導(dǎo)語：虛假廣告規(guī)制缺失探究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、治理虛假廣告的路徑選擇

(一)完善現(xiàn)有有關(guān)虛假廣告的法律

1.整合現(xiàn)有關(guān)于虛假廣告的法律規(guī)定

從以上分析可知,《反不正當(dāng)競爭法》、《廣告法》、《細(xì)則》規(guī)定的沖突主要是對虛假廣告違法主體處罰標(biāo)準(zhǔn)的不一。從法律適用的角度,按照特別法優(yōu)于一般法、高位法優(yōu)于低位法的規(guī)定,立法部門可以宣布《細(xì)則》規(guī)定無效并對違法主體的處罰適用《廣告法》。筆者在前文已經(jīng)分析,《細(xì)則》是由國家工商總局結(jié)合《條例》制定的,是本部門治理虛假廣告經(jīng)驗(yàn)的總結(jié),既反映了執(zhí)法部門對虛假廣告認(rèn)識的程度,也反映出《細(xì)則》規(guī)定的實(shí)效性。這些是《廣告法》所欠缺的。所以,筆者建議,應(yīng)當(dāng)在修改《廣告法》時參照《細(xì)則》關(guān)于處罰標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定,即違法主體弄虛作假,處以違法所得額3倍以下的罰款,但最高不超過3萬元,沒有違法所得的,處以1萬元以下的罰款。而這一修改,也能實(shí)現(xiàn)關(guān)于虛假廣告法律、規(guī)章規(guī)定的有效銜接。

2.明確虛假廣告的概念及內(nèi)涵

在國外的立法中,許多國家和地區(qū)的廣告法規(guī)對虛假廣告的法律概念,表現(xiàn)形式都有明確而具體的規(guī)定。如德國對虛假廣告的界定,主要體現(xiàn)在《反不正當(dāng)競爭法》第3條,禁止行為人在商業(yè)交易中,以競爭為目的,對其商業(yè)關(guān)系作引人誤解的宣傳,特別是禁止行為人對個別商品或服務(wù)以及整體供應(yīng)的性質(zhì)來源、制作方法或定價(jià),對價(jià)目表、商品采購方式或采購來源,對獲獎情況,對銷售動機(jī)或目的,或?qū)鋽?shù)量等,作引人誤解的宣傳。③并且,德國的立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)把消費(fèi)者理解為“近乎愚鈍、不諳世事,需要國家保護(hù)的人”④所以,只要消費(fèi)者對的廣告產(chǎn)生的誤解率為10%至15%,該廣告即達(dá)到引人誤解的標(biāo)準(zhǔn),是虛假廣告。由于比例的確定費(fèi)時費(fèi)力,法官一般按照他的生活經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)知識對引人誤解作出裁判。我國法律在虛假廣告的概念方面缺乏明確界定,應(yīng)參照國外立法作出規(guī)定。

3.名人代言廣告的法律責(zé)任

名人代言廣告的實(shí)質(zhì)是各人利用其本人的社會影響力推舉所代言的商品和服務(wù),相對于一般人代言虛假廣告的社會危害性更大。西方等發(fā)達(dá)國家對名人代言廣告有嚴(yán)格的法律監(jiān)管及責(zé)任的規(guī)定。加拿大要求代言者必須是該產(chǎn)品或服務(wù)的實(shí)際使用者,否則將承擔(dān)相應(yīng)的民事或刑事處罰。同樣,法國、日本等國家也對名人代言虛假廣告有嚴(yán)厲的處罰手段,如面臨牢獄之災(zāi)、較長時間內(nèi)不能工作等。出于對自己利益及社會影響的保護(hù),這些國家的名人一般會謹(jǐn)慎代言廣告,并不會對產(chǎn)品作出任何承諾。針對我國層出不窮名人虛假代言廣告事件,筆者認(rèn)為,在《廣告法》中應(yīng)該把名人與社會團(tuán)體或者其它組織作為廣告推薦者列為虛假廣告的嚴(yán)格責(zé)任主體,廣告內(nèi)容為請名人代言或利用他人的肖像、簽名、言語等對商品或服務(wù)進(jìn)行宣傳,而該人未使用該商品或未接受該服務(wù)的,就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為虛假廣告。并且,個人和組織在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或服務(wù),使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的,應(yīng)依法承擔(dān)連帶民事責(zé)任。

4.完善違法主體承擔(dān)民事責(zé)任相關(guān)規(guī)定

對于廣告主,由于其是虛假廣告產(chǎn)生主要源頭及最大受益者,應(yīng)采用過錯推定原則,只要宣傳的廣告有引人誤解的事實(shí),是虛假廣告,即可推定其主觀上有過錯,就要承擔(dān)民事責(zé)任;對于廣告經(jīng)營者、廣告者、廣告推薦者,可以采用過錯原則,只有在他們明知廣告是虛假廣告而依然為之的情況下才承擔(dān)民事責(zé)任。

關(guān)于舉證責(zé)任,應(yīng)采用舉證責(zé)任倒置原則。由于消費(fèi)者處于弱勢,要求消費(fèi)者完全承擔(dān)舉證責(zé)任是不合理的,并且不能有效懲治違法主體。筆者認(rèn)為,在虛假廣告已經(jīng)是證據(jù)確鑿的情況下,廣告主只有舉證證明自己宣傳的不是虛假廣告才能免責(zé),否則,就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

關(guān)于民事?lián)p害賠償,補(bǔ)償性賠償難以遏制侵權(quán)行為,對被告而言,只有懲罰性賠償方可能使被告刻骨銘心,從而起到警戒作用,使被告不敢再為不當(dāng)行為。⑤懲罰性賠償具有保護(hù)、制裁和遏制的功能。⑥《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定:“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐的,應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍?！边@是對懲罰性賠償?shù)膶ｉT性規(guī)定。

5.加大對違法主體的處罰力度

對虛假廣告違法主體的處罰既要有效還要具有可操作性。結(jié)合現(xiàn)有立法成果,應(yīng)該在《廣告法》中明確規(guī)定,利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳的,責(zé)令違法主體以等額費(fèi)用在相應(yīng)范圍內(nèi)更正,并處以違法所得額3倍以下的罰款。

(二)加強(qiáng)對虛假廣告的監(jiān)管

1.建立對監(jiān)督機(jī)構(gòu)的責(zé)任追究制度

作為市場經(jīng)濟(jì)秩序的守護(hù)神,國家工商總局最近幾年在重構(gòu)公眾對政府信任方面付出了大量努力,責(zé)任追究制度就是其推出的一項(xiàng)具體措施。各地工商局在食品安全監(jiān)督、行政許可、行政公開等領(lǐng)域均推行責(zé)任追究制,并對相關(guān)責(zé)任人與責(zé)任單位在責(zé)任方式承擔(dān)上從通報(bào)批評、責(zé)令停職檢查、賠償損失到移送司法機(jī)關(guān)等有完善的規(guī)定。隨著國家工商總局對虛假廣告治理重視及力度的加強(qiáng),筆者建議,在現(xiàn)有成功經(jīng)經(jīng)驗(yàn)的推行下,國家工商總局可以在虛假廣告監(jiān)管上引進(jìn)責(zé)任追究制度,督促各地工商局及執(zhí)法人員在對本區(qū)域內(nèi)的虛假廣告治理中從嚴(yán)打擊。

2.設(shè)立專門的廣告審查機(jī)構(gòu)

對于特殊商品廣告由有關(guān)行業(yè)主管部門事先審查的規(guī)定,國家工商總局已經(jīng)意識到其弊端,并曾在部分城市率先改革,設(shè)立專門廣告審查委員會,對特殊商品廣告予以專門審查。但是,廣告審查委員會存在以下不足:由于廣告審查委員會機(jī)構(gòu)運(yùn)轉(zhuǎn)費(fèi)用來源于收取審查費(fèi),財(cái)政的不獨(dú)立使其很難實(shí)現(xiàn)對廣告嚴(yán)格審查;除了主任委員、副主任委員外,大量兼職委員由廣告行業(yè)組織、廣告經(jīng)營單位及有關(guān)部門的代表組成,這極容易導(dǎo)致在審查時會有人情、面子等因數(shù)考慮。最終廣告審查委員會陸續(xù)被撤銷。通過以上經(jīng)驗(yàn)總結(jié),筆者認(rèn)為,可以仿效商標(biāo)評審委員會的設(shè)置設(shè)立專門廣告審查委員會———國務(wù)院工商總局廣告審查委員會,負(fù)責(zé)處理特殊商品廣告審查事宜。廣告審查委員會由主任委員、副主任委員、委員組成,廣告審查委員會依法對廣告審查事宜獨(dú)立行使審查權(quán)。國務(wù)院工商總局廣告審查委員會的設(shè)立,既可以消除部門行業(yè)保護(hù)主義,又可以加強(qiáng)工商行政管理部門對廣告監(jiān)管的職權(quán),有利于執(zhí)法統(tǒng)一。

3.理順監(jiān)管機(jī)構(gòu)與媒體的關(guān)系

筆者建議發(fā)揮新聞媒體輿論監(jiān)督的作用。通過媒體對虛假廣告監(jiān)督機(jī)構(gòu)怠于執(zhí)法或者其它執(zhí)法不當(dāng)?shù)谋O(jiān)督,督促其嚴(yán)格執(zhí)法,凈化廣告市場;通過對形形色色虛假違法廣告真實(shí)面目的揭露,提高消費(fèi)者辨別虛假廣告的能力,在社會上形成人人喊打的態(tài)勢,讓虛假廣告無處遁形。此外,也要加強(qiáng)對媒體的監(jiān)督和管理。作為廣告者的媒體均要制定針對虛假廣告的責(zé)任追究制度,自覺地監(jiān)督和防止違規(guī)虛假廣告。工商行政管理部門對于廣告時違法的媒體,也應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定予以處罰;同時,對于一些影響較大的主流媒體涉嫌違規(guī)虛假廣告,國家工商總局則應(yīng)加強(qiáng)與媒體行業(yè)主管部門,如國家廣播電視總局、新聞出版總署的聯(lián)系,共同治理媒體違法行為。

通過舉證責(zé)任倒置原則、雙倍損害賠償制度的實(shí)施,虛假廣告監(jiān)管機(jī)構(gòu)有效的執(zhí)法、媒體輿論監(jiān)督正確的導(dǎo)向,作為與虛假廣告關(guān)系最為密切的公眾終將會舉起維權(quán)的大旗站在治理虛假廣告的前哨。更有可能,他們還會動用法律的武器積極追究工商行政管理部門怠于對虛假廣告執(zhí)法、媒體行業(yè)主管部門怠于對媒體監(jiān)管的行政不作為的責(zé)任,從而更徹底地實(shí)現(xiàn)對虛假廣告的治理。

①應(yīng)飛虎:《對虛假廣告治理的法律分析》,載《法學(xué)》2007年第3期,第83頁。

②應(yīng)飛虎:《對虛假廣告治理的法律分析》,載《法學(xué)》2007年第3期,第84頁。

③邵建東:《德國反不正當(dāng)競爭法研究》,中國人民大學(xué)出版社2001年版,第151頁

④邵建東:《德國反不正當(dāng)競爭法研究》,中國人民大學(xué)出版社2001年版,第161頁。

⑤M.Minzer&J.Nates&C.Kimball&D.Axelrod,DamagesinTortActions39-40(1994).

⑥AndrewM.Kenefick,Note,TheConstitutionalityofPunitiveDamagesUndertheExcessiveFinesClauseoftheEighthAmendment,85Mich.l.Rev.1699,1721-1722(1987)。