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一、中國反壟斷法首先應(yīng)當(dāng)平等地適用于國內(nèi)的各類經(jīng)濟(jì)活動主體

反壟斷法作為市場競爭行為的基本規(guī)則，屬于行為規(guī)制法（盡管多數(shù)是與結(jié)構(gòu)相關(guān)的行為規(guī)制），原則上應(yīng)當(dāng)適用于所有的限制競爭或壟斷行為，而不應(yīng)因行為主體自身的諸如所有制、法律形式、所在領(lǐng)域等方面的差別而有所不同。事實上，現(xiàn)代各個國家和地區(qū)反壟斷法的適用主體呈現(xiàn)廣泛性和趨同性的特點，即適用于所有參與或者影響市場經(jīng)濟(jì)活動的主體。正如經(jīng)濟(jì)合作發(fā)展組織（OECD）在其《競爭法的基本框架》中就“競爭法的適用范圍”所指出的：“它應(yīng)該被盡可能地運(yùn)用于所有市場交易，而無論其屬于哪個領(lǐng)域；它應(yīng)被盡可能地運(yùn)用于所有從事商業(yè)性交易的實體，而無論其所有制和法律形式。所有豁免本法的情況都應(yīng)在恰當(dāng)?shù)姆ㄒ?guī)中加以嚴(yán)格限定?！薄?】歐共體和德國競爭法還特別規(guī)定對國有企業(yè)和私營企業(yè)一視同仁。這是反壟斷法維護(hù)自由公平競爭的原則不斷深化的結(jié)果和表現(xiàn)。

在經(jīng)濟(jì)全球化和中國已加入世貿(mào)組織的情況下，中國反壟斷法也應(yīng)當(dāng)盡可能適用于所有限制競爭的行為，平等地適用于各類主體。這在多數(shù)領(lǐng)域、多數(shù)情況下是不存在問題的，但是對于一些比較特殊的領(lǐng)域和情況就有討論的必要。這主要涉及自然壟斷行業(yè)和國家管制領(lǐng)域以及國有企業(yè)。在中國制定反壟斷法的過程中，這兩個問題就被專門提出并討論過，雖然也曾有過不同的意見，但最終的結(jié)論還是很明確的，即中國反壟斷法應(yīng)當(dāng)適用于這些領(lǐng)域。

一般說來，自然壟斷就是一個經(jīng)營者能夠以低于兩個或者更多的經(jīng)營者的成本向整個市場供給一種產(chǎn)品或服務(wù)而產(chǎn)生的壟斷。自然壟斷行業(yè)主要包括電信、電力、石油、天然氣、供熱、供水和某些交通運(yùn)輸?shù)忍峁┕卜?wù)的企業(yè)和部門，即公用企業(yè)。傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為自然壟斷行業(yè)必須由國家經(jīng)營，因為公用事業(yè)具有規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)和沉淀成本。而一旦公用企業(yè)由一家經(jīng)營，企業(yè)必然會追求壟斷利潤，損及消費者的利益，公用企業(yè)又屬于經(jīng)營為大眾提供基礎(chǔ)服務(wù)的行業(yè)，關(guān)系國計民生，因而這些行業(yè)又是實行國家管制的行業(yè)，并且一般被作為反壟斷法的適用除外或者豁免領(lǐng)域。但是，20世紀(jì)80年代以來，隨著技術(shù)的巨大進(jìn)步出現(xiàn)了替代技術(shù)而使細(xì)分行業(yè)出現(xiàn)競爭，市場規(guī)模的急劇擴(kuò)大也使新企業(yè)進(jìn)入成為可能，新經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和西方國家的管制革命又對自然壟斷合理性進(jìn)行了反思以及對政府管制與公共利益保護(hù)的沖突予以了關(guān)注，越來越多的國家在自然壟斷行業(yè)引入競爭機(jī)制，各國反壟斷法對公用事業(yè)的態(tài)度發(fā)生了變化，并逐漸形成一種趨勢，即轉(zhuǎn)為“一般適用，例外豁免”。例如，歐共體委員會在1987年發(fā)表推進(jìn)歐洲電信市場競爭和自由化的綠皮書，歐共體理事會于1996年通過電力行業(yè)的指令等，均致力于在自然壟斷行業(yè)打破壟斷。德國1998年第六次修改了《反限制競爭法》，幾乎取消對公用事業(yè)的豁免，其第130條規(guī)定：“本法也適用于全部或一部分屬于公共部門所有或由公共部門管理或經(jīng)營的企業(yè)……”，電力、天然氣、交通運(yùn)輸企業(yè)等都不再作為適用除外的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，只有供水企業(yè)仍可享受豁免。對自然壟斷行業(yè)和國家管制領(lǐng)域，反壟斷法從普遍豁免轉(zhuǎn)向了全面介入。這方面的規(guī)定在該法2005年第七次修改中仍然保留。

雖然在中國制定反壟斷法的過程中，曾經(jīng)有人提出自然壟斷行業(yè)和國家管制領(lǐng)域可以不適用、至少在若干年內(nèi)不適用反壟斷法，但是基于上述理論上和各國實踐的發(fā)展以及中國的現(xiàn)實，這種觀點沒有被接受。事實上，從現(xiàn)代反壟斷法基本原理出發(fā)，這些領(lǐng)域也沒有特別豁免的必要，因為反壟斷法并不反對壟斷地位或市場支配地位本身，而只反對市場支配地位的濫用行為，因此公用企業(yè)基于其自然壟斷的特征而享有的壟斷地位或市場支配地位就不存在豁免的問題，因為這種地位的擁有本身并不違法（但存在通過改革逐步引入競爭機(jī)制打破壟斷的問題），而其濫用這種地位的行為如壟斷高價、搭售等則沒有理由被豁免。多年來，中國公用企業(yè)由于競爭不充分而導(dǎo)致的種種弊端一直是廣大消費者所深惡痛絕的，這也正是中國政府在深化改革中要著力解決的問題。一方面，政府根據(jù)經(jīng)濟(jì)技術(shù)發(fā)展的新情況在改革中逐步打破一些行業(yè)的獨家經(jīng)營的壟斷局面，為市場競爭的開展創(chuàng)造基本的條件；另一方面，將某些仍然需要保留為獨家經(jīng)營的公用企業(yè)納入反壟斷法的適用范圍，使其市場競爭行為受到反壟斷法的規(guī)制。

中國反壟斷法無疑也應(yīng)當(dāng)適用于國有企業(yè)。一方面，國有企業(yè)屬于經(jīng)營者的一部分，如果因為其投資者是國家就使其行為不受反壟斷法這樣的重要法律的約束，就明顯有違市場經(jīng)濟(jì)條件下各類主體法律地位平等的基本要求；另一方面，在中國國有企業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中占有主導(dǎo)地位的情況下，如果作為市場經(jīng)濟(jì)條件下普遍性行為規(guī)則的反壟斷法不適用于國有企業(yè)，那么這樣的反壟斷法也就沒有什么實質(zhì)意義了。況且，在德國等西方國家的反壟斷法中還明確規(guī)定其適用于國有企業(yè)。不過，在中國的反壟斷法中是不必單獨作此規(guī)定的，其適用于國有企業(yè)無論在理論上還是在實踐中都是理所當(dāng)然的。從某種意義上說，不單獨規(guī)定國有企業(yè)的適用正是平等適用的最好體現(xiàn)，因為這使其在內(nèi)容上和形式上都沒有任何特殊性。

因此，中國反壟斷法應(yīng)平等地適用于所有參與市場競爭的主體。2006年6月國務(wù)院提請全國人大常委會審議的《中華人民共和國反壟斷法（草案）》（以下簡稱“草案”）第2條規(guī)定該法的適用范圍時沒有限定其主體的條件，而其第3條在界定壟斷行為的范圍時將其主體規(guī)定為經(jīng)營者，即“在相關(guān)市場內(nèi)從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織”。這里并未限定經(jīng)營者的資格條件和所在的領(lǐng)域限制，應(yīng)是所有參與市場競爭活動的主體。

同時，“草案”第54條對該法適用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的問題也作了規(guī)定。一方面，明確經(jīng)營者正當(dāng)行使（依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、法規(guī)規(guī)定行使）知識產(chǎn)權(quán)的行為不適用反壟斷法；另一方面，又明確經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)實施排除、限制競爭的行為也應(yīng)適用反壟斷法。這實際上就從原則上明確了在適用反壟斷法時，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與其他任何有形和無形財產(chǎn)權(quán)利人一樣適用相同的原則，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人既不特別地免于反托拉斯法的審查，也不特別地受到懷疑，而是應(yīng)適用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和法律原則。這既是反壟斷法正確對待知識產(chǎn)權(quán)問題的應(yīng)有原則和立場，也是反壟斷法平等適用的一個要求和表現(xiàn)。

當(dāng)然，“草案”在一些地方也有關(guān)于豁免的規(guī)定（如第10條豁免特定壟斷協(xié)議的規(guī)定），但是那是針對特定的行為，而不是針對特定的主體的?！安莅浮泵鞔_針對特定主體的只有第55條，即“農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及其專業(yè)經(jīng)濟(jì)組織在農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)、加工、銷售、運(yùn)輸、儲存等經(jīng)營活動中實施的不嚴(yán)重限制競爭的合作、聯(lián)合或者其他協(xié)同行為，不適用本法?！边@一方面是由農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的經(jīng)營活動本身的特點（如分散、小規(guī)模、受土地和氣候等自然因素影響較大等）決定的，也是各國的通行做法；另一方面也將其限制在一定的程度范圍內(nèi)。

總之，中國將要通過的反壟斷法在適用的主體范圍上是非常廣泛的，而且體現(xiàn)了平等適用的原則。在一定意義上說，反壟斷法的制定和實施是中國完全市場經(jīng)濟(jì)地位的一個集中表現(xiàn)和生動展示。

二、中國反壟斷法同時應(yīng)當(dāng)平等地適用于國內(nèi)的和國外的經(jīng)濟(jì)活動主體

中國反壟斷法除了適用于中國的經(jīng)營者之外，還要適用于外國的經(jīng)營者。這也是該法平等適用原則的一個體現(xiàn)。而這包括兩種情況：一是適用于在中國境內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動中的外國經(jīng)營者，這是適用地域管轄原則的必然結(jié)果，是國家法律主權(quán)原則的要求，是毫無疑問的。二是適用于在中國境外經(jīng)濟(jì)活動中的外國經(jīng)營者，這即是所謂的反壟斷法的域外管轄問題。對適用域外管轄有著不同的原則，其中影響最大、也是多數(shù)國家采取的是所謂的“影響原則”（“效果原則”）。

“草案”第2條第1款規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動中的壟斷行為，適用本法；中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法?！边@就分別規(guī)定了地域管轄原則和域外管轄的影響原則。當(dāng)然，在適用影響原則時，還是要作出必要限制的。例如，1982年的《對外貿(mào)易反托拉斯改進(jìn)法》指出：“謝爾曼法實際上只適用于某些外國人的交易活動，即它們對美國國內(nèi)、對美國的出口貿(mào)易或者對美國出口企業(yè)的出口機(jī)會，有著直接的、實質(zhì)性的且可以合理預(yù)見的后果?！敝袊诹⒎ㄖ幸部煽紤]將境外從事的壟斷行為對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生“直接的、實質(zhì)性的且可以合理預(yù)見的”限制或者影響作為適用的基本要件。同時，在具體執(zhí)行中要求反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和法院權(quán)衡、分析多種相關(guān)因素，作為上述基本要件的補(bǔ)充。這樣，就可以比較合理地確定中國對外國企業(yè)在中國境外實施的某些限制競爭行為的管轄權(quán)，既可使中國的主權(quán)和經(jīng)濟(jì)利益得到維護(hù)，又可節(jié)約執(zhí)法和司法資源。并可避免造成與他國利益的不必要沖突。

對于外國經(jīng)營者，無論是在中國境內(nèi)的外國經(jīng)營者還是在中國境外的外國經(jīng)營者，在適用中國反壟斷法時都要體現(xiàn)與中國境內(nèi)經(jīng)營者同等適用的原則。這是WTO國民待遇原則的要求。而在適用中國反壟斷法時在外國經(jīng)營者之間也要體現(xiàn)平等適用的原則，這是WTO最惠國待遇原則的要求。顯然，受到更多關(guān)注的是前者，即國民待遇問題。對此，“草案”中雖然沒有明確提到，但這是理所當(dāng)然的。從另一個角度也可以說，“草案”沒有明確規(guī)定某個主體不享有同等的待遇，那就意味著其當(dāng)然享有同樣的待遇。因此，無論是從世貿(mào)規(guī)則的國民待遇原則的要求來說還是從純粹的立法技術(shù)來說，中國反壟斷法對于外國經(jīng)營者（包括跨國公司）的壟斷或者限制競爭的行為都無須單獨進(jìn)行立法規(guī)制，而是適用統(tǒng)一的反壟斷法規(guī)則。

反壟斷法的一個重要特點是其所規(guī)制的壟斷或者限制競爭行為多數(shù)屬于結(jié)構(gòu)性行為，即經(jīng)營者要具有某種市場支配地位才能實施相應(yīng)的行為（濫用市場支配地位行為），或者實施某種行為（結(jié)合或者集中行為）后要達(dá)到一定的市場規(guī)模（結(jié)構(gòu)）才受到控制，即使是聯(lián)合限制競爭行為不要求其主體以具有某種市場結(jié)構(gòu)作前提或結(jié)果，但是在很多國家的反壟斷法中對中小企業(yè)的某些聯(lián)合行為是予以豁免的。因此，盡管反壟斷法并不必然反對大企業(yè)，但是相對來說，大企業(yè)往往要受到更多的約束和控制。由于跨國公司在資金和技術(shù)等方面較之中國國內(nèi)企業(yè)占有很大的優(yōu)勢，具有更大的規(guī)模和更強(qiáng)的實力，從而更容易在中國市場上取得支配地位，并且在事實上也存在一些明顯的限制競爭行為，因此中國反壟斷法出臺后可能會有不少針對外國跨國公司非法壟斷行為的調(diào)查和訴訟，這應(yīng)該屬于正常的現(xiàn)象。如果發(fā)生這樣的現(xiàn)象，那也不能說中國的反壟斷法是專門針對外國企業(yè)的，或者外國企業(yè)享受了不平等的待遇，因為那是適用反壟斷法同樣標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果，反壟斷法只針對壟斷行為，無論其主體是國內(nèi)還是國外的。

還需要說明的是，由商務(wù)部、國家工商總局等六部委在2006年修訂《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》后形成的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第五章專門規(guī)定了“反壟斷審查”的內(nèi)容（第51—54條）。顯然，這屬于專門針對外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的反壟斷規(guī)則，似乎與反壟斷法平等適用的要求相違背，也確實有一些外國投資者這樣質(zhì)疑和抱怨。對此，需要說明兩點：首先，它是針對中國．目前現(xiàn)實情況的迫切需要而制定的。由于中國目前尚沒有統(tǒng)一的反壟斷規(guī)則（包括并購審查的規(guī)則），而近些年來在外國投資者并購中國境內(nèi)企業(yè)的過程中存在很多不規(guī)范的行為，有些嚴(yán)重限制了市場競爭，急需就此進(jìn)行必要的規(guī)范。而且，就目前的反壟斷審查來看，基本上還是在原有對外資管理的基本框架下進(jìn)行的，沒有過多的額外負(fù)擔(dān)。其次，它是在中國反壟斷法尚未出臺的情況下制定的一個部門行政規(guī)章，其在中國法律體系中的效力層次比較低，在中國正式出臺《反壟斷法》以后，有關(guān)企業(yè)并購（包括外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)）的反壟斷審查肯定要適用《反壟斷法》所確立的統(tǒng)一的法律規(guī)則。因此，這種反壟斷審查規(guī)則是暫時的、過渡性的。當(dāng)然，這種狀況也凸現(xiàn)了中國《反壟斷法》盡快出臺的必要，既便于對外國經(jīng)營者市場競爭行為進(jìn)行必要的規(guī)范，也利于打消其在這方面的相關(guān)擔(dān)心和指責(zé)。

總之，中國反壟斷法的平等適用既是一個基本的法律原則和理念，也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為反壟斷法中的具體制度和規(guī)則，更需要在具體的執(zhí)法和司法中加以落實。這也是在21世紀(jì)初衡量中國反壟斷法律制度是否先進(jìn)、是否有效的一個重要指標(biāo)。

注釋:

【1】尚明主編：《反壟斷——主要國家與國際組織反壟斷法律與實踐》，中國商務(wù)出版社2005年版，第286頁。