映，制定新法律；不能及時修訂、刪除過時的法律規(guī)定；法律規(guī)范之間沖突，同一新問題在不同法律、法規(guī)中有不同的法律規(guī)定，對這些沖突規(guī)范必須通過法律解釋加以調(diào)和方能適用，否則，個案的裁判就會失去公正性。

正由于法律制定存在以上新問題，一方面說明了法律經(jīng)解釋方能適用的道理，另一方面決定了法律解釋在不同的場合對法律適用具有不同的意義。所謂法律解釋，廣義的是指面向具體案件事實探求法律規(guī)定之目的、內(nèi)容以及補充法律漏洞或回避惡法，以期案件獲得妥當法律適用的作業(yè)。狹義的法律解釋僅限于法律規(guī)定目的、內(nèi)容的探求。根據(jù)法律解釋主體的不同，法律解釋分為裁判解釋、當事人解釋、學理解釋。裁判解釋是法官、仲裁員面向訴訟中的案件對擬適用法律所作的解釋。它是對訴訟當事人具有約束力的有權解釋。從法理學上，法律解釋分為立法解釋、執(zhí)法解釋、司法解釋。這里立法解釋、執(zhí)法解釋、司法解釋、裁判解釋均屬有權解釋，其中，立法、執(zhí)法、司法解釋具有普遍的法律約束力；而裁判解釋只對受裁判的當事人具有約束力，對其他人則不具有約束力。

法律解釋和具體案件具有關聯(lián)性。法律解釋必須針對具體的案件事實，只要法律規(guī)定和某個具體案件事實相聯(lián)系，即須用法律解決案件時，就會發(fā)生法律解釋新問題，二者的關聯(lián)性要求在法律適用過程中，務必使法律規(guī)范和事實相符，法律事實和規(guī)范相符。例如，在處理案件中涉及有關民事行為生效新問題，就存在著法官行使自由裁量權，進行法律解釋的情形。我國民法通則第55條規(guī)定，民事行為生效要件一是行為人須有相應的民事行為能力；第二，必須意思表示真實；第三，須不違反法律或者社會公共利益。但這一條未對民事行為的內(nèi)容是否應確定和可能作出規(guī)定，從司法實踐來看，假如民事行為的內(nèi)容不確定，就不能據(jù)以劃定雙方當事人的權利義務范圍；假如是不可能事項作為民事行為內(nèi)容也違反了民事行為制度的本旨，所以，民事行為的內(nèi)容必須是確定和可能的。因此，法官對民法通則第55條的規(guī)定應運用法律解釋方法之一的當然解釋，解釋出第四項生效要件，即民事行為的內(nèi)容必須是確定的和可能的。

裁判解釋的具體方法主要有以下幾種摘要：

1．文義解釋方法。即通過提示法律條文用語的通常文義或特定含義來闡明法律規(guī)定意旨、內(nèi)容的解釋方法。它是探求法律規(guī)定意義內(nèi)容的基本解釋方法，要探求法律規(guī)定的意義內(nèi)容，在任何情況下均須首先使用文義解釋方法。法官在對法律規(guī)定進行文義解釋時，應注重區(qū)分兩種不同的法律用語。對取之于日常生活的用語，應按通常的文義而為多解釋；對法律或法學給予非凡定義的專門術語，則應按法律或法學所給定義而解釋。非凡是民法上的專門術語，大多由外文翻譯而來，所用漢字大都不能十分準確地表達原文的含義，故切忌望文生意。如“法人”、“票據(jù)”等。另外，法官在使用文義解釋方法時，既應尊重法條的文義，又不能拘泥于法條的文義，當運用文義解釋不能確定法律規(guī)定的意義內(nèi)容時，或者文義解釋的結果有違立法本旨時，應選用其他解釋方法進行解釋，以確定法律規(guī)定的真實內(nèi)容。

2．擴張解釋方法。是指將狹窄的法條文義加以擴張，以求正確闡釋法律規(guī)定意旨內(nèi)容的解釋方法。判定法條文義是否狹窄，采取將法條所使用的詞語的文義范圍和該條法律規(guī)定的目的范圍加以比較的方法，而不能憑主觀想象。

3．限縮解釋。即將寬泛的法條文義加以限縮，以正確闡釋法律規(guī)定意旨、內(nèi)容的解釋方法，通過這種方法把過寬的法條文義和法律規(guī)定的目的范圍趨于一致。在為限縮解釋時，法律規(guī)定只是表現(xiàn)形式上的差錯，并無實質(zhì)內(nèi)容的錯誤，在除法律規(guī)定的實際目的范圍內(nèi)不存在需要以但書形式排隊其適用的非凡情況。它所解決的是法律規(guī)定的表現(xiàn)形式和其實質(zhì)內(nèi)容的矛盾新問題。

4．當然解釋方法是指將法律未明文規(guī)定的事項和已明文規(guī)定的事項比較，通過說明兩事項性質(zhì)相同，甚至未明文規(guī)定的事項較之已明文規(guī)定的事項更有適用理由，從而徑行適用該法律規(guī)定的一種解釋方法。這里應注重的是，當某事項或某情況足和法律規(guī)定的事項或情況相類似，但已超出了該法律規(guī)定所列事項不全和法律就性質(zhì)較輕的行為規(guī)定了某種法律責任或就某項權利的取得規(guī)定了較寬松的條件，假如個案當事人的法律規(guī)定的條件，其承擔法律規(guī)定的責任或取得法律規(guī)定的權利自屬當然的情況下使用當然解釋的解釋方法。這是采用了“舉一反三”和“舉重以明輕”、“舉輕以明生”的普通道理。

5．體系解釋方法。是指以被解釋法條的法律體系中的位置，或相關法條之宗旨為依據(jù)，來闡釋被解釋法條的規(guī)范意旨和內(nèi)容的一種解釋方法。通常情況下，法律的制定都是帶有邏輯性的，從表現(xiàn)形式看，它按編、章、節(jié)、條、款、項之順序編制，它們之間存在一定的邏輯聯(lián)系；從規(guī)范內(nèi)容看，有原則規(guī)定、一般規(guī)定、具體規(guī)定呈現(xiàn)出一定的位階性，上位階規(guī)定控制下位階規(guī)定，下位階規(guī)定是上位階規(guī)定的具體化。在制定法之間有憲法、部門法、單行法、行政法、司法解釋等自上而下的層層控制和具體化的邏輯聯(lián)系。因此，法官在對某一法律規(guī)定進行解釋時，決不能將其孤立看待，應充分考慮在法律體系中的位置及其他相關規(guī)定的聯(lián)系，把體系因素作為法律解釋結果的重要因素。通常在確定法律規(guī)定用語的意義內(nèi)容時和補充不完全法律規(guī)定和消除規(guī)范間的沖突時使用體系解釋方法，可以借助相關的法律條文的規(guī)定內(nèi)容來解釋和補充、消除，使被解釋的法律規(guī)定更明確、更完整、更協(xié)調(diào)?？傊?，體系解釋方法強調(diào)規(guī)范自身的體系位置和同位階規(guī)范的相互說明和補充的價值，強調(diào)法律規(guī)范的橫向比較因素。

6．目的解釋方法。指以法律規(guī)定的目的為依據(jù)闡明法律規(guī)定意義內(nèi)容的解釋方法。任何法律都有一定的立法目的，并受該目的支配，法律目的決定法律內(nèi)容，具有解釋法律內(nèi)容的價值。法律目的具有說明、澄清、衡量、判定法律規(guī)定內(nèi)容的價值。

7．合憲性解釋方法。即按憲法及位階較高的法律規(guī)范解釋位階較低的法律規(guī)范的一種解釋方法。就整個法律而言，憲法處于最高層，其次是法律、法規(guī)等。就民法這個部門法而言，民法基本原則處于最高層，其次是民法總則編的一般規(guī)定，再次是民法分則各編的一般規(guī)定，最后是民法分則的各編的具體規(guī)定。它們的效力也是從高到低。合憲性解釋強調(diào)法律規(guī)范的位階性，強調(diào)上位階規(guī)范對下位階規(guī)范的控制因素，即強調(diào)法律規(guī)范的縱向性控制因素。

從以上可以看來，合憲性解釋可以澄清法律規(guī)定內(nèi)容的疑義，當一項法律規(guī)定依其文義可以有多種解釋時，哪種解釋最妥當，可以采用合憲性解釋。另外，合憲性解釋還可控制其他法律解釋的結果，使其不逸出憲法及其他上位階法律規(guī)定的價值判定范圍。

8．歷史解釋方法。又稱法意解釋方法，是指以法律制定過程中有關歷史文獻資料及背景情況為依據(jù)，闡釋法律規(guī)定意旨、內(nèi)容的解釋方法。通過對法律草案、審議記錄、立法理由書等文獻資料及立法當時的背景情況探求到立法者意思，進行和現(xiàn)實條件差異的比較探究，實事求是，對立法者的意思該肯定的肯定，該否定的否定，以確定法律規(guī)定應有的合理意思。

四、防止法官濫用自由裁量權的辦法

民法基本原則所授予法官的自由裁量權只有在一定條件下，才能良性的行使。哪里有不受限制的自由裁量權，哪里便無法制可言。法官行使自由裁量權，決不能背離法律作出裁決。當然，無庸質(zhì)疑圍繞審判的影響和壓力是客觀存在的，因此這些利害關系者和利害關系集團對審判所作出的決定抱有極大的關注。審判所達到的結果不僅給當事人的財產(chǎn)、生命以重大影響，還能夠超越當事人以種種形式為社會和其他人的利益帶來波及效果，因此，他們必然會產(chǎn)生采取種種行為來努力使法官的自由裁量向有利于自己的方向行使的動機。只要同時存在權力和自由裁量，審判同其他政策決定機關一樣，都會卷入各種利害關系錯綜復雜的對立的漩渦之中。從這里就可以看出，對法官自身的素質(zhì)要求就必須是相當高的，同時相應的制度和辦法也是必須并存。因此，法官正確行使自由裁量權，防止濫用權力應從以下幾方面做起摘要：

1、法官應有堅定的政治信念，較強的經(jīng)濟觀念、較高的審判心理素質(zhì)和正確的個人價值觀，嚴格遵守職業(yè)道德，對審判制度以及對自己處理的案件應持有建立在較長時期積累起來的經(jīng)驗和思想基礎上的穩(wěn)定態(tài)度，不會因外在的說服、誘惑而輕易改變。應有一種對裁判公正的根據(jù)，進行不斷探索的、持之以恒的強烈動機和責任感。即法官應有較完整、統(tǒng)一的人格體系。法社會學創(chuàng)始人愛爾里希說過一句名言摘要：“法官的人格是正義的最終保障?！?/p>

2、法官行使自由裁量權要保障法律正義和法律適用的正確。應有豐富的哲學、邏輯學、歷史學、倫理學、法律學專業(yè)知識，以適應法官具有創(chuàng)造性司法權力的需要，準確、機智地適用現(xiàn)行法律努力創(chuàng)新、發(fā)展法律，充分利用民法基本原則的指導力，靈活地運用哲學方法、邏輯方法、社會方法、歷史方法、法學方法，普遍提高法官的司法水平。

3、審判制度要科學化、規(guī)范化，嚴格規(guī)范法官產(chǎn)生程序，以保證法官的品質(zhì)、學識、能力，不存在明顯的缺陷。

4、法官行使自由裁量權時應負有充分說理的義務。法官針對各具體案件，依照法律精神、立法目的，斟酌社會情事和需要將法律概念具體化，以求得個案的實質(zhì)公平和妥當性，因此，法官對案件的裁判理由必須詳寫并且予以公布，從而杜絕法官的剛愎、專橫、濫用權力的行為發(fā)生，并且接受公眾的審查、評判和監(jiān)督。

5、以真正的獨立審判為保障，凈化執(zhí)法環(huán)境，以加快通向法治國家的步伐。

總之，從法的制定來說，立法只是法律的一部分，在司法過程中補充、發(fā)展法律也是重要的組成部分。英國杰出法官拉特克利夫說摘要：“法律的發(fā)展越是不易覺察，人們就越是對它肅然起敬?！狈ü傩惺棺杂刹昧繖噙M行的裁判解釋是對法律做著潛移默化的調(diào)適或修改，一方面法官闡明了法文之本意，并求其能適應時代之潮流，充實了法律之永恒的生命。另一方面棘手案件培育出偉大法官。這不能不是法制社會的一件幸事，也是法制社會發(fā)展的必然趨向。

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