導(dǎo)語：學(xué)校性質(zhì)及公務(wù)法人論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【摘要】

本文通過對一起學(xué)生訴學(xué)校要求頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證的行政案例,提出了我國行政訴訟實(shí)踐中出現(xiàn)的一個(gè)新,即國家設(shè)立的公立學(xué)校等事業(yè)單位能否成為行政訴訟被告,對于這類履行一定公務(wù)職能的機(jī)構(gòu)應(yīng)如何定位。大陸法系國家公務(wù)法人的概念對我們有一定借鑒意義。作者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)將履行公共管理職能的事業(yè)單位、團(tuán)體定位于公務(wù)法人,公務(wù)法人與其使用者之間的關(guān)系不止單純的民事關(guān)系一種,還包括行政關(guān)系。公務(wù)法人制定內(nèi)部規(guī)則應(yīng)當(dāng)遵守法律保留和法律優(yōu)先原則,不得與法律法規(guī)相抵觸。公務(wù)法人與利用者、使用者發(fā)生行政糾紛后,應(yīng)通過行政訴訟途徑解決。

【關(guān)鍵詞】學(xué)校；公務(wù)法人；行政訴訟；事業(yè)單位；社會團(tuán)體

一、案例及問題

某大學(xué)二年級學(xué)生田某因在一次中攜帶記有公式的字條而被監(jiān)考老師停止考試，后學(xué)校教務(wù)處以考試作弊為由，依據(jù)學(xué)校關(guān)于嚴(yán)格考試紀(jì)律的文件對田某作出退學(xué)處理。但該退學(xué)處理決定并未得到實(shí)際執(zhí)行。在此后的兩年中，田某以一名正常學(xué)生的身份繼續(xù)使用學(xué)校各項(xiàng)設(shè)施，包括校、圖書館、教室，繼續(xù)享受學(xué)校補(bǔ)助金，也交納了學(xué)費(fèi)，修完了所有學(xué)分并參加了實(shí)習(xí)和畢業(yè)設(shè)計(jì)。臨近畢業(yè)時(shí)，學(xué)校以此前對田某已作退學(xué)處理，故已喪失學(xué)籍為由，拒不發(fā)放畢業(yè)證、學(xué)位證、派遣證等。田某認(rèn)為學(xué)校拒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證的行為侵犯了其合法權(quán)益，向法院提起訴訟，請求法院判令學(xué)校發(fā)放畢業(yè)證、學(xué)位證等。法院經(jīng)審理，認(rèn)為學(xué)校拒絕頒發(fā)畢業(yè)證的行為缺乏法律依據(jù)，判令學(xué)校在一個(gè)月內(nèi)向田某頒發(fā)畢業(yè)證，在兩個(gè)月內(nèi)組織學(xué)位委員會討論學(xué)位問題。本案提出的核心問題是：

1．學(xué)校的性質(zhì)及法律地位是什么？

2．學(xué)校等事業(yè)單位與成員或利用者的關(guān)系屬何種法律關(guān)系？

3．事業(yè)單位制定的內(nèi)部規(guī)則的效力如何？

4．事業(yè)單位與利用者之間關(guān)系的監(jiān)督與救濟(jì)途徑有哪些？

二、學(xué)校的性質(zhì)及公務(wù)法人

在我國，關(guān)于學(xué)校的性質(zhì)問題，界和實(shí)務(wù)界的認(rèn)識比較一致，都將其定位于事業(yè)單位，[1]這種定位的依據(jù)是《民法通則》。該法將法人分為法人、機(jī)關(guān)、事業(yè)法人和社團(tuán)法人，劃分企業(yè)法人與機(jī)關(guān)、事業(yè)法人的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)就是是否營利，凡是以營利為目的設(shè)立的均為企業(yè)法人，而不以營利為目的設(shè)立的組織為機(jī)關(guān)、事業(yè)、社團(tuán)法人。1995年頒布的《中華人民共和國法》第25條明確規(guī)定，國家舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)，國家鼓勵(lì)企業(yè)事業(yè)組織、社會團(tuán)體、其他社會組織及公民個(gè)人依法舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)。任何組織和個(gè)人不得以營利為目的舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)。機(jī)關(guān)、事業(yè)、社團(tuán)法人不得營利的原因在于，多數(shù)行政、事業(yè)法人的經(jīng)費(fèi)來源于國家或社會，有確定的用途即為社會公共利益服務(wù)，也無需納稅。區(qū)分企業(yè)法人與機(jī)關(guān)事業(yè)法人的另一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)就是設(shè)立的依據(jù)。企業(yè)法人是依照民事法、商事法律設(shè)立的，如公司法、合伙法、企業(yè)法。而設(shè)立機(jī)關(guān)事業(yè)社團(tuán)法人的依據(jù)是組織法和行政法律規(guī)范。如學(xué)校的設(shè)立必須依照教育法、事業(yè)單位登記管理暫行條例進(jìn)行。

作為事業(yè)單位，學(xué)校的法律地位比較特殊。一方面，學(xué)校像其他民事主體一樣，享有普通的民事權(quán)利，也承擔(dān)一般的民事責(zé)任。如《高等教育法》規(guī)定，高等學(xué)校自批準(zhǔn)設(shè)立之日起取得法人資格，在民事活動中依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任。學(xué)校從事民事活動時(shí)，如采購辦公用品、建筑校舍、出租場地等，與其他企業(yè)、機(jī)關(guān)、社團(tuán)法人并無區(qū)別。另一方面，學(xué)校與學(xué)生、教職員工之間的關(guān)系既有民事法律關(guān)系，又存在民事法律關(guān)系以外的其他關(guān)系。如學(xué)校對未成年學(xué)生負(fù)有保護(hù)義務(wù)，對于在校的未成年人，學(xué)校應(yīng)承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。[2]但學(xué)校與學(xué)生之間的教育與受教育關(guān)系則顯然不是一般的民事關(guān)系。因?yàn)槿绻麑W(xué)校與學(xué)生之間的教育關(guān)系視為普通民事關(guān)系，則無法解釋為什么學(xué)校對學(xué)生享有特殊的管理權(quán)限，如紀(jì)律處分，頒布學(xué)歷學(xué)位證書，制定校紀(jì)校規(guī)。因此，學(xué)校作為事業(yè)單位，既享有一般民事主體的法律地位，又有區(qū)別于民事主體而近似行政主體的法律地位。

為了更清楚地了解學(xué)校的性質(zhì)及特殊法律地位，我們不妨對學(xué)校進(jìn)行一些橫向比較。在法國、德國等大陸法系國家，學(xué)校通常分為國立(公立)及私立兩種。國立學(xué)校屬于公營造物或公共公益機(jī)構(gòu)的一種。所謂公營造物，按照德國行政法之父奧托•邁耶的解釋，就是掌握于行政主體手中，由人與物作為手段之存在體，持續(xù)性地為特定公共目的而服務(wù)。[3]設(shè)立公營造物的行政主體依計(jì)劃對其加以領(lǐng)導(dǎo)并監(jiān)督，從而確保公營造物之利用者應(yīng)有之權(quán)益。公營造物又分為廣狹二義。廣義的營造物“系指行政主體，為達(dá)成一定目的，以人及物構(gòu)成而繼續(xù)設(shè)置的設(shè)備。”狹義的營造物“僅指廣義營造物中，直接供一般公眾利用者之一類而言。此種營造物，乃行政主體，依其設(shè)備，在合乎人民之種種利益之下而達(dá)到行政上之目的?！盵4]由于公營造物是德國法、日本法構(gòu)建的概念，其名稱直接從日本用語抄襲而來，極易被誤認(rèn)為物理面上的建筑概念，將其稱為“公共設(shè)施”、“公共設(shè)備”又容易使人聯(lián)想到類似標(biāo)志，政府機(jī)構(gòu)的建筑等公共建筑物上，所以也有人稱之為“公務(wù)法人”、“公共機(jī)構(gòu)”。[5]法國學(xué)者將其稱為“公立公益機(jī)構(gòu)”。[6]我國學(xué)者在介紹法國此類性質(zhì)的組織時(shí)，稱之為“公務(wù)法人”、“公共機(jī)構(gòu)”。[7]為了方便，我們以下論述中，將其統(tǒng)稱為“公務(wù)法人”，其范圍與公營造物相同。

大陸法系的國立學(xué)校等公務(wù)法人通常被界定為行政組織的一種。與其他類似機(jī)構(gòu)一樣，它們既不是企業(yè)法人，也不是單一的民事主體，而是負(fù)擔(dān)特定目的提供專門服務(wù)的行政機(jī)構(gòu)。之所以稱之為行政組織的一種，就是因?yàn)檫@種組織型態(tài)的產(chǎn)生有其特殊的背景。正如德國行政法學(xué)家穆勒所言，公共營造物(即公務(wù)法人)是行政法上特有的，在十九世紀(jì)才產(chǎn)生的組織型態(tài)。營造物產(chǎn)生的初期是在自由法治國時(shí)期，為免于法律保留的拘束，行政機(jī)關(guān)得以在高度自由下完成其特定任務(wù)而設(shè)立的。隨著國家任務(wù)不斷擴(kuò)充，國家負(fù)擔(dān)大量給付行政，有些任務(wù)具有特殊性與技術(shù)性，為了執(zhí)行方便，就成立公務(wù)法人，來執(zhí)行這些任務(wù)。如負(fù)責(zé)郵政、鐵路、公路、水電事業(yè)的機(jī)構(gòu)就是在這種背景下產(chǎn)生的。[8]公務(wù)法人具有獨(dú)立性能夠避免一般行政上的官僚習(xí)氣和僵化手續(xù)，保持一定程度的精神自由，也容易得到社會上的贊助。[9]可以說，公務(wù)法人是近代行政管理的一種新技術(shù)，是行政組織在新的歷史條件下的一種擴(kuò)張形態(tài)。之所以說它負(fù)擔(dān)有特定目的，是因?yàn)楣珓?wù)法人通常為社會提供特定的服務(wù)，而且是通過人與物結(jié)合的方式提供服務(wù)，其服務(wù)的范圍也十分廣泛，主要包括科研、教育、文化等領(lǐng)域。所以說，公務(wù)法人不同于私法人，也不同于其他公法人，如公法社團(tuán)等，它具有一系列自身的特點(diǎn)：

首先，公務(wù)法人是依照公法設(shè)立的法人，是公法人的一種，不同于依私法設(shè)立的私法人。眾所周知，“大陸法系國家其法制之基本架構(gòu)，既仍建立在公法和私法二元化基礎(chǔ)上”。所謂公法人就是“根據(jù)公法規(guī)定而成立的法人，以公共事業(yè)為成立目的”。[10]具體而言，公法人是按照涉及公共利益的法律建立的，能夠作為公權(quán)力主體行使權(quán)力課以義務(wù)的組織，它是為了公共利益而存在的主體。它與依照民法、公司法、銀行法、企業(yè)法等設(shè)立的私法人或合伙組織不同。大陸法系國家通常將公法人分為公法團(tuán)體、公共機(jī)構(gòu)、公法財(cái)團(tuán)三大類。公法團(tuán)體是依據(jù)公法而成立的人的團(tuán)體，其組成的目的，是追求和保障公共利益及成員利益，如各級國家機(jī)關(guān)、律師公會、縣、市政府均屬之；公法財(cái)團(tuán)是指依照公法設(shè)立的具有財(cái)團(tuán)性質(zhì)追求公益為目的的法人，如公基金等。公共機(jī)構(gòu)(公務(wù)法人)則是依照公法成立的，由某些物及人組成的，以持續(xù)方式達(dá)成特定行政目的的組織體。如公立學(xué)校、公園、圖書館、博物館、公立醫(yī)院等。至于設(shè)立公務(wù)法人的公法與設(shè)立公司、企業(yè)法人的私法有何不同，本文在此不贅述。[11]

其次，公務(wù)法人是國家行政主體為了特定目的而設(shè)立的服務(wù)性機(jī)構(gòu)，與作為機(jī)關(guān)法人的行政機(jī)關(guān)不同，它擔(dān)負(fù)特定的行政職能，服務(wù)于特定的行政目的，因而有別于“正式作出決策并發(fā)號施令之科層式行政機(jī)關(guān)?！薄捌渑c母體之行政機(jī)關(guān)間存在著既獨(dú)立又合作、分工、對抗之關(guān)系?！盵12]如公立學(xué)校通常是國家行政主體設(shè)立的。但學(xué)校一經(jīng)設(shè)立，就負(fù)有提供教育服務(wù)的義務(wù)，享有自主管校事務(wù)的權(quán)力。同時(shí)，公務(wù)法人也有別于由成員組成的社團(tuán)法人(團(tuán)體)，它是人與物的功能結(jié)合，而非人的集合。當(dāng)然，公務(wù)法人與單純的公物也不同，它不是單純的供利用的公物，如公路、橋梁，而是人與物的結(jié)合，如學(xué)校是由教職工、學(xué)生、校舍及各類教學(xué)設(shè)施等組成。再次，公務(wù)法人享有一定公共權(quán)力，具有獨(dú)立的管理機(jī)構(gòu)及法律人格，能夠獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。因此，它不同于行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部單位和內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，也不同于行政機(jī)關(guān)委托的組織、個(gè)人，而是可以以自己名義獨(dú)立行使某種權(quán)力、承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的組織體。最后，公務(wù)法人與其利用者之間存在豐富而特殊的法律關(guān)系，既包括私法關(guān)系即普通的民事法律關(guān)系，也包括公法關(guān)系即行政法律關(guān)系，而后者集中體現(xiàn)了公務(wù)法人與其他法人的區(qū)別。例如，公立學(xué)校與學(xué)生之間既有民事法律關(guān)系，也有公法關(guān)系，不同的法律關(guān)系則決定不同的法律救濟(jì)途徑。“假設(shè)所涉及的是公共爭議，那便以行政訴訟方式為主；反之，則便以民事訴訟之途徑來救濟(jì)”。[13]

公務(wù)法人可分為若干種類，學(xué)校只是其中一類。根據(jù)學(xué)者的歸納，可以將公務(wù)法人(公共營造物)分為服務(wù)性營造物，指郵局、電信局、港口等；文教性營造物，指公立學(xué)校、博物館、圖書館、文化中心等；保育性營造物，指醫(yī)院、療養(yǎng)院等；民俗性營造物；營業(yè)性營造物等。上述公務(wù)法人中，有些使用關(guān)系屬于公法關(guān)系，如學(xué)校、郵局、監(jiān)獄等，而電信、公立醫(yī)院、博物館、文化中心的利用關(guān)系則為私法關(guān)系。通過上述比較，我們發(fā)現(xiàn)我國的事業(yè)單位與大陸法系國家的公務(wù)法人在功能方面有很多類似之處，如都是國家依法設(shè)立的公益組織，具有特定的行政上的目的，提供專門服務(wù)。但也必須看到，在我國，由于無公私法之分，也無公法人、私法人之別，故學(xué)校等事業(yè)單位實(shí)際上處于模糊的法律定位。我們常常面對這樣一個(gè)尷尬境地，在組織形態(tài)上，一方面，很多法律法規(guī)授權(quán)事業(yè)單位從事公共服務(wù)，履行公權(quán)力，有些事業(yè)單位實(shí)際上成為一類特殊的行政主體。[14]另一方面，人們堅(jiān)持事業(yè)單位與企業(yè)及普通國家機(jī)關(guān)的區(qū)別，并習(xí)慣于將事業(yè)單位(除非獲得法律法規(guī)授權(quán))排除在行政主體之外。在司法救濟(jì)問題上，一方面，面對事業(yè)單位與其利用者、使用者之間關(guān)系的特殊性，人們無法將所有事業(yè)單位與利用者之間的所有關(guān)系定性為平等主體之間的民事關(guān)系而納入普通民事訴訟中。另一方面，事業(yè)單位與其成員或利用者之間的爭議又被排斥在行政訴訟之外，于是，此類爭議成為司法救濟(jì)的真空地帶。為了解決這一矛盾，行政訴訟實(shí)踐采用“法律法規(guī)授權(quán)組織”這一概念，認(rèn)為凡是法律法規(guī)授權(quán)組織實(shí)施公權(quán)力的行為，均可以將其視為行政行為而提起行政訴訟。嚴(yán)格地說，這只是權(quán)益之計(jì)。因?yàn)樗]有解決法律法規(guī)為什么要授權(quán)，在何種情況下授權(quán)？對誰授權(quán)等基本理論問題。

相比之下，大陸法系國家公務(wù)法人的概念以及建立在公私法二元化基礎(chǔ)上的特有司法救濟(jì)制度對我們解決事業(yè)單位的定性及救濟(jì)問題具有借鑒意義。筆者認(rèn)為，將學(xué)校等事業(yè)單位定位于公務(wù)法人，并區(qū)分公務(wù)法人與其利用者之間的不同種類的法律關(guān)系，提供全面的司法救濟(jì)途徑，絕不只是稱謂的改變，而是在我國現(xiàn)有行政體制及救濟(jì)制度下，更新行政主體學(xué)說，改革現(xiàn)行管理和監(jiān)督體制，提供全面司法保護(hù)的一次有益探索。特別在我國法院訴訟活動區(qū)分為民事訴訟和行政訴訟的前提條件下，重新研究事業(yè)單位的性質(zhì)并準(zhǔn)確定位更具有十分重要的意義。

三、公務(wù)法人與利用者之間的關(guān)系

學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系不僅限于平等民事主體之間的關(guān)系，而且還應(yīng)包括公務(wù)法人與其利用者之間的公法關(guān)系。公務(wù)法人與利用者之間的關(guān)系取決于公務(wù)法人的身份和地位。如果公務(wù)法人以公務(wù)實(shí)施者的身份出現(xiàn)，那么，與利用者之間的關(guān)系屬公法上的關(guān)系，即行政法律關(guān)系；如果公務(wù)法人以民事主體身份出現(xiàn)，則與利用者之間的關(guān)系屬私法關(guān)系，即民事法律關(guān)系。這里我們重點(diǎn)要分析公務(wù)法人實(shí)施公務(wù)時(shí)與其利用者之間存在何種法律關(guān)系？有何特點(diǎn)？

在大陸法系國家，公務(wù)法人與利用者之間的關(guān)系，根據(jù)不同方式，可以分為不同種類。一是根據(jù)利用關(guān)系的是否出于公務(wù)法人的強(qiáng)制可將其分為任意利用與強(qiáng)制利用。[15]前者是指“其利用與否，在于利用人之自由意思”，如公法契約就是這種情況。后者是指“行政主體，為使?fàn)I造物發(fā)揮其效用計(jì)，有時(shí)依法律，科私人以利用之義務(wù)。而私人有特定之情事時(shí)，即須利用其營造物，否則行政主體，得以處罰或行政上之強(qiáng)制而強(qiáng)制之。”如將患傳染病之人，送至傳染病醫(yī)院或隔離病房。在義務(wù)教育中，強(qiáng)制家長將學(xué)生送至小學(xué)等均屬強(qiáng)制利用。二是根據(jù)公務(wù)法人與利用者之間關(guān)系的，又可以將其分為一般權(quán)利關(guān)系與特別權(quán)利關(guān)系。前者是指由公法直接規(guī)定公法上的一般義務(wù)，公民在履行此等義務(wù)，如服從法律的義務(wù)、服兵役的義務(wù)、金錢給付等義務(wù)時(shí)與國家行政機(jī)關(guān)或公務(wù)法人之間形成的關(guān)系為一般權(quán)利關(guān)系。而后者是相對于前者而言的，公民與國家或公務(wù)法人之間因特別的義務(wù)而形成的權(quán)力服從關(guān)系。如因義務(wù)教育法律規(guī)定入學(xué)，成為公立學(xué)校學(xué)生。依照傳染病防治法律而強(qiáng)迫進(jìn)入公立醫(yī)院成為病人。或因自愿，公民擔(dān)任公務(wù)員，進(jìn)入公立學(xué)校讀書，自愿使用公立圖書館、到公立醫(yī)院接受、參觀博物館或因法院判決入獄服刑成為犯人，這些關(guān)系均屬特別權(quán)力關(guān)系。[16]由于一般權(quán)利關(guān)系多屬行政機(jī)關(guān)與公民之間形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在此并不討論。我們重點(diǎn)探討公務(wù)法人與其利用者之間形成的特別權(quán)力關(guān)系。

特別權(quán)力關(guān)系中當(dāng)事人關(guān)系的不平等特別嚴(yán)重，與一般的權(quán)力關(guān)系有程度上的不同。首先在于義務(wù)的不確定性，即公務(wù)法人對其成員和利用者享有特別的支配權(quán)力，只要是為了達(dá)到行為目的，允許特別權(quán)力人(公務(wù)法人)為對方設(shè)定各種義務(wù)。如公立學(xué)校對學(xué)生所作的紀(jì)律規(guī)定，醫(yī)院限制病人的行動自由，機(jī)關(guān)指派公務(wù)員擔(dān)任任何性質(zhì)的職務(wù)。其次，特別權(quán)力主體可以以內(nèi)部規(guī)則的方式限制他方基本權(quán)利。對這種限制相對人有忍受的義務(wù)。故缺乏法律救濟(jì)途徑。

由于特別權(quán)力關(guān)系排除了法治行政原理的適用，因而受到行政法學(xué)的全面批判。許多學(xué)者認(rèn)為，特別權(quán)力關(guān)系起源于上個(gè)世紀(jì)末，這個(gè)代表昔日強(qiáng)調(diào)行政權(quán)優(yōu)越及完整性的理論，在二戰(zhàn)以后，其合法性及妥當(dāng)性就面臨挑戰(zhàn)。為了保障人權(quán)，厲行法治，不應(yīng)當(dāng)漠視特別權(quán)力關(guān)系下的人民，如軍人、公務(wù)員、公立學(xué)校學(xué)生、監(jiān)獄服刑人的基本權(quán)利，而應(yīng)當(dāng)規(guī)定司法救濟(jì)，使其成為法治主義保障的對象。隨著特別權(quán)力關(guān)系理論的衰落，法院司法審查的范圍日漸擴(kuò)大。然而，要將所有的特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)的爭議納入司法救濟(jì)途徑也有實(shí)質(zhì)困難。如公務(wù)員可否對上級分配工作、考核、調(diào)職等提起訴訟？學(xué)生是否可以對學(xué)校的成績評定、升級降級、宿舍管理等提起訴訟？鑒于這種關(guān)系中，仍存在一定的服從性，如果將所有此類關(guān)系產(chǎn)生的爭議納入司法救濟(jì)途徑確實(shí)有困難。在德國，理論界提出了區(qū)分特別權(quán)力關(guān)系的設(shè)想。一種是把特別權(quán)力關(guān)系分為基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系，對涉及基礎(chǔ)關(guān)系的決定即公務(wù)員、軍人、學(xué)生的身份資格的取得、喪失及降級等決定，可以視為可訴行政行為[17]；對于管理關(guān)系，如特別權(quán)力人對軍人、公務(wù)員、學(xué)生的服裝、儀表規(guī)定、作息時(shí)間規(guī)定，宿舍規(guī)則，屬于行政規(guī)則，不視為是行政處分，不能提起訴訟，也不必遵循嚴(yán)格的保留原則。還有一種是把特別權(quán)力關(guān)系區(qū)分為重要性關(guān)系與非重要性關(guān)系。即只要涉及人民基本權(quán)利的重要事項(xiàng)，不論是干涉行政還是服務(wù)行政，必須由立法者以立法的方式而不能讓行政權(quán)自行決定因此，即使在管理關(guān)系中，如果涉及人權(quán)的重要事項(xiàng)，必須有法律規(guī)定[18]。重要性理論是對特別權(quán)力關(guān)系理論的重大，一方面，它承認(rèn)了行政機(jī)關(guān)及公務(wù)法人與其成員或利用者之間的關(guān)系仍有別于普通的行政法律關(guān)系，不能完全適用法律保留原則。仍有必要賦予特別權(quán)力人(公務(wù)法人、機(jī)關(guān))一定的管理與命令權(quán)力，這是維持公務(wù)法人正常運(yùn)作的基礎(chǔ)。另一方面，它摒棄了特別權(quán)力關(guān)系排除司法救濟(jì)的傳統(tǒng)觀念，承認(rèn)在特別權(quán)力關(guān)系中，只要涉及人民基本權(quán)利的重要事項(xiàng)，均應(yīng)由立法規(guī)定，也均可尋求法律救濟(jì)。當(dāng)然，從抽象意義上解釋這一理論并不困難，在于如何界定特別權(quán)力關(guān)系中行為的重要性？例如，監(jiān)獄利用內(nèi)部規(guī)則限制服刑人員的通訊自由是否屬于重要事項(xiàng)？學(xué)校開除學(xué)生或勸其退學(xué)與學(xué)校決定學(xué)生留級或評分錯(cuò)誤哪類更重要？對公務(wù)員記大過處分是否屬于重要事項(xiàng)？凡此種種問題，皆需明白清楚的司法解釋或立法予以界定。

筆者認(rèn)為，學(xué)校等事業(yè)法人與其利用者之間的關(guān)系與大陸法系國家公務(wù)法人與其利用者的關(guān)系非常類似，理論上仍屬于特別權(quán)力關(guān)系。首先，它不同于普通的民事關(guān)系，事業(yè)法人與其成員或利用者之間的關(guān)系并不是平等自愿的，其權(quán)利義務(wù)不完全對等，如監(jiān)獄與服刑人員之間，學(xué)校與學(xué)生之間。在某種情況下，事業(yè)法人還有制定內(nèi)部規(guī)則，制裁管束其成員或利用者的權(quán)力，甚至可以將其成員或利用者排除出去，從根本上改變成員或利用者的法律地位。盡管在事業(yè)法人與利用者之間也存在一定的提供服務(wù)支付費(fèi)用的關(guān)系，但是，它仍不同于普通民事關(guān)系，因?yàn)槠溟g有很濃的權(quán)力色彩，相對一方的服從義務(wù)往往是不確定的。即并不因?yàn)橄鄬σ环浇患{了必要費(fèi)用而不服從事業(yè)法人的命令或指揮。其次，它也不同于普通的行政法律關(guān)系，事業(yè)法人對其成員或利用者有概括性的下命權(quán)，形成的命令與服從關(guān)系特別不對等。尤其是事業(yè)法人有權(quán)在法律授權(quán)之外規(guī)定內(nèi)部規(guī)則并依據(jù)此類規(guī)則剝奪限制其成員或利用者的權(quán)利。而成員或利用者在認(rèn)可或服從這種權(quán)力的前提下，一般不能對所有權(quán)力行為提出異議，否則，就難以保障此類事業(yè)法人的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。例如，如果允許學(xué)生對學(xué)校各種管理措施不分輕重，不分急緩，一律采用正常行政法律關(guān)系的救濟(jì)手段，將妨礙此類事業(yè)法人的正常工作。

四、學(xué)校等公務(wù)法人制定的內(nèi)部規(guī)則之效力

作為公務(wù)法人，學(xué)校享有較多的自主權(quán)限。其中最主要的一項(xiàng)就是制定內(nèi)部規(guī)則。我國高等法第41條規(guī)定，高等學(xué)校校長行使的職權(quán)中第一項(xiàng)就是制定具體規(guī)章制度。本文前述案例中被告就是依據(jù)本校關(guān)于嚴(yán)格紀(jì)律的文件對原告作出的退學(xué)處理的。但國家教育部規(guī)章規(guī)定的11種作退學(xué)處理的情形中無一種涉及考試作弊情形，而對于作弊，則在其他條款中明確規(guī)定了6種處分形式，包括勒令退學(xué)。但本案被告并沒有適用教委規(guī)章中對考試作弊者的處分規(guī)定，而是依據(jù)本校內(nèi)部文件對原告作出退學(xué)處理。很顯然，校內(nèi)規(guī)則與國家部門規(guī)章的規(guī)定并不一致，那么，學(xué)校文件究竟具有何種效力呢？能否對抗國家法律、法規(guī)、規(guī)章呢？大陸法系有關(guān)公務(wù)法人的理論認(rèn)為，公務(wù)法人與設(shè)置主體之間存在合作與獨(dú)立的雙重性，一方面設(shè)置主體必須對公務(wù)法人加以監(jiān)督指揮，另一方面，因公務(wù)法人的出現(xiàn)順應(yīng)了現(xiàn)代行政專業(yè)化、分散化及自主化趨勢，所以必須允許公務(wù)法人享有在其特殊功能范圍內(nèi)自主管理、自主判斷，制定章程和規(guī)則的權(quán)力。特別是公務(wù)法人與使用者之間的關(guān)系通常由公務(wù)法人的使用規(guī)則加以規(guī)范。早期的公務(wù)法人利用關(guān)系，被視為特別權(quán)力關(guān)系，而公務(wù)法人的使用規(guī)則一律視為內(nèi)規(guī)，對外不具有法的效力，因此，依照內(nèi)部規(guī)則作出的決定，不視為是行政行為，故亦不得對其提起行政訴訟。隨著國家給付行政的擴(kuò)大，特別權(quán)力關(guān)系以及缺乏法律保障的利用關(guān)系受到質(zhì)疑。公務(wù)法人利用內(nèi)部規(guī)則規(guī)避法律的空間日益狹小。如德國基本法第19條第4項(xiàng)規(guī)定，任何人受公權(quán)力侵害其權(quán)利，有權(quán)提起法律救濟(jì)途徑。理論界也出現(xiàn)了公務(wù)法人的內(nèi)部使用規(guī)則是否適用法律保留原則的爭論。有些學(xué)者甚至認(rèn)為公務(wù)法人的內(nèi)部規(guī)則并非經(jīng)過嚴(yán)格的立法程序，而是公務(wù)法人內(nèi)部制定的，有可能成為“治國下的一個(gè)隙裂”。[19]所以有人把公務(wù)法人區(qū)分為強(qiáng)制性使用的公務(wù)法人和非強(qiáng)制性使用的公務(wù)法人。諸如學(xué)校監(jiān)獄等均屬于強(qiáng)制性使用的公務(wù)法人。學(xué)校校規(guī)作為強(qiáng)制性使用的公務(wù)法人使用規(guī)則，如出現(xiàn)學(xué)生身份如轉(zhuǎn)學(xué)、退學(xué)以及一些重要的基本人權(quán)如活動言論等自由應(yīng)有法律保留的適用。至于非強(qiáng)制性使用的公務(wù)法人，應(yīng)以法令或自治規(guī)章明定其目的，也就是說，這些公務(wù)法人目的的訂立，仍適用法律保留原則。

由此可見，公務(wù)法人的內(nèi)部使用規(guī)則是否具有對外效力，能否與法律法規(guī)相對抗，關(guān)鍵在于該規(guī)則是否屬于強(qiáng)制性使用規(guī)則，且該規(guī)則是否影響利用人的基本權(quán)利和重要權(quán)利。如果規(guī)則涉及使用人的重要或基本權(quán)利，那么依據(jù)該規(guī)則作出的決定就構(gòu)成具體行政行為，使用人有權(quán)對其提起行政訴訟。本案中，被告以校內(nèi)文件對原告作退學(xué)處理并據(jù)此拒絕發(fā)放畢業(yè)證、學(xué)位證，顯然是強(qiáng)制使用關(guān)系中內(nèi)部規(guī)則影響了原告基本權(quán)利，對于此種行為應(yīng)當(dāng)允許原告起訴。

五、學(xué)校與學(xué)生之間利用關(guān)系的監(jiān)督與救濟(jì)途徑

毫無疑問，公務(wù)法人與其利用者之間形成的特別權(quán)力關(guān)系也需要監(jiān)督和救濟(jì)。監(jiān)督的方式無外乎立法、行政與司法三方面。如前所述，大陸法系國家的一個(gè)普遍做法就是“肯定公法之一般原理原則亦適用于特別權(quán)力關(guān)系內(nèi)之行為，同時(shí)承認(rèn)特別權(quán)力關(guān)系中之權(quán)利保護(hù)，認(rèn)為人民的權(quán)力受公權(quán)力的損害，而損害系由特別權(quán)力關(guān)系內(nèi)所為處置所引起者，應(yīng)如同一般權(quán)力關(guān)系所為者相同，得訴請行政法院救濟(jì)”。當(dāng)然，也有人認(rèn)為公務(wù)法人與利用者之間并不是特別權(quán)力關(guān)系，而是民法上的契約關(guān)系。如日本的室井力教授認(rèn)為“公務(wù)員之勤務(wù)關(guān)系、公立學(xué)校、公立等營造物之利用關(guān)系為民法上之契約關(guān)系”。按照他的見解，“公立學(xué)校之利用關(guān)系與私立學(xué)校無異，應(yīng)視其為民法上之契約，對義務(wù)教育可解為——強(qiáng)制契約。學(xué)校對學(xué)生之命令權(quán)或懲戒權(quán)，系利用學(xué)校的契約關(guān)系，為達(dá)成教育之目的，本質(zhì)上教師應(yīng)具有的權(quán)利，無礙其為契約之一種”。但是，這類觀點(diǎn)與日本現(xiàn)行法律并不一致，按照日本不服審查法的規(guī)定，學(xué)校對學(xué)生所作的處分，學(xué)生可以對其聲明不服，請求審查或聲明異議。所以公立學(xué)校與學(xué)生關(guān)系顯然是公法關(guān)系，學(xué)生對于退學(xué)處分等有關(guān)喪失身分或排除其利用公共設(shè)施的處分，有權(quán)向法院提起行政訴訟。在我國，對公務(wù)法人及利用關(guān)系的監(jiān)督與救濟(jì)，首先立法需明確規(guī)定公務(wù)法人的法律地位與性質(zhì)，特別是管理使用過程中公務(wù)法人本身承擔(dān)的法律義務(wù)及享有的權(quán)力，盡可能減少和限制公務(wù)法人自行創(chuàng)設(shè)規(guī)則、自行決定成員或使用者地位的權(quán)力。由于公務(wù)法人均是由國家行政機(jī)關(guān)設(shè)立或批準(zhǔn)設(shè)立的，行政機(jī)關(guān)對其監(jiān)督自不待言，對于公務(wù)法人實(shí)施公務(wù)引發(fā)的爭議，有必要納入行政監(jiān)督救濟(jì)之列，如行政復(fù)議、監(jiān)察。司法機(jī)關(guān)對公務(wù)法人的監(jiān)督與救濟(jì)不僅是必要的，而且是最為有效的。為此，明確公務(wù)法人與成員或利用者之間的行政法律關(guān)系特性，將它們之間的爭議納入行政訴訟渠道具有重要意義。由于我國立法與實(shí)踐對行政訴訟與民事訴訟有嚴(yán)格的區(qū)分，這種救濟(jì)途徑的多元化，造成了實(shí)體法律關(guān)系不得不分的局面。在各種法人中除公司、等依民法設(shè)立的民事主體及行政機(jī)關(guān)法人已經(jīng)有確定的法律地位和救濟(jì)途徑外，事業(yè)法人及社團(tuán)法人的法律地位及性質(zhì)并不明確，對其與成員或利用者之間的關(guān)系屬性也缺乏定性，對它們之間的爭議也缺乏明確的救濟(jì)途徑。就法人的一般理論及分類而言，應(yīng)當(dāng)將學(xué)校等事業(yè)法人定性為公法人的組成部分之一即公務(wù)法人，將事業(yè)法人與其利用者的關(guān)系界定為具有行政法律關(guān)系性質(zhì)的特別權(quán)力關(guān)系。這是解決事業(yè)法人屬性及管理形式的思路之一，也是解決因事業(yè)法人行使特別權(quán)力引發(fā)糾紛的重要前提。將事業(yè)法人及公共團(tuán)體歸類為公法人，將諸如學(xué)校、圖書館、科研機(jī)構(gòu)、文化團(tuán)體等界定為公務(wù)法人(公共機(jī)構(gòu)、公營造物)，采用行政訴訟、行政復(fù)議方式解決公務(wù)法人與其成員或利用者之間爭議不僅必要，而且可行。正如前述案例中，大學(xué)不是普通民事主體，也不是國家行政機(jī)關(guān)，而是承擔(dān)公共職能追求公共事業(yè)的公務(wù)法人；大學(xué)與學(xué)生的關(guān)系不是民事關(guān)系，也不是普通的行政關(guān)系，而是具有特別權(quán)力因素的關(guān)系；學(xué)校的紀(jì)律處分、退學(xué)決定或不發(fā)畢業(yè)證學(xué)位證等決定，均屬于具有行政行為效果的行為，對于這些決定不服，完全可以通過行政復(fù)議、行政訴訟等途徑解決，而不宜將其推入民事訴訟范圍或置之不理。

【注釋】

[1]根據(jù)1998年10月2《日國務(wù)院公布的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》規(guī)定,事業(yè)單位是指國家為了社會公益目的,由國家機(jī)關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的,從事教育、、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務(wù)組織。

[2]1999年10月21日,北京市海淀區(qū)人民法院判令亮甲店小學(xué)對學(xué)生胡蓉在一次校外活動中受傷承擔(dān)賠償責(zé)任,法院認(rèn)為校方履行監(jiān)護(hù)職責(zé)不當(dāng),應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任。參見《法制日報(bào)》1999年11月13日。

[3]參見吳庚:《行政法之理論與實(shí)用》,三民書局1998年增訂四版,第164頁

[4]參見喬育彬:《行政組織法》,1994年10月版,第300頁。

[5]參見翁岳生主編:《行政法》第273頁。陳新民:《行政法學(xué)總論》,修訂六版,第108頁。

[6]“公立公益機(jī)構(gòu)”是人格化的公共行政機(jī)構(gòu),它在特定的范圍內(nèi)能提供一種或多種專門的公共服務(wù),在法國,此類機(jī)構(gòu)指“國家醫(yī)療單位”、“公立教育機(jī)構(gòu)”、“農(nóng)業(yè)與商業(yè)機(jī)構(gòu)”、“與公共工程相關(guān)的機(jī)構(gòu)”、“與銀行和經(jīng)營業(yè)務(wù)相關(guān)的機(jī)構(gòu)”、“榮譽(yù)勛位團(tuán)”、“國家鐵路的行政管理機(jī)構(gòu)”。此外還有省、市鎮(zhèn)屬公立公益機(jī)構(gòu),如醫(yī)院、收容所、濟(jì)貧所、博物館。參見[法]莫里斯•奧里烏:《行政法與公法精要》,龔覓等譯,遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年6月版,第419-427頁。

[7]王名揚(yáng):《法國行政法》,政法大學(xué)出版社1988年版,第128頁。

[8]參見李震山等:《當(dāng)代公法理論——翁岳生教授六秩誕辰祝壽論文集》,臺灣月旦出版社1993年版,第259頁。

[9]王名揚(yáng):《法國行政法》,中國政法大學(xué)出版社1988年版,第128頁。

[10]王名揚(yáng):《法國行政法》,中國政法大學(xué)出版社1988年版,第40頁

[11]公法與私法的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn),學(xué)術(shù)界具有代表性的有兩個(gè),一是“新主體說”,又稱“特別法規(guī)說”,即對任何人皆可適用,均發(fā)生權(quán)利義務(wù)之可能者為私法,公法則系公權(quán)力主體或其機(jī)關(guān)所執(zhí)行之職務(wù)法規(guī),其賦予權(quán)利或課以義務(wù)之對象僅限于行政主體或國家機(jī)關(guān),而非任何人;二是“利益說”,該學(xué)說主張公法是有關(guān)公共利益的法,私法則是關(guān)系個(gè)人利益的法。參見吳庚:《行政法之理論與實(shí)用》,臺灣三民書局1998年增訂4版,第27-28頁。

[12]翁岳生主編:《行政法》,第273頁

[13]陳新民:《行政法學(xué)總論》,修訂六版,第48頁。

[14]根據(jù)《行政處罰法》第17條規(guī)定,“法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織可以在法定授權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施行政處罰?！薄冻鞘辛骼似蛴懭藛T收容遣送辦法》(1982年國務(wù)院)授權(quán)收容遣送站負(fù)責(zé)對城市中的流浪乞討人員的收容遣送工作。

[15]喬育彬:《行政組織法》,第302頁。

[16]參見陳新民:《行政法學(xué)總論》,第95頁;翁岳生:《行政法與現(xiàn)代法治國家》,1990年9月版,第131-158頁。

[17]在判例中,學(xué)校當(dāng)局之入學(xué)許可、學(xué)校之分配、參加高中畢業(yè)考試之許可、博士學(xué)位之授予、退學(xué)或開除、留級、授予大學(xué)教師資格、拒絕發(fā)給畢業(yè)證書等,行政法院認(rèn)為有審查權(quán)限。參見翁岳生:《行政法與現(xiàn)代法治國家》,第144頁,147頁。

[18]參見陳新民:《行政法學(xué)總論》,第100頁。

[19]轉(zhuǎn)引自李震山等:《當(dāng)代公法理論—翁岳生教授六軼誕辰祝壽論文集》臺灣月旦出版社1993年版，第265頁