導(dǎo)語：探究競標中標通知書的法律思考論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：關(guān)于中標人收到中標通知書后合同是否自動成立，司法實踐中和理論界一直存在爭議。本人從合同法和招投標法的角度對中標通知書的法律性質(zhì)進行了簡要的分析，試探明我國現(xiàn)存的法律制度對中標通知書規(guī)范的缺陷，以期使相關(guān)的法律法規(guī)得到盡快的完善。

關(guān)鍵:詞合同;中標通知書;招投標法

一、問題的提出

2007年4月，廣東省惠州某學(xué)校（下稱采購人）監(jiān)控保安設(shè)備采購項目，經(jīng)市財政局政府采購監(jiān)管科批準采用競爭性談判采購方式，采購人委托某市國際招標有限公司（下稱招標機構(gòu)）進行招標，到談判截止時間2007年4月13日上午10：00，共有4家供應(yīng)商（分別為某市廣視通教學(xué)設(shè)備廠、某市奧勝信息技術(shù)有限公司、某市美視科技有限公司和某市大鵬科技發(fā)展有限公司）按時在招標機構(gòu)開標室遞交了談判文件。談判小組按照評標方法和政府采購程序進行評審和談判，最終確定二次報價最低的某市大鵬科技發(fā)展有限公司（下稱中標人）為本項目預(yù)中標單位。《談判結(jié)果確認函》經(jīng)采購人確認后，于2007年4月14日由招標機構(gòu)發(fā)出中標通知書。之后，采購人稱對本項目中標人不了解，其方案設(shè)計、設(shè)備性能、日常維護、售后服務(wù)等能否滿足學(xué)校的需求，是否符合招標文件的采購要求存在不確定性。因此，要求中標人在簽訂合同期間，攜帶主要設(shè)備來校現(xiàn)場演示，并得到中標人同意。2007年4月23日上午11：30，中標人應(yīng)要求在校進行了演示，演示結(jié)束后，采購人對結(jié)果不滿意。2007年5月15日，招標機構(gòu)重新組織了原談判專家小組對采購人提出的意見進行了復(fù)議，在復(fù)議過程中，中標人派出專人到現(xiàn)場進行答辯，結(jié)果原談判小組成員一致同意取消中標人的中標資格，同時正式宣布該項目招標失敗。2007年5月18日，招標機構(gòu)下發(fā)了《惠州某學(xué)校監(jiān)控保安設(shè)備采購項目復(fù)議結(jié)果》，認為“經(jīng)過談判小組復(fù)議，某市大鵬科技發(fā)展有限公司的編碼器輸出格式和環(huán)球無線網(wǎng)絡(luò)攝像機集成程度均不符合采購要求，原談判小組一致同意取消上述單位的中標資格”。2007年6月2日，財政局轉(zhuǎn)來中標人的舉報信，政府采購監(jiān)管科立即組成調(diào)查小組進行調(diào)查，調(diào)查小組分別對本項目負責(zé)人、談判小組成員、采購人的相關(guān)經(jīng)辦人員進行了詢問和筆錄。調(diào)查后，政府采購監(jiān)管科做出了維持“原判”的決定。監(jiān)管部門認為，惠州市從2003年8月開始，暫不設(shè)市政府采購中心，全市政府采購執(zhí)行職能由政府采購招標機構(gòu)履行。政府采購監(jiān)管科審批采購方式后，由采購人選擇，并委托在惠州市設(shè)有辦事處的招標機構(gòu)進行政府采購。本次政府采購活動自發(fā)出《中標通知書》時止的采購程序，符合《政府采購法》的有關(guān)規(guī)定，但在發(fā)出《中標通知書》后，招標機構(gòu)過分遷就采購人，召集原談判小組對本項目進行復(fù)議，并取消中標人的中標資格，缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)。為此，維持“原判”以保護中標人的正當(dāng)利益。

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展與逐步完善，招投標制度已成為市場經(jīng)濟中的一項重要制度，極大地推進了社會主義市場經(jīng)濟的建設(shè)。盡管如此，我國招標投標制度在實施中仍存在著諸多的問題，廣東省惠州某學(xué)校招投標的典型案例清晰地告訴我們我國《招標投標法》和《合同法》對招標投標過程中中標通知書的法律效力的界定存在著理論上的缺陷。亟需理論界和實務(wù)界人士加以研究探討。

二、中標通知書之合同概念分析

合同又稱契約，在羅馬法中契約被定義為“得到法律承認的債的協(xié)議”。在羅馬法中買賣合同是純粹合意的產(chǎn)物，合同的成立即合意的達成。《法國民法典》規(guī)定：“契約，為一人或數(shù)人對另一人或另數(shù)人承擔(dān)給付某物做或不做某事的義務(wù)的合意?！薄兜聡穹ǖ洹芬?guī)定：“以法律行為發(fā)生債的關(guān)系或改變債的關(guān)系的內(nèi)容者，除法律另有規(guī)定外，必須有雙發(fā)當(dāng)事人之間的契約。”美國《合同法重述》（第二版）第一條規(guī)定：“合同是一種允諾或一系列允諾，違反該允諾是法律在某些情況下所確認的一項義務(wù)?！庇洞蟛涣蓄嵃倏迫珪方o合同下的定義為：“合同可以是依法執(zhí)行的諾言，這個諾言可以是作為也可以是不作為。”這種允諾并非一種單方的允諾，而是以交易為基礎(chǔ)的允諾，不要誤以為是一種單方的法律行為。我國《合同法》規(guī)定：“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”。

綜上可見合同即是一種合意，但羅馬法認為，僅有當(dāng)事人的協(xié)議并不構(gòu)成一個契約，一個完整的“契約”是一個協(xié)議加“債”。海因·克茨指出：“只有協(xié)議對雙方都具有‘拘束力’時，才具有允許請求履行合同或請求對不履行合同所造成的損害予以賠償”。合同是一種法律行為，即能夠發(fā)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律效果。因此合同應(yīng)當(dāng)是發(fā)生民法上效果的雙方當(dāng)事人的合意。中標通知書是招標人在確定中標人后向中標人發(fā)出的通知其中標的書面中標文件。在經(jīng)過了招標，投標，評標，中標過程以后，應(yīng)該可以認為招投標雙方當(dāng)事人已經(jīng)就招標事項達成了合意。而我國招投標法也規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任”。

三、中標通知書之合同成立要件分析

我國《合同法》第十三條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”招投標程序的整個過程與合同的成立要件完全吻合，訂立合同的第一個階段是要約，要約必須向特定的受要約人發(fā)出，是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體確定并表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束。招標人以公開招標或者邀請招標的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標，這一行為屬于要約邀請，我國合同法中已予于明確規(guī)定。招標文件應(yīng)當(dāng)包括招標項目的技術(shù)要求、對投標人資格審查的標準、投標報價要求和評標標準等所有實質(zhì)性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款。之所以招標不屬于要約并不是因為招標人的邀請行為內(nèi)容不夠具體明確，而是因為并未表明經(jīng)投標人承諾，招標人即受該意思表示的約束。招標是一種“眾中選優(yōu)”的行為，投標人必須經(jīng)過競標后方能獲得中標。投標人按照招標文件的要求編制投標文件，投標文件對招標文件提出的實質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)，在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，將投標文件送達投標地點。這一行為屬于要約，理論界對這一認定已達成了共識。招標人根據(jù)招標文件的要求的時間和地點開標以后，由招標人依法組建的評標委員會評標，確定中標人。中標人確定后，招標人向中標人發(fā)出中標通知書，并同時將中標結(jié)果通知所有的投標人，至此招標程序已經(jīng)結(jié)束。

中標通知書應(yīng)該是招標人向投標人作出的承諾。我國合同法也規(guī)定承諾是受要約人同意要約的意思表示，承諾生效時合同成立，同時第四十四條也規(guī)定依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?？梢哉J定自投標人收到中標通知書以后合同已經(jīng)成立并生效，但是我國的招投標法卻又規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當(dāng)自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力，中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，要承擔(dān)法律責(zé)任。招標人與中標人要按照招標文件和中標人的投標文件來訂立合同，招標人、中標人訂立合同不能背離合同實質(zhì)性內(nèi)容，因此可以認定中標通知書從內(nèi)容到效力與其后訂立的合同沒有任何差別，只是一個形式上的問題。無論從理論亦或?qū)嵺`的角度分析，我國中投標法規(guī)定：“在中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)訂立書面合同，在一般場合均非必要”。我國中投標法之所以這樣規(guī)定，其立法目的在于警示招投標人對于他們所進行招投標活動要慎之又慎，不可輕率為之。然而這樣規(guī)定的結(jié)果卻削弱了中標通知書的權(quán)威性，與合同法的理念也不相符。公務(wù)員之家

四、中標通知書之合同形式分析

法定形式是合同成立或生效的要件，還是合同存在的證據(jù)？各國立法對此持不同的觀點：一是要件主義，即如果合同不按法定形式訂立，合同歸于不成立或無效，而不問當(dāng)事人是否可以提出合同存在的證據(jù)。二是證據(jù)主義，即合同的法定形式只是合同成立的證據(jù)，不具備合同形式的合同并非不成立或無效，只是不能通過法院強制執(zhí)行。三是折衷主義，即根據(jù)不同類型的合同，分別采取要件主義和證據(jù)主義。

我國合同法規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式”。由此可以看出我國合同法采用要件主義。我國合同法采用要件主義主要是基于以下幾點：一是為了減少合同糾紛，規(guī)范合同雙方當(dāng)事人行為。二是警示合同雙方當(dāng)事人對待合同的嚴肅性。三是有些合同如不具備一定的形式，可能會損害國家利益和社會公共利益，如計劃合同。但仔細分析這些理由，可以說有一定合理性，但不完全科學(xué)。第一，不能為盡量減少合同糾紛，就置私人的自由權(quán)利于不顧，合同法是私法要充分體現(xiàn)合同雙方主體的自由意志。第二，不能為了提到制度的公正、安全性，而忽視市場效率的提高，不利于促進商業(yè)的發(fā)展。第三，宣布欠缺法定形式的合同無效，有時結(jié)果卻適得其反。因為合同無效的結(jié)果反而是國家計劃無法完成。

我們不能把書面形式等同于合同書，我國合同法規(guī)定的書面形式包括合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的一切形式。因此招標文件、招投標書、中標通知書都是書面形式。招標人與中標人要按照招標文件和中標人的投標文件來訂立合同，中標人發(fā)出投標文件是其對招標文件一種接受，招標人發(fā)出中標通知書表示其對中標人投標文件的接受，招標文件、招投標書、中標通知書所承載的內(nèi)容與招標人、中標人訂立的合同其實質(zhì)性內(nèi)容是一致的。為了節(jié)約交易成本，促進商業(yè)活動的發(fā)展，保護招投標雙方的合法權(quán)利，提高招投標活動的嚴肅性，防止出現(xiàn)招標方發(fā)出中標通知書后又拒簽合同，導(dǎo)致同一標的多次反復(fù)中標的情況出現(xiàn)。也為了防止中標人隨意放棄中標標的等混亂情況的出現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)加大拒簽合同一方的風(fēng)險，確認在中標通知書發(fā)出以后，項目合同不僅成立而且有效。

注釋：

王利明，崔建遠．合同法新論總則．中國政法大學(xué)出版社．2000．222.

劉俊臣．合同成立基本問題研究中國工商出版社．2003．113．

王家福．民法債權(quán)．法律出版社．1991．303.