導(dǎo)語：工程承包預(yù)期利益管理論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[摘要]在施工合同履行的過程中，經(jīng)常出現(xiàn)業(yè)主將合同范圍的部分工程內(nèi)容另行分包，或假以設(shè)計(jì)變更的形式取消某些工程內(nèi)容，使承包方盈利項(xiàng)目流失，預(yù)期利益不能實(shí)現(xiàn)，以前因缺乏索賠依據(jù)、無索賠意識而放棄或疏忽該項(xiàng)費(fèi)用，其實(shí)承包方完全可以向發(fā)包方提出預(yù)期利益的索賠。

[關(guān)鍵詞]發(fā)包方承包方預(yù)期利益索賠

承包方的預(yù)期利益又叫預(yù)期可得利益。指承包人按合同完成所發(fā)包內(nèi)容后原本可以獲得的利益。在合同的履行中若發(fā)包人不履行或不當(dāng)履行施工合同，致使承包人本可以實(shí)現(xiàn)和取得的財(cái)產(chǎn)增值的利益不能實(shí)現(xiàn)和取得，給承包方造成了預(yù)期利益的損失，則視發(fā)包人違約，承包人可向發(fā)包人提出的索賠。

從立法上看，發(fā)達(dá)國家及大多數(shù)發(fā)展中國家都非常注重對預(yù)期利益或期待利益的保護(hù)，國際咨詢工程師聯(lián)合會（縮寫為FIDIC）制定的新版《施工合同條件》在第12.4款明確規(guī)定：“當(dāng)對任何工作的刪減構(gòu)成一項(xiàng)變更的一部分（或全部），而其價(jià)值未達(dá)成一致時，如存在下列情況:(1)如果該工作未被刪減，承包商將（或已）招致的費(fèi)用，本應(yīng)包含在中標(biāo)合同金額的某部分款額中；(2)刪減該工作將（或已）導(dǎo)致此項(xiàng)款額不構(gòu)成合同價(jià)格的一部分；(3)此項(xiàng)費(fèi)用不包括在工作的估價(jià)中；承包商應(yīng)根據(jù)此向工程師發(fā)出通知，并附相應(yīng)的詳細(xì)資料。工程師收到通知后，應(yīng)按照第3.5款的規(guī)定，商定或確定此項(xiàng)費(fèi)用，并計(jì)入合同價(jià)格?！睆囊?guī)定可以看出在發(fā)包人刪除或變更合同工作內(nèi)容的情況下，承包人可以索賠相應(yīng)部分工作的預(yù)期利益。我國的相關(guān)法律也明確了對預(yù)期利益的保護(hù)，指出違約方就其違約行為給守約方造成的間接損失，也要承擔(dān)賠償責(zé)任。從我國《民法通則》第117條規(guī)定的精神看，被侵權(quán)人預(yù)期利益的損失或間接損失已經(jīng)列入法律保護(hù)的范疇。根據(jù)1999年10月1日起實(shí)行的《合同法》，第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！彼援?dāng)發(fā)包方違反合同規(guī)定，將原合同范圍內(nèi)的部分工程另行發(fā)包、變更、取消等致使承包方預(yù)期利益損失的，承包人提出預(yù)期利益索賠是有法可依的。

然而在什么情況下發(fā)包方可以進(jìn)行預(yù)期利益索賠呢？

首先我們必須了解建設(shè)工程施工合同（示范文本）GF1999-0201，掌握通用條款的法律條文，在簽署合同時注意索賠事項(xiàng)，避免出現(xiàn)當(dāng)合同終止時承包人的索賠僅限于直接損失等不利于承包方的條文，在合同上要明確圖紙上所有設(shè)計(jì)內(nèi)容均在發(fā)包范圍內(nèi)。因?yàn)楹贤请p方自愿簽訂的，業(yè)主單方面提出變更合同是無效的，需要雙方同意更改才有效。有些定額從總包角度規(guī)定分包內(nèi)容可計(jì)總承包管理費(fèi)或配合費(fèi)，但是有時候配合費(fèi)和損失的管理費(fèi)、利潤比起來，會有很大差額，所以預(yù)期利益受償更合理一些。

在建設(shè)工程施工合同履行過程中出現(xiàn)以下情況發(fā)包方就可以提出預(yù)期利益索賠。

第一，因發(fā)包人原因引起的合同解除，包括發(fā)包人拖欠進(jìn)度款，承包人停止施工，且超過56天，發(fā)包人仍不支付的；或者是因發(fā)包人違約（包括因發(fā)包人原因造成工程停建或緩建）致使合同無法履行，承包人經(jīng)預(yù)先通知后有權(quán)解除合同。在上述情況下，承包人除了可索賠已完工程價(jià)款、前期投入，大型機(jī)械進(jìn)出場、人員窩工、遣散，機(jī)械折舊、銀行貸款利息，已付貨款及退貨費(fèi)用，不可退貨的原材料外，還應(yīng)包括因發(fā)包方違約給承包方造成的損失，該損失包括預(yù)期可得利益的損失。

第二,發(fā)包人單方面取消、變更合同工程內(nèi)容，或?qū)⒑贤械牟糠止こ虄?nèi)容另行發(fā)包。如將某工廠的廠區(qū)砼道路大面積縮減，將某小區(qū)建筑保溫節(jié)能取消，將某辦公樓的精裝修變更為毛面，將住宅樓外墻涂料、門窗、屋面防水等分項(xiàng)工程，指定分包給某勞務(wù)公司，將網(wǎng)架屋面、鋼結(jié)構(gòu)工程從施工合同中分離出來發(fā)包給專業(yè)公司等。承包人均可向發(fā)包人提出索賠預(yù)期利益，因?yàn)榘l(fā)包方的行為剝奪了施工總承包單位的既得利益，總承包單位有權(quán)利要求取得原發(fā)包范圍內(nèi)的管理費(fèi)、利潤、風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)、稅金。例如對于瑞平電廠配煤場工程項(xiàng)目來說，總包單位就是看中了其發(fā)包范圍內(nèi)的200厚鋼筋砼地面，大加優(yōu)惠，低價(jià)中標(biāo)承攬此工程，在實(shí)際施工中發(fā)包方卻要求改換爐渣，爐渣地面由發(fā)包方自行處理，盈利項(xiàng)目突然沒了，盡剩下保本或虧損項(xiàng)目，很大程度上損害了承包方的預(yù)期利益。承包方有權(quán)利要求按照原合同的發(fā)包范圍計(jì)算工程造價(jià)，將直接工程費(fèi)退減給發(fā)包方。

第三,發(fā)包方在合同中未明確約定供應(yīng)材料設(shè)備，而在實(shí)際施工中發(fā)包方指定供應(yīng)主材設(shè)備。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同（示范文本）GF1999-0201》通用條款第27條“實(shí)行發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備的，雙方應(yīng)當(dāng)約定發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表，作為合同附件，一覽表包括發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備的品種、規(guī)格、型號、數(shù)量、單價(jià)、質(zhì)量等級，提供時間和地點(diǎn)”。所以在合同未約定甲方供材時，近期當(dāng)鋼材水泥等大宗原材料價(jià)格下跌嚴(yán)重時，發(fā)包人要求甲供，會使承按慣例視為承包人自主采購，在施工中可以拒絕發(fā)包方的供材要求。特別是包方承擔(dān)主材漲價(jià)所帶來的風(fēng)險(xiǎn)，卻沒有獲得主材降價(jià)所帶來的利潤，損害了承包方的預(yù)期利益，承包方可以要求索賠，或拒絕使用甲供。當(dāng)承包人愿意接受發(fā)包方的供材要求時，發(fā)包人有義務(wù)將其所供材料設(shè)備運(yùn)至承包方指定地點(diǎn)，并支付相應(yīng)的工地保管費(fèi)用。

預(yù)期利益是合同利益的有機(jī)組成部分，承包方理應(yīng)提出索賠，當(dāng)然對于預(yù)期利益的索賠由于工程施工的實(shí)際情況的復(fù)雜性和技術(shù)難度，某些預(yù)期利益難以量化測算，但只要承包方能把握好時機(jī)，把握住問題的主動權(quán)，透徹研究招標(biāo)文件和建設(shè)工程施工合同，建筑施工圖紙，提供完備的資料證據(jù)還是會索賠成功的。

在提出索賠需要提供以下證據(jù):

1.招標(biāo)文件、施工合同文本及附件及其他各補(bǔ)充協(xié)議。這些是索賠計(jì)算預(yù)期利益的主框架。

2.經(jīng)認(rèn)可的施工組織設(shè)計(jì)、工程實(shí)施計(jì)劃、工程圖紙、施工技術(shù)規(guī)范、計(jì)量計(jì)價(jià)規(guī)則等。這些索賠的依據(jù)可在索賠報(bào)告中直接引用。

3.會議紀(jì)要、工程聯(lián)系單、技術(shù)核定單、隱蔽工程驗(yàn)收記錄、施工日志，信息價(jià)格、照片、錄音視頻等。這些都是合同履行中要求索賠第一手資料。

索賠費(fèi)用的計(jì)算包括未完工程的總部管理費(fèi)、風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)（如果預(yù)計(jì)的風(fēng)險(xiǎn)沒有發(fā)生，剩余工程對應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)將成為承包人的利潤）及利潤。因?yàn)轭A(yù)期利益的計(jì)算復(fù)雜，情況有多種多樣，這里就不做敘述了。當(dāng)發(fā)生預(yù)期可得利益索賠時要按下列程序以書面形式通知發(fā)包人。

1.索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向發(fā)包方發(fā)出索賠意向通知。

2.發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向工程師提出延長工期和（或）補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失的索賠報(bào)告及有關(guān)資料。

3.工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后，于28天內(nèi)給予答復(fù)，或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)。

4.工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后28天內(nèi)未予答復(fù)或未對承包人做進(jìn)一步要求，視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)認(rèn)可。

5.當(dāng)該索賠事件持續(xù)進(jìn)行時，承包人應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報(bào)告。

在預(yù)期利益的索賠中，經(jīng)常會有索賠談判，為了能爭取更大的利益，取得更多的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，我們必須做好談判的心理準(zhǔn)備。在參加談判會議之前要制定一個使談判主題得以達(dá)成協(xié)議的框架。盡量使談判程序明確、簡單化，抓住問題關(guān)鍵，取大放小。每次只談一個問題，討論詳盡，解決徹底。若某一問題出現(xiàn)重大矛盾或分歧，確實(shí)不能再進(jìn)行時，再討論其他問題，以致全部解決。

要取得良好結(jié)果就必須做到：

1.確定目標(biāo)及實(shí)現(xiàn)步驟。確定哪些目標(biāo)是在任何情況下都不能讓步的？哪些目標(biāo)可以讓步及讓步的程度？哪些目標(biāo)可能需要讓步或者完全放棄的？

2.知己知彼，百戰(zhàn)百勝。準(zhǔn)備好支持己方觀點(diǎn)所需的所有數(shù)據(jù)、證據(jù)、政策規(guī)定及法律等文件。預(yù)測對手的立場，以及是否存在可能及可能影響達(dá)成協(xié)議的法律、法規(guī)、規(guī)章、政治和公眾壓力等方面因素。

3.高額索賠，嚴(yán)把底線。高額費(fèi)用索賠可以作為討價(jià)還價(jià)，互做讓步的一種交易?？雌饋碜尡舜硕寄芙邮苷勁薪Y(jié)果。

4.隨機(jī)應(yīng)變，靈活機(jī)動。談判過程中也需察言觀色，掌握說話的分寸，盡量在和諧的氛圍中爭取。有機(jī)會也可以和對方共進(jìn)餐飲，私下溝通。

另外承包方還可以咨詢或聘請專業(yè)律師，承包方有法可依，發(fā)包方有法必依。當(dāng)雙方產(chǎn)生不可調(diào)解的矛盾，都竭力爭取己方利益、各不相讓，就需要律師出謀劃策、化解糾紛。若承包方聘請了法律顧問，對于經(jīng)常涉及合同效力、質(zhì)量糾紛、工期延誤、違約責(zé)任、索賠證據(jù)等事實(shí)；涉及已完工程價(jià)款、退場費(fèi)用、材料款、保證金、違約金等款項(xiàng)，專業(yè)律師都梳理事實(shí)，收集證據(jù)，參與調(diào)解或訴訟，維護(hù)好承包方的權(quán)益。

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