導(dǎo)語：商業(yè)銀行破產(chǎn)法律制度探討論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、問題的提出:破產(chǎn)的銀行與銀行的破產(chǎn)

破產(chǎn)的銀行與銀行的破產(chǎn)是一個問題的兩個方面,同時也是研究我國銀行破產(chǎn)法律制度的基本邏輯起點。破產(chǎn)的銀行蘊(yùn)含著銀行對破產(chǎn)法律制度的內(nèi)在需求,銀行的破產(chǎn)則勾劃出銀行這一特定經(jīng)濟(jì)組織的破產(chǎn)制度有別于其他法人組織在破產(chǎn)制度上的具體設(shè)計內(nèi)容。破產(chǎn)的銀行是出現(xiàn)財務(wù)危機(jī)的銀行和有問題的銀行,它反映了該銀行的經(jīng)營水平下降和運(yùn)作狀況惡化,集中體現(xiàn)在銀行的風(fēng)險綜合指數(shù)上,客觀反映了該銀行的社會成本與市場價值;銀行的破產(chǎn),是指當(dāng)瀕于破產(chǎn)的銀行出現(xiàn)后,銀行的主管部門或政府機(jī)構(gòu)作出的對該問題銀行的處置及制度安排,包括早期處置、專門救助、市場退出等。破產(chǎn)銀行的現(xiàn)狀決定了銀行破產(chǎn)制度的安排。當(dāng)銀行破產(chǎn)成為一種無法逆轉(zhuǎn)的現(xiàn)實時,銀行對破產(chǎn)財產(chǎn)的清算、處置及由此產(chǎn)生的規(guī)范設(shè)計和制度安排就必將成為無法回避且必須做出的客觀選擇。但這種客觀選擇和制度安排的內(nèi)容卻與一國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、市場發(fā)育程度、政治生態(tài)環(huán)境以及傳統(tǒng)倫理觀、道德觀、價值觀等緊密聯(lián)系。在一個國家、一個金融體系內(nèi),是否存在瀕臨破產(chǎn)的銀行,這是客觀的,但對瀕臨破產(chǎn)的銀行采不采取破產(chǎn)方式卻有相當(dāng)?shù)闹饔^隨意性。換言之,瀕臨破產(chǎn)的銀行并不必然導(dǎo)致銀行實際進(jìn)入破產(chǎn)程序,但作為銀行破產(chǎn)的前提必然是該銀行瀕臨破產(chǎn)。

瀕臨破產(chǎn)的銀行一般呈現(xiàn)出危機(jī)性、病態(tài)性特質(zhì),其體外表征通常表現(xiàn)為:資本充足率低,資本收益率低,不良貸款總額居高,流動性清償能力低,資本的抗風(fēng)險能力弱。如果破產(chǎn)銀行對其存在的問題不能及時診斷和救治,其負(fù)外部性②立即顯現(xiàn),結(jié)果將會導(dǎo)致銀行恐慌,誘發(fā)系統(tǒng)性金融危機(jī),從而最終引起經(jīng)濟(jì)的衰退和社會的動蕩。世界上包括發(fā)達(dá)國家在內(nèi)的很多國家深受破產(chǎn)的銀行困撓。20世紀(jì)80年代至90年代是美國銀行業(yè)的災(zāi)難性年代。1971到1980年的10年里,銀行倒閉84家,1980到1990年的另一個10年里,倒閉數(shù)為1331家,1990年到1991年兩年內(nèi),美國銀行倒閉349家。在日本,由于大量的不良資產(chǎn)使日本的銀行信用等級下降,在1992—1994年3年里有90家左右的銀行降級,凈盈利下降,日本11家主要商業(yè)銀行1994年度的稅前盈利減幅逾90%,日本都市銀行平均盈利率只有0.53%[4]。而在我國,破產(chǎn)銀行的危機(jī)問題業(yè)已存在,由于我國銀行體系有著與別國不同的特色,以隱性的國家信用作支撐,銀行穩(wěn)定的表象掩蓋了我國銀行業(yè)內(nèi)的危機(jī)與風(fēng)險,其實很多銀行的經(jīng)營舉步維艱,有的已處在破產(chǎn)的邊緣。1998年6月21日海南發(fā)展銀行的行政關(guān)閉,為我國銀行業(yè)的健康狀況作了最好的注解。而且,現(xiàn)行對破產(chǎn)危機(jī)銀行的非破產(chǎn)化的處置,除了有道德風(fēng)險方面的問題外,還掩蓋了破產(chǎn)危機(jī)銀行的危機(jī)與風(fēng)險程度,而且進(jìn)一步強(qiáng)化了對非法律因素的依賴,破壞了本就薄弱的銀行法治與市場約束,增加了處置破產(chǎn)銀行的社會成本。2000年,全國銀行貸款占企業(yè)融資的比重為72.8%;而到2004年已達(dá)96%。金融機(jī)構(gòu)全部貸款相當(dāng)于GDP的138%,企業(yè)過度依賴間接融資,使原本可以通過直接融資化解和分散的信用風(fēng)險過度向銀行集中。我國多數(shù)城市商業(yè)銀行在明顯風(fēng)險管理制度缺陷下危機(jī)四伏:貸款集中度過高,風(fēng)險過于集中,中長期貸款與中長期定期存款的比例明顯偏高。

銀行的破產(chǎn),是危機(jī)銀行經(jīng)營反映到市場的種種可能的結(jié)果,全面體現(xiàn)了一個國家、一個制度對危機(jī)銀行的救濟(jì)與安排,從而最終改變破產(chǎn)銀行的形態(tài),引起破產(chǎn)銀行的死亡或再生,是一個主觀化的過程。面對不同程度的銀行困境,在崇尚法律或有濃厚法律傳統(tǒng)的國家,紛紛運(yùn)用包括法律手段在內(nèi)的各種手段進(jìn)行對銀行的診斷及相應(yīng)的破產(chǎn)制度安排是自然而然的事了?！捌飘a(chǎn)”一詞本身屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念,破產(chǎn)行為是市場主體的自覺或不自覺的經(jīng)濟(jì)行為。但從法律角度設(shè)計規(guī)范銀行的破產(chǎn)制度,是銀行破產(chǎn)法律制度建設(shè)的中心任務(wù)?？v觀世界各國,越是市場經(jīng)濟(jì)成熟的國家,就越注重銀行破產(chǎn)的法律制度的建立和完善,很多國家都有專門的銀行破產(chǎn)立法,甚至有一整套銀行破產(chǎn)法律制度。③破產(chǎn)的銀行危害程度與銀行的破產(chǎn)法律制度的成熟度呈負(fù)相關(guān)聯(lián)關(guān)系。從浪費資源和使人們痛苦的觀點來看,任何企業(yè)破產(chǎn)都是壞事。但是破產(chǎn)對于保持經(jīng)營效率,以及從那些資源使用不當(dāng)?shù)姆矫媸栈刭Y源卻是必要的[5]。國際貨幣基金組織在《有序和有效的破產(chǎn)程序:重要問題》的報告中就指出:“當(dāng)前的經(jīng)驗已經(jīng)表明,缺乏有序和有效的破產(chǎn)程序可能加重經(jīng)濟(jì)危機(jī)和金融危機(jī)?！?003年8月,世界銀行和國際貨幣基金組織發(fā)起全球銀行破產(chǎn)行動計劃(GlobalBankInsolvencyInitiative),旨在提供一個制度框架為各國銀行破產(chǎn)立法以指導(dǎo)。目前作為該計劃第一階段產(chǎn)物的《應(yīng)對銀行破產(chǎn)的法律、組織和監(jiān)管框架》,對如何應(yīng)對銀行破產(chǎn),從法律制度的設(shè)計、組織和監(jiān)管制度框架的建立等角度提出了一系列的建議。實踐也充分證明,有效、科學(xué)、嚴(yán)密的銀行破產(chǎn)法律制度是抵御破產(chǎn)銀行危害的最后屏障。

二、銀行破產(chǎn)法的性質(zhì):私法抑或是公法

現(xiàn)代法律理論和實踐的最重要區(qū)別之一是“公法”與“私法”。由于我國沒有政治國家與市民社會分野的歷史,沒有公法與私法劃分的傳統(tǒng),我國許多民事立法中,政治國家對市民社會的干預(yù)、公法與私法的混淆已經(jīng)嚴(yán)重影響了立法和司法。那么,作為破產(chǎn)法特別法的銀行破產(chǎn)法是屬于私法還是公法,抑或兩者之間呢?我們認(rèn)為,破產(chǎn)法歸根到底應(yīng)當(dāng)是私法,應(yīng)具有私法所具有的一些基本內(nèi)涵。而我國在進(jìn)行破產(chǎn)法起草時,與其說是在起草破產(chǎn)法,倒不如說是在追求一種政治目標(biāo)和滿足一種政治需要。在制定過程中,摻雜了許多政治性因素[6]。正是在此背景下,我國1986年的《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》至今變異生存,畸型發(fā)展。好在社會已站到新世紀(jì)門檻,伴隨民主政治、人文主義、市民社會在我國的勃興,重新拾起并高舉弘揚(yáng)破產(chǎn)法私法精神的大旗已成基本共識。私法與公法的劃分并不單純是對一個法律部門分類的技術(shù)方法問題,它實際上代表的是一種法的觀念,體現(xiàn)了法的內(nèi)生價值和多方利益訴求,決定了一部法律自身的生命力[7]。銀行破產(chǎn)法是破產(chǎn)法的重要組成部分,破產(chǎn)法

的私法屬性決定了銀行破產(chǎn)法是私法的本質(zhì)。以下幾個方面的考察,足以證明這一點:

(一)銀行破產(chǎn)制度的起源銀行破產(chǎn)最初源于商人破產(chǎn)制度。④13世紀(jì)以后,意大利各商業(yè)城市陸續(xù)創(chuàng)立了自己的商事破產(chǎn)制度,由此奠定了意大利的商人破產(chǎn)主義傳統(tǒng)。法國1673年的商事敕令,其破產(chǎn)制度只適用于商人。比利時、盧森堡也采用此例。英國1571年的破產(chǎn)立法,也曾采用商人破產(chǎn)主義。在這些早期商人破產(chǎn)立法中,都將銀行、經(jīng)紀(jì)人、保險商等列為商人主體之一。銀行破產(chǎn)的商法屬性,使銀行破產(chǎn)從產(chǎn)生起就深深打上了私法的烙印。

(二)銀行破產(chǎn)制度的平等理念平等是現(xiàn)代私法的基本精神,這一理念深深根植于市民社會的土壤中。平等最初是一種社會觀念,在其作為近代資本主義政治法律制度的價值目標(biāo)之前,早已為遠(yuǎn)古的哲學(xué)家所推崇。從人類歷史發(fā)展來看,平等這一制度或思想始終都是社會正義的化身,也是法律價值體系中首要的構(gòu)成內(nèi)容。在銀行破產(chǎn)法律制度中,主體的平等是基本的平等,無論什么公司形態(tài)的銀行,無論什么規(guī)模的銀行,在破產(chǎn)能力和破產(chǎn)原因上是平等的,與其他民事主體一樣依法平等獲得破產(chǎn)資格,平等適用破產(chǎn)程序和規(guī)則。

(三)債權(quán)人自治所謂債權(quán)人自治,實際上是一種債權(quán)人對破產(chǎn)程序中涉及的實體和程序問題行使決定權(quán)和監(jiān)督權(quán)的自我管理形式,它包括實體自治和程序自治。私法的基本要求是以私法自治作為基本指導(dǎo)思想,盡量排斥國家力量、國家行為對私人活動進(jìn)行干預(yù)[8]。雖然說銀行破產(chǎn)畢竟不是一般企業(yè)的破產(chǎn),世界各國對銀行破產(chǎn)總是慎之又慎,但從健康銀行到破產(chǎn)銀行的退變,其最終的命運(yùn)是掌握在包括存款人在內(nèi)的債權(quán)人手里:經(jīng)監(jiān)管部門同意,債權(quán)人提起對問題銀行的破產(chǎn)申請是不受到限制的;債權(quán)人可以在權(quán)衡自己的利益之后作出該銀行是否重整的決定;債權(quán)人可以通過債權(quán)人會議充分行使對破產(chǎn)管理人的監(jiān)督;債權(quán)人可以自主協(xié)商而使各方利益得到均衡,最終是否接受破產(chǎn)分配方案等。

另一方面,我們也不能不看到,由于銀行具有天生的脆弱性,以及銀行在國民經(jīng)濟(jì)中的特有地位———市場經(jīng)濟(jì)活動的中介、國民經(jīng)濟(jì)增長和價格穩(wěn)定的重要保障、支付體系中的關(guān)鍵要素———使得對銀行業(yè)問題的處理明顯不同于對其他公司破產(chǎn)案的處理,這也就決定了對銀行破產(chǎn)法作公法與私法的劃分不是一件簡單的事。按照現(xiàn)代法理學(xué)的觀點,私法與公法的劃分是相對的,它們之間沒有不可逾越的鴻溝。因此,有學(xué)者將破產(chǎn)法上升為市場經(jīng)濟(jì)改革的憲法和基本法,認(rèn)為在銀行破產(chǎn)法中,本身就包含了許多公法因素的規(guī)則;若私權(quán)不加限制和無限擴(kuò)大,只會放大銀行破產(chǎn)帶來的風(fēng)險。凱恩斯主義為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)找到了理由,也為銀行破產(chǎn)的特殊立法作了很好的注解。各國建立的存款保險制度,就體現(xiàn)了凱恩斯主義關(guān)于國家通過干預(yù)貨幣流通來穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)的思想,其法理基礎(chǔ)也從平等的法律觀念轉(zhuǎn)變?yōu)楸Ｗo(hù)公共利益[9]。隨著現(xiàn)代破產(chǎn)運(yùn)動的發(fā)展,各國對銀行等金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)持謹(jǐn)慎態(tài)度,正是出于對債權(quán)人、債務(wù)人、社會公共利益多重利益的兼顧,當(dāng)今人們對銀行破產(chǎn)中重整制度的重視,也從另一個側(cè)面反映出銀行破產(chǎn)法中公權(quán)的滲入。從其他國家現(xiàn)有銀行破產(chǎn)立法來看,破產(chǎn)過程中銀行監(jiān)管部門的主導(dǎo)介入,一定程度上制約了當(dāng)事人的自治權(quán)利。如1998年頒布實施的新《英格蘭銀行法》規(guī)定,金融服務(wù)管理局可以向法院申請銀行進(jìn)入行政程序或破產(chǎn)程序。德國《金融法》規(guī)定,商業(yè)銀行的破產(chǎn)申請須由聯(lián)邦金融管理局提出。我國《商業(yè)銀行法》中僅有的關(guān)于銀行破產(chǎn)的規(guī)定,也充分體現(xiàn)了國家公權(quán)的運(yùn)用旨在維護(hù)金融穩(wěn)定和對社會公共利益的保護(hù)。⑤當(dāng)然,銀行破產(chǎn)法中公權(quán)力因素的介入并不能從根本上改變其私法本質(zhì);銀行破產(chǎn)法所體現(xiàn)的從權(quán)利本位到社會本位的演變,也不能推定為是義務(wù)本位的回歸和對權(quán)利本位的否定,其實質(zhì)仍是權(quán)利本位的延伸與繼續(xù)。

總之,討論銀行破產(chǎn)法的公法私法性質(zhì)時,我們不能因為公法規(guī)范在銀行破產(chǎn)法中存在而否認(rèn)其私法屬性,也不能因為該法的私法特征而忽視國家公權(quán)對銀行破產(chǎn)行為的調(diào)節(jié)與介入。弘揚(yáng)銀行破產(chǎn)法的私法精神,就是要尊重銀行業(yè)自身發(fā)展規(guī)律,承認(rèn)遵守市場紀(jì)律與約束;高舉銀行破產(chǎn)法的公法大旗,就是要我們看到銀行業(yè)畢竟不是一般商法主體,應(yīng)認(rèn)識到銀行破產(chǎn)法與一般破產(chǎn)法在理念和制度上差異性的存在。正如羅馬人格言所說,“公法不得被私人簡約所變通,私人協(xié)議不變通公法?！盵10]我們認(rèn)為,為適應(yīng)轉(zhuǎn)型社會中的經(jīng)濟(jì)、金融方式的變革與要求,在理想與現(xiàn)實的交融中,我國銀行破產(chǎn)法律制度應(yīng)承載傳統(tǒng)與現(xiàn)代法治觀交替的歷史使命。未來我國銀行破產(chǎn)法律規(guī)范與制度中,應(yīng)體現(xiàn)與我國銀行現(xiàn)狀、改革相適應(yīng)的價值需求、價值內(nèi)容。也就是說,銀行破產(chǎn)法是兼顧公法與私法規(guī)范的法律,是充分尊重秩序、效率的法律;是以行政主導(dǎo)介入的退出與司法主導(dǎo)的訴訟破產(chǎn)清算相結(jié)合的法律。

三、對我國商業(yè)銀行破產(chǎn)法律制度需求的審視:杞人憂天還是刻不容緩

我們需要銀行破產(chǎn)法律制度嗎?我國的商業(yè)銀行目前是否已到了不通過破產(chǎn)就無法生存的境地了嗎?這是銀行破產(chǎn)法研究中無法回避的命題,任何不正確的主觀臆斷都是有害的。如果我們?nèi)猿撩栽凇般y行太大不會倒”⑥和國有銀行堅如磐石的理論中幻想危機(jī)破產(chǎn)銀行的自我涅磐,如果我們以我國從沒有進(jìn)行過銀行破產(chǎn)的實踐而得出銀行破產(chǎn)法律制度建設(shè)并不緊迫的結(jié)論的話,最終我們將在破產(chǎn)銀行帶來的經(jīng)濟(jì)災(zāi)難中自食其果。

馬克思主義法學(xué)理論的精髓和基石是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定包括法律在內(nèi)的上層建筑。馬克思認(rèn)為,只有毫無歷史知識的人才不知道:君主們在任何時候都不得不服從經(jīng)濟(jì)條件,并且從來不能向經(jīng)濟(jì)條件發(fā)號施令。無論是政治的立法或市民的立法,都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已[11]。在我國銀行破產(chǎn)立法過程中,銀行業(yè)的危機(jī)現(xiàn)狀包含法律所需的經(jīng)濟(jì)條件和經(jīng)濟(jì)關(guān)系,唯有銀行業(yè)的危機(jī)現(xiàn)狀是起決定性作用的因素。正確認(rèn)識和評價我國銀行業(yè)的經(jīng)營狀況和生存環(huán)境,是研究我國銀行破產(chǎn)法律價值形態(tài)、模式以及制度設(shè)計的前提和首要任務(wù)。根據(jù)經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的供給需求分析,社會存在法律市場,也存在法律需求。我國銀行業(yè)的危機(jī)現(xiàn)狀正是銀行立法需求現(xiàn)狀。法律需求屬于制度需求,我國銀行破產(chǎn)立法源于銀行業(yè)的現(xiàn)狀,其目的在于通過重新的制度安排,改變銀行資源的配置。通過法律使顯露在現(xiàn)存制度安排結(jié)構(gòu)之外的利潤內(nèi)在化[12]。那么,在銀行破產(chǎn)立法中,如何給我國銀行業(yè)作出一個客觀而又真實的評價,并由此建立與之相適應(yīng)的立法模式,以更好回應(yīng)我國銀行破產(chǎn)運(yùn)動從自發(fā)走向自覺?

我國銀行業(yè)的危機(jī)與銀行風(fēng)險、問題銀行緊密相聯(lián),既有銀行自身的脆弱性原因,也有金融體系、金融制度、市場監(jiān)管、宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境等方面的原因。根據(jù)現(xiàn)代銀行理論,我們對于銀行危機(jī)現(xiàn)狀的考察,主要從資產(chǎn)質(zhì)量、盈利能力、資本充足率、銀行流動性等加以識別與評估。

我國銀行系統(tǒng)的不良貸款問題比較嚴(yán)重,這是一個久治不愈的沉重問題。據(jù)中國銀監(jiān)會的結(jié)論,不良貸款仍是高懸在我國金融業(yè)頭上的利劍。資料顯示,截止2004年9月末,我國銀行業(yè)不良貸款余額約為1.7萬億元,不良貸款率為12%以上,其中四大國有商業(yè)銀行約為1.56萬億。根據(jù)國際流行的“不良貸款/GDP”指標(biāo)來衡量我國銀行體系的脆弱性,目前我國銀行業(yè)這一指標(biāo)已達(dá)17%左右,比最近幾年深受銀行壞賬困擾的日本(10%)還高7%。即使像作為我國第一家上市銀行且由外資控股的深圳發(fā)展銀行也步入困境,到2004年底,不良貸款高達(dá)144億元,不良貸款覆蓋率為35.5%,資本充足率跌至2.3%,按銀行為維持正常運(yùn)轉(zhuǎn)所必需的8%的資本充足率標(biāo)準(zhǔn)計算,深圳發(fā)展銀行資本金有80億的資金缺口。據(jù)有關(guān)方面測算,2005年,招行、浦發(fā)、民生、華夏和深發(fā)展等五家上市銀行壞帳不良貸款將隨著宏觀調(diào)控而大量增加,比率有可能達(dá)到26%。更為重要的問題是,不良資產(chǎn)風(fēng)險依然沒有得到解決,中國銀監(jiān)會研究局的《2004年中國銀行業(yè)發(fā)展報告》中,仍然將不良資產(chǎn)占比高列為首要風(fēng)險,并認(rèn)為若剔除政策性剝離因素和新增貸款稀釋效果的影響,主要商業(yè)銀行的不良貸款實際上是不降反升[13]。

銀行業(yè)整體的盈利能力偏低,從另一方面積淀了銀行業(yè)的風(fēng)險。究其原因,除去資產(chǎn)質(zhì)量差外,銀行業(yè)經(jīng)營模式的單一,對貸款利息收入的過分依賴是一重要因素。從利息收入占比看,2003年末傳統(tǒng)的貸款利息收入約占全部營業(yè)收入的66.4%;從貸款/總資產(chǎn)的指標(biāo)看,2003年國內(nèi)銀行平均為57.53%,而同時期香港銀行的貸款/總資產(chǎn)比值約為40%;從非利息收入(中間收入)指標(biāo)看,只有2003年中行、工行、建行的非利息收入在營業(yè)收入中占比平均超過10%,而國際上其他發(fā)達(dá)國家的銀行業(yè)由于收入的多元化程度高,因此其非利息收入占比約為30%,有的如花旗銀行則達(dá)40%。收入結(jié)構(gòu)的單一,嚴(yán)重制約了銀行業(yè)的盈利能力的提升。2003年底,我國境內(nèi)14家商業(yè)銀行平均總資產(chǎn)收益率(ROA)為0.23%,凈資產(chǎn)收益率(ROE)為7.29%,與美國、香港等金融發(fā)達(dá)國家或地區(qū)的銀行業(yè)相比,盈利能力相差較大。

關(guān)于我國銀行的高儲蓄率所帶來的風(fēng)險問題,也應(yīng)引起足夠的關(guān)注。建國以來我國在金融政策上一直采取的是鼓勵儲蓄的政策,從而使中國成為世界上儲蓄率最高的國家之一。據(jù)權(quán)威性資料統(tǒng)計,到2004年底,我國存款類金融機(jī)構(gòu)的各項存款占全部負(fù)債的86.3%,相當(dāng)于GDP的168.9%,其中儲蓄類存款占整個存款60%以上。正是高儲蓄率,構(gòu)成了我國金融體系穩(wěn)定的一道防火線,也為中國經(jīng)濟(jì)的騰飛做出了重要貢獻(xiàn)。但從羅斯托的經(jīng)濟(jì)增長理論來看,世界各國高儲蓄率發(fā)生在經(jīng)濟(jì)起飛的20—25年內(nèi)。經(jīng)濟(jì)起飛之后,高儲蓄率無不大幅度下降,并且高儲蓄的實行是以民間資本的相對匱乏和金融秩序的高度穩(wěn)定為基礎(chǔ)的。目前,歐美各國的儲蓄率一般只有15%左右。我國的高儲蓄率能夠維持多少年?若把1980年當(dāng)作經(jīng)濟(jì)起飛之年,按照世界各國的規(guī)律,我國的高儲蓄率大約能夠維持25—30年,即最遲到2010年前后儲蓄率就將發(fā)生明顯下滑趨勢,本已脆弱的銀行體系也將承受前所未有的壓力。再者,按照WTO協(xié)議,到2006年,外資銀行在國內(nèi)經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù),在激烈的中外同業(yè)競爭之下,國內(nèi)銀行只要有10%的新增存款的分流,就會出現(xiàn)銀行資金的流動性危機(jī)[14]。

影響我國銀行發(fā)展的另一個問題是資本充足率過低。根據(jù)2004年頒布的巴塞爾《新資本協(xié)議》,銀行資本充足問題被視為銀行資本管理的核心內(nèi)容,銀行資本充足率已成為銀行健康狀況的重要評價指標(biāo)。我國也在逐步強(qiáng)化資本約束資產(chǎn)發(fā)展的管理,開始樹立經(jīng)濟(jì)資本的理念。⑦銀監(jiān)會頒布的《商業(yè)銀行資本充足率管理辦法》和《關(guān)于印發(fā)資本充足率統(tǒng)計制度的通知》規(guī)定,我國銀行資本充足率應(yīng)不低于8%,這實際上是一家銀行抵御風(fēng)險所需資本支持的底線。問題在于,我國銀行的資本充足率一直過低,本來銀行業(yè)的盈利水平不高和盈利空間不大,加上銀監(jiān)會根據(jù)五級分類對不良貸款提足撥備的要求而擠占當(dāng)期的盈利,使我國銀行業(yè)內(nèi)生資本的能力不強(qiáng)。同時,銀行業(yè)融資渠道有限,銀行資本不能隨著資產(chǎn)規(guī)模的擴(kuò)大而擴(kuò)大,資本充足率不斷下降,規(guī)模擴(kuò)張與資本金不足的矛盾突出。到2004年末,像我國城市商業(yè)銀行的資本充足率,平均僅為1.36%。就是上市銀行的情況也不容樂觀,2004年6月上市銀行中,僅有招商銀行一家資本充足率為8.07%。

另外,像我國宏觀調(diào)控政策對銀行業(yè)的影響等因素也是銀行業(yè)經(jīng)營中不容忽視的問題。特別是房地產(chǎn)行業(yè)的泡沫經(jīng)濟(jì)與房地產(chǎn)貸款強(qiáng)烈需求在國家新一輪的宏觀調(diào)控后,對銀行的經(jīng)營構(gòu)成極大的潛在風(fēng)險。⑧

運(yùn)用法律實證主義的方法,通過對我國銀行業(yè)的危機(jī)現(xiàn)狀多維的分析,我們試圖對各種影響實在法之制定的社會力量進(jìn)行研究和描述。我們所關(guān)注的并不是分析國家制定的法律規(guī)則,而是分析導(dǎo)致制定這些法律規(guī)則的各種社會因素[15]。也許現(xiàn)在我們還無法從正面去回答我們所面對的命題,但從銀監(jiān)會副主席唐雙寧先生2005年6月在深圳的一次講話中也許能找到很好的解讀。他說,好銀行我們要支持它加快發(fā)展,差的要限制其擴(kuò)張,實在難以救助的就要退出市場[16]。這其中,既有對我國銀行業(yè)現(xiàn)狀的權(quán)威評價,同時也暗含了實務(wù)界對我國銀行破產(chǎn)立法的客觀需求。

四、我國商業(yè)銀行破產(chǎn)立法的制度選擇:清算主義抑或是再建主義

伴隨著破產(chǎn)法改革運(yùn)動的產(chǎn)生與發(fā)展,清算主義與再建主義的思想交鋒愈演愈烈。⑨從美國破產(chǎn)法學(xué)者對這一問題的涇渭分野,到國內(nèi)破產(chǎn)法專家的激烈爭論,無不體現(xiàn)對傳統(tǒng)破產(chǎn)法的價值拷問和當(dāng)今社會對現(xiàn)代破產(chǎn)法的企盼。從破產(chǎn)運(yùn)動的發(fā)展軌跡可以看出,銀行破產(chǎn)法律制度建立伊始,就清晰再現(xiàn)了這兩種思想交鋒的脈絡(luò),也體現(xiàn)了社會對銀行破產(chǎn)法怎么立法和立什么樣法的要求。

破產(chǎn)法起源于古羅馬,長期以來人們一直堅守這樣一個觀念:破產(chǎn)就是倒閉清算。從古時的“砸凳子”到現(xiàn)在的“摘牌子”,都意味著無力償債者喪失經(jīng)營資格,而只能坐視債權(quán)人瓜分其財產(chǎn)。破產(chǎn)清算是一種死亡的機(jī)制,是一種優(yōu)勝劣汰的機(jī)制,是在司法程序之下,為清償債務(wù)而提供的文明有序的制度安排。破產(chǎn)本質(zhì)是救濟(jì),通常只有債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)狀況惡化到崩潰的邊緣,才能求助于破產(chǎn)的救濟(jì)。但破產(chǎn)終究是對破產(chǎn)企業(yè)的人格否定,是對現(xiàn)實資源配置的否定,是對現(xiàn)有利益平衡機(jī)制的破壞。西方經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為,破產(chǎn)倒閉是實現(xiàn)資源優(yōu)化配置的一個重要方面。這些破產(chǎn)法的基本價值觀對銀行破產(chǎn)的立法產(chǎn)生了潛移默化的作用,所以,巴塞爾銀行監(jiān)管委員會認(rèn)為,銀行監(jiān)管本身不能也不應(yīng)保證銀行不倒閉,銀行倒閉在某種程度上還是建設(shè)一個有效的、充滿競爭性銀行體系的需要。

隨著人文主義在破產(chǎn)法運(yùn)動中的復(fù)蘇,以及對破產(chǎn)資源的“帕累托最優(yōu)”經(jīng)濟(jì)狀態(tài)的追求,人們呼喚新的破產(chǎn)立法模式和法理念。順應(yīng)時代的潮流,1978年美國在修改《破產(chǎn)法》時,刻意強(qiáng)調(diào)了重整的作用,第一次在破產(chǎn)法中增加了“企業(yè)重整”一章。不少學(xué)者對該種調(diào)整給予了高度評價,認(rèn)為重整概念的提出對傳統(tǒng)破產(chǎn)法來說無疑是一次革命,重整所冥思苦想的是公司的繼續(xù)經(jīng)營而不是清算,即如果繼續(xù)經(jīng)營在經(jīng)濟(jì)上是可行的,那么債權(quán)人也許就不可能首先強(qiáng)制其破產(chǎn)。20世紀(jì)以來,特別是70年代以后,從各國立法情況看,重視重整制度已成為國際破產(chǎn)法發(fā)展的重要趨勢[17]。這種破產(chǎn)立法價值重心的遷徙,為再建主義在銀行破產(chǎn)立法中的實現(xiàn)提供了契機(jī)。巴塞爾銀行監(jiān)管委員會制定的《有效銀行監(jiān)管核心原則》將信用機(jī)構(gòu)的重組、重整或改組作為問題銀行的糾正措施。亞洲開發(fā)銀行也曾提出建議,當(dāng)某家銀行的償付能力出現(xiàn)困難時,應(yīng)先由銀行監(jiān)管的重組部門來管理。銀行重組戰(zhàn)略的主要目標(biāo)是使各銀行和整個銀行體系恢復(fù)盈利和清償能力,包含加強(qiáng)有生存能力的銀行,改善所有銀行經(jīng)營環(huán)境,并處理那些資不抵債、沒有生存能力的銀行。

在這種思想的啟發(fā)之下,實踐中我國對于金融機(jī)構(gòu)市場退出方式主要采用重整、行政性關(guān)閉而不是市場化的破產(chǎn)清算方式就不值得奇怪了。我國目前對于破產(chǎn)危機(jī)銀行的處置,通常采取的是接管、關(guān)閉和撤銷三種方式。⑩在銀行破產(chǎn)清算方面,我國雖有《商業(yè)銀行法》第71條的銀行破產(chǎn)規(guī)定,但《防范和處置金融機(jī)構(gòu)支付風(fēng)險暫行辦法》第27條又規(guī)定了破產(chǎn)的附加條件,對問題銀行若股東放棄救助,或被中國人民銀行行政關(guān)閉后發(fā)現(xiàn)其財產(chǎn)不足清償債務(wù),且債權(quán)人不同意調(diào)解的,經(jīng)中國人民銀行同意后才可以向人民法院申請破產(chǎn)。這里暫且不顧法律層級矛盾的問題,但至少可以看出立法者對于再建主義的立法傾向,而且從這么多年我國一直沒有實行銀行破產(chǎn)的實踐中,也能看出對銀行破產(chǎn)的再建主義的青睞。

當(dāng)今破產(chǎn)法改革的趨勢是強(qiáng)調(diào)再建主義,但并不能因此否定清算程序。各國在再建程序和清算程序的適用順序問題上,就有前置主義和并列主義兩種體例分類。前置主義將再建程序置于優(yōu)先適用的地位,法國1985年《困境企業(yè)司法重整及清算法》(第6條第2款)是前置主義的代表。但當(dāng)前多數(shù)國家的破產(chǎn)立法實行并列主義,允許當(dāng)事人自行選擇適用再建程序和清算程序[18]。世界銀行和國際貨幣基金組織制定的《應(yīng)對銀行破產(chǎn)的法律、組織和監(jiān)管框架》第6章就有專門的銀行清算,就各國建立和完善銀行破產(chǎn)清算立法提出了建議?！缎庞脵C(jī)構(gòu)重組與清算指令》同時也指出,信用機(jī)構(gòu)重組、接管等并不意味著能避免破產(chǎn)的命運(yùn),若被接管對象的財務(wù)狀況惡化,接管重組后仍然有可能被清算或宣告破產(chǎn)。

波斯納說,公司重整并非靈丹妙藥,不僅因為對公司進(jìn)行司法估價是一種值得注意的錯誤。另一個問題是,在清算中將喪失工作的經(jīng)理和在清算中將不可能取得任何東西的小債權(quán)人都會對公司重整表現(xiàn)出極大興趣,其表現(xiàn)是即或通過清算的方式對社會更為有利,他們也會千方百計地阻止公司的清算而盡力使公司生存下去。因為,重整對他們來說是一個沒有任何損失的建議。如果重整企業(yè)贏利了,他們就可以分得利潤,如果它失敗了,全部損失就落到了債權(quán)人的身上[19]。不僅如此,重整程序帶來的消極后果也是顯而易見的:(1)有物權(quán)擔(dān)保的擔(dān)保人的擔(dān)保權(quán)益的實現(xiàn)會受到較大影響;(2)各種優(yōu)先權(quán)的行使會受到限制;(3)債權(quán)人得不到及時的分配;(4)在許多情況下重整程序比破產(chǎn)清算程序所花費的成本更大[20]。作為其佐證的是,20世紀(jì)90年代日本銀行的巨額不良貸款,導(dǎo)致了銀行風(fēng)險危機(jī)加大,由于在重整程序的幻想中沒有及時啟動破產(chǎn)清算程序,其后果是拖延了解決破產(chǎn)危機(jī)銀行的時間,最終加大了該國銀行的損失,以至很多銀行機(jī)構(gòu)紛紛破產(chǎn)倒閉。在我國,當(dāng)初成立海南發(fā)展銀行就是為了重整當(dāng)?shù)貛准覟l臨倒閉的金融機(jī)構(gòu),成立之后兩年,又奉命接管當(dāng)?shù)貛准抑Ц段C(jī)的信用社,但擔(dān)當(dāng)挽救使命的海南發(fā)展銀行最終仍沒有擺脫自己被挽救的命運(yùn)。

實踐已證明,試圖想在兩種主義中劃出清晰的界線或者采取任何一種極端的做法都是困難和錯誤的。正確的做法應(yīng)當(dāng)是一方面看到兩種主義的分歧,另一方面意識到機(jī)械地在兩種主義中作出非此即彼的選擇而帶來的危害,以科學(xué)的態(tài)度去面對、衡

平清算主義與再建主義二者之間的關(guān)系。在香港,當(dāng)一家銀行出現(xiàn)危機(jī)時,有四個平行的要素用來評估問題的嚴(yán)重性:即危機(jī)對公眾信心的影響;對銀行流動資金的影響;對有關(guān)銀行的償債能力的影響;對其他銀行的牽連性等,以計量分析方法來替代在兩個主義之間的人為主觀取舍。1983年—1986年3年間,由于香港銀行貸款過分集中于“泡沫”橫生的地產(chǎn)、股票,關(guān)聯(lián)貸款嚴(yán)重失控,7家本地銀行陷入困境。香港政府正是用前面所述的四個平行的要素對這些銀行進(jìn)行評估,考慮這些銀行所面臨的問題有可能導(dǎo)致系統(tǒng)性的風(fēng)險之后,決定實施接管重整而不是讓其進(jìn)入破產(chǎn)清算。但這并不代表香港政府懼怕銀行破產(chǎn)。1991年,香港國際商業(yè)信貸銀行就被允許倒閉清算,這主要是考慮該行倒閉不會引起香港地區(qū)系統(tǒng)性的連鎖性反應(yīng)。不止在香港,越來越多的人們就是抱著這樣的信念,假如個別銀行的破產(chǎn)不對整個銀行體系的穩(wěn)定性構(gòu)成威脅,監(jiān)管者就不會去阻止個別銀行破產(chǎn)。

銀行破產(chǎn)法立法中的清算主義與再建主義的爭論與交鋒,反映了銀行立法中從破產(chǎn)清算到破產(chǎn)預(yù)防的法律價值取向,體現(xiàn)了銀行破產(chǎn)法的功能從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變。而且,這種變化也深深影響我國銀行破產(chǎn)法的運(yùn)動。正如哈羅德·J·伯爾曼所說,法律的發(fā)展被認(rèn)為是具有一種內(nèi)在的邏輯:變化不僅是舊對新的適應(yīng),而且也是一種變化形式的一部分。變化過程受某種規(guī)律的支配,并且至少事后認(rèn)識到,這種過程反映一種內(nèi)在的需要[21]。讓我們在波斯納所作的“破產(chǎn)既是債權(quán)人的救濟(jì)手段又是債務(wù)人的權(quán)利”結(jié)論中仔細(xì)體會清算主義與再建主義交鋒留給我國銀行破產(chǎn)法制度選擇的現(xiàn)實意義吧!

①本文中的商業(yè)銀行,是指我國《商業(yè)銀行法》中所指的商業(yè)銀行,主要包括國有獨資商業(yè)銀行、股份制商業(yè)銀行、中外合資商業(yè)銀行、城市信用社、農(nóng)村信用社等銀行類金融機(jī)構(gòu)。若無特別說明,本文中的銀行均指商業(yè)銀行,不涉及政策性銀行。

②外部性是指經(jīng)濟(jì)人的一項經(jīng)濟(jì)活動產(chǎn)生的成本或收益與當(dāng)事人以外其他人產(chǎn)生利益的關(guān)系,它有兩種結(jié)果:正外部性和負(fù)外部性。前者是指對經(jīng)濟(jì)人的行為收益,當(dāng)事人以外的其他人可以無償享用而不需要支付任何成本;后者是指經(jīng)濟(jì)人的行為可能會給當(dāng)事人以外的其他人帶來損害而不必為此承擔(dān)責(zé)任。

③如加拿大、俄羅斯和印度尼西亞等國有專門銀行破產(chǎn)法,美國有專門的處置銀行破產(chǎn)的機(jī)構(gòu)。

④在破產(chǎn)法研究中,根據(jù)破產(chǎn)法的適用范圍,劃分出兩種破產(chǎn)法的立法準(zhǔn)則:商人破產(chǎn)主義和一般破產(chǎn)主義。前者主張破產(chǎn)法僅適用商人,后者則主張破產(chǎn)法可以適用于一切人。

⑤我國《商業(yè)銀行法》第69條、第71條規(guī)定,人民法院依法宣告商業(yè)銀行破產(chǎn)應(yīng)事先經(jīng)銀行監(jiān)督管理部門同意,商業(yè)銀行依法成立清算組,銀行監(jiān)督管理部門應(yīng)監(jiān)督清算過程。商業(yè)銀行破產(chǎn)清算時,在支付清算費用、所欠職工工資和勞動保障費用后,應(yīng)當(dāng)優(yōu)先支付個人儲蓄存款的本金和利息。

⑥“銀行太大不會倒”理論,是指對于危機(jī)銀行處置不是依市場規(guī)則,而是迫于政治的壓力讓銀行不倒閉。該理論是在1984年美國處理伊利諾斯大陸銀行流動性危機(jī)時確立的。(〔美〕米什金.貨幣金融學(xué)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,1998.272.)

⑦資本是銀行防范風(fēng)險的最后一道防線,在商業(yè)銀行經(jīng)營中首要任務(wù)就是防范不可預(yù)期損失。資本的多少決定銀行經(jīng)營規(guī)模。所謂經(jīng)濟(jì)資本是指為抵御風(fēng)險所需要的資本支持。

⑧截止2004年底,房地產(chǎn)貸款占交行貸款的9.9%,占對公貸款的12.4%,總量為633.21億,比2003年增加貸款17.3%。住房按揭貸款總量為639.78%億,占零售貸款74.6%,比2003年增加50%。

⑨在破產(chǎn)法立法體例中,存在著清算主義與再建主義之分。在破產(chǎn)程序啟動后,清算主義主張將債務(wù)人的全部財產(chǎn)用來清償全部負(fù)債,把破產(chǎn)法變成一個死亡的機(jī)制。再建主義主張通過對債務(wù)人的重整,使債務(wù)人得到債務(wù)重組,企業(yè)得以拯救與復(fù)興,并使債權(quán)人得到清償。不過,有的國家和地區(qū)在立法中將重整和破產(chǎn)清算作為處置危機(jī)破產(chǎn)銀行的并列措施,如歐盟。

⑩參見《商業(yè)銀行法》第64條,《防范和處置金融機(jī)構(gòu)支付風(fēng)險暫行辦法》第26條,《金融機(jī)構(gòu)撤銷條例》第5條。

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