導(dǎo)語：經(jīng)濟法學(xué)分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、從熱鬧浮華到冷靜思考

中國經(jīng)濟法學(xué)是1978年黨的十一屆三中全會以后才興起的一門學(xué)科?！坝捎诤陚サ纳鐣髁x現(xiàn)代化經(jīng)濟建設(shè)的要求,震驚世界的社會主義經(jīng)濟體制改革的推動,規(guī)?？涨暗慕?jīng)濟立法實踐的促進,我國經(jīng)濟法理論研究取得了突飛猛進的發(fā)展”[1],期間,出現(xiàn)了幾十位經(jīng)濟法學(xué)家,創(chuàng)立了綜合經(jīng)濟法學(xué)派、縱橫經(jīng)濟法學(xué)派、縱向經(jīng)濟法學(xué)派、經(jīng)濟行政法學(xué)派、學(xué)科經(jīng)濟法學(xué)派等,呈現(xiàn)出學(xué)派林立,眾說紛紜,百花齊放、百家爭鳴的局面。但我們要清醒地認識到,這種繁榮景象是由特定時代背景促成的。具體說來,是經(jīng)濟法沾了經(jīng)濟的光,經(jīng)濟法重點在“經(jīng)濟”而不在“法”,人們對經(jīng)濟的熱望外溢輻射到了法律身上,規(guī)?？涨暗慕?jīng)濟立法使得法律水漲船高。但與此同時,人們不僅對經(jīng)濟法,就是對許多法律部門包括民商法和行政法都認識不清,以至于把經(jīng)濟法理解為有關(guān)經(jīng)濟的法,甚至是一切有關(guān)經(jīng)濟的法。特別是當(dāng)時經(jīng)濟法學(xué)處于初創(chuàng)階級,許多基本問題都尚在探求之中,不要說當(dāng)時難以解決,就是今天乃至今后相當(dāng)長的一段時期內(nèi)也難以真正徹底解決。而當(dāng)時許多實際問題,如承包租賃、兩權(quán)分離、經(jīng)營責(zé)任制,都是一時的問題,甚至不是什么真正的問題。因此,可以說,當(dāng)時經(jīng)濟法學(xué)的繁榮,客觀地說是繁而不榮,甚至是虛假繁榮。

1986年民法通則的頒布使這種繁榮成為昔日的榮光。民法通則第2條明確規(guī)定:“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?！辈⒃诹⒎ㄕf明中進一步指出:“民法主要調(diào)整平等主體間的財產(chǎn)關(guān)系,即橫向的財產(chǎn)、經(jīng)濟關(guān)系。政府對經(jīng)濟的管理,國家和企業(yè)之間及企業(yè)內(nèi)部等縱向經(jīng)濟關(guān)系或者行政管理關(guān)系,不是平等主體之間的經(jīng)濟關(guān)系,主要由有關(guān)經(jīng)濟法、行政法調(diào)整,民法基本上不做規(guī)定?！鄙鲜鲆?guī)定和說明給經(jīng)濟法學(xué)帶來了巨大的沖擊,這使綜合經(jīng)濟法學(xué)說分化,縱橫統(tǒng)一經(jīng)濟法學(xué)說解體,同時在經(jīng)濟法原有的領(lǐng)域內(nèi)引入了新的競爭者,即行政法,這大長經(jīng)濟行政法學(xué)說的志氣,而這一學(xué)說認為,“單純從國家行政權(quán)力活動這一點看,經(jīng)濟行政法與行政法沒有區(qū)別。按照傳統(tǒng)行政法學(xué)的觀點看來,經(jīng)濟行政法應(yīng)當(dāng)屬于行政法中的行政作用法之一部?！盵2](P•224)因此,該學(xué)說的根本宗旨與學(xué)科經(jīng)濟法學(xué)說一樣都是否定經(jīng)濟法是一個獨立的法律部門。由于法律是經(jīng)濟關(guān)系的記載和表述,民法通則得以頒行,正是說明民法通則所依存的商品經(jīng)濟取代了傳統(tǒng)的高度集權(quán)的計劃經(jīng)濟,從而使得立足于此基礎(chǔ)上的計劃經(jīng)濟法學(xué)說、縱向經(jīng)濟法學(xué)說也日趨式微。

中國的法學(xué)研究總是緊跟立法步伐,隨立法轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。民法通則的頒行掀起了民法研究的高潮。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展和市場體制的完善,商事活動和相應(yīng)的法律也層出不窮,這樣,又有許多人分流到商法隊伍中去了。結(jié)果,原先的“大經(jīng)濟法”已一分為三,人才流失,人氣不旺。即使是留在經(jīng)濟法隊伍中的人們也時常不務(wù)正業(yè)而旁及其他,如大多數(shù)經(jīng)濟法學(xué)碩士博士寫的論文大都不是本來的純粹的經(jīng)濟法學(xué)論文。凡此種種,都促使經(jīng)濟法學(xué)走向沉寂衰落。

這真可謂是“三十年河?xùn)|,三十年河西”。

不過,這正是學(xué)科發(fā)展的一般規(guī)律。學(xué)科的發(fā)展往往會從熱鬧歸于冷靜。同樣,經(jīng)濟法學(xué)也需要冷靜,需要冷靜的氛圍,冷靜的思考,需要一場靜悄悄的革命。幾十年來,許多人對經(jīng)濟法殫精竭慮,提出了種種經(jīng)濟法學(xué)說。但事與愿違,這種種經(jīng)濟法學(xué)說大多在理論上難以自圓其說,在實踐中缺乏解釋力,這就必然遭致許多人的非議和詰難,甚至反對。近來又傳來對經(jīng)濟法來說是致命的打擊:人民法院系統(tǒng)率先取消經(jīng)濟庭,改為民事庭,經(jīng)濟法已被宣告“破產(chǎn)”,這似乎為實踐所證明。盡管如此,我們還是要對過去的種種經(jīng)濟法學(xué)說,哪怕是錯誤的、失敗的經(jīng)濟法學(xué)說表示真誠的理解和虔誠的敬重,經(jīng)濟法的先學(xué)失敗了不等于經(jīng)濟法失敗了。正視錯誤修正錯誤,總結(jié)失敗告別失敗,學(xué)科才能發(fā)展,學(xué)科發(fā)展也是在逆境中進行的。其實,正是在這種冷靜非議的環(huán)境和氛圍里,近年來,我國的經(jīng)濟法學(xué)研究取得了前所未有的可喜發(fā)展。先后發(fā)表了大量的有重大突破的經(jīng)濟法學(xué)術(shù)論文,如王保樹的《市場經(jīng)濟與經(jīng)濟法學(xué)的發(fā)展機遇》(《法學(xué)研究》1993年第2期),楊紫的《論新經(jīng)濟法體系》(《中外法學(xué)》1995年第1期),史際春的《社會主義市場經(jīng)濟與我國的經(jīng)濟法》(《中國法學(xué)》1995年第3期),李昌麒、魯籬的《中國經(jīng)濟法現(xiàn)代化的若干思考》(《法學(xué)研究》1999年第3期)等;并出版了一系列重要的有代表性的經(jīng)濟法學(xué)術(shù)著作,如李昌麒的《經(jīng)濟法———國家干預(yù)經(jīng)濟的基本法律形式》(四川人民出版社1997年版),漆多俊的《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論》(武漢大學(xué)出版社1996年版),史際春、鄧峰的《經(jīng)濟法總論》(法律出版社1998年版),邱本的《經(jīng)濟法原論》(高等教育出版社2001年版)、《自由競爭與秩序調(diào)控———經(jīng)濟法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》(中國政法大學(xué)出版社2001年版),張守文的《經(jīng)濟法理論的重構(gòu)》(人民出版社2004年版),等等。還要指出的是,也是在這一時期,分別創(chuàng)刊了徐杰主編的《經(jīng)濟法論叢》(法律出版社),漆多俊主編的《經(jīng)濟法論叢》(中國方正出版社),史際春、鄧峰主編的《經(jīng)濟法學(xué)評論》(中國法制出版社),李昌麒主編的《經(jīng)濟法論壇》(群眾出版社)。這些叢書為經(jīng)濟法學(xué)論文的問世創(chuàng)造了有利條件,并促使經(jīng)濟法學(xué)重新繁榮。與此同時,新一輩的經(jīng)濟法學(xué)者也承前啟后,繼往開來,大量涌現(xiàn),漸成氣候[3]。

二、從眾說紛紜到學(xué)說統(tǒng)一

經(jīng)濟法從其出現(xiàn)以來,已形成了各種學(xué)派,存在過種種學(xué)說,中國同樣如此。如其中綜合經(jīng)濟法學(xué)派認為,經(jīng)濟法的調(diào)整對象是,我國社會主義經(jīng)濟生活中所發(fā)生的平等的、行政管理性的、勞動的具體社會經(jīng)濟關(guān)系;縱橫經(jīng)濟法學(xué)派認為,經(jīng)濟法的調(diào)整對象是國民經(jīng)濟管理,各個經(jīng)濟組織之間、經(jīng)濟組織內(nèi)部以及經(jīng)濟組織與個體戶、公民之間,在有計劃的商品經(jīng)濟活動中所發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系;縱向經(jīng)濟法學(xué)派認為,經(jīng)濟法是調(diào)整具有經(jīng)濟管理性質(zhì)的縱向經(jīng)濟關(guān)系的主要法律規(guī)范;經(jīng)濟行政法學(xué)派認為,經(jīng)濟法的調(diào)整對象是,國家在組織和管理國民經(jīng)濟的活動中,與社會組織和公民之間形成的具有隸屬性特征的經(jīng)濟管理關(guān)系;學(xué)科經(jīng)濟法學(xué)派認為,經(jīng)濟法不是一個獨立的法律部門,而是一門十分必要的法律學(xué)科,其任務(wù)就是研究經(jīng)濟法規(guī)運用各個基本法手段和原則對經(jīng)濟關(guān)系進行綜合調(diào)整的法律。歷史地看,這些學(xué)說代表了當(dāng)時條件下人們對經(jīng)濟法的最為典型和最高水平的認識,各有一定的合理性,其合理內(nèi)核為后學(xué)所繼承和發(fā)揚,起著承前啟后的重要作用。但由于上述諸說都或多或少地打上了那個時代的烙印,并不知不覺地沾染上了計劃體制的缺陷,在今天看來,它們都有這樣或那樣的不足。對此,學(xué)界已有評析[4][5]。

應(yīng)當(dāng)指出的是,經(jīng)濟法的研究局面相當(dāng)混亂,作為一門學(xué)科、一門在世界上有了上百年在中國有了幾十年發(fā)展歷程的學(xué)科來說,沒有一致的承諾、共同的信守、基本的共識、統(tǒng)一的話語,是不應(yīng)該的。特別是對于經(jīng)濟法來說,這種混亂不堪與法律要求的統(tǒng)一性還相去甚遠。值得慶幸的是,這種局面已大為改觀。時至今日,人們對經(jīng)濟法的學(xué)說和認識已是日益趨同。如,王保樹先生指出,在經(jīng)濟法學(xué)研究中,人們最大的共識莫過于“經(jīng)濟法應(yīng)調(diào)整經(jīng)濟管理關(guān)系”的判斷。但在如何認識經(jīng)濟法所調(diào)整的經(jīng)濟管理關(guān)系的本質(zhì)特征上,他進一步指出,應(yīng)該從行政性轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣残?經(jīng)濟法的調(diào)整對象是市場管理關(guān)系和宏觀間接管理關(guān)系[6];李昌麒先生明確提出經(jīng)濟法是國家干預(yù)經(jīng)濟的基本法律形式,具體說來,經(jīng)濟法是國家為了克服市場調(diào)節(jié)的盲目性和局限性而制定的調(diào)整需要由國家干預(yù)的具有全局性和社會公共性的經(jīng)濟關(guān)系法律規(guī)范的總稱[7](P•198);石少俠先生認為,隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的確立以及法制建設(shè)的發(fā)展與法律體系的完善,我國的經(jīng)濟法理論研究亦日趨深化,人們越來越傾向于經(jīng)濟法就是調(diào)整國家(政府)干預(yù)或管理社會經(jīng)濟關(guān)系之法,是調(diào)整國家在調(diào)控社會經(jīng)濟運行、管理社會經(jīng)濟活動的過程中,在政府機關(guān)與市場主體之間發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱[8](P•6);徐孟洲先生認為,現(xiàn)代市場經(jīng)濟的形成和發(fā)展,市場機制與宏觀調(diào)控耦合現(xiàn)象的客觀存在,需要一種新的法律形式為之服務(wù),反映市場機制與宏觀調(diào)控耦合要求的、以促進和穩(wěn)定二者耦合為主要調(diào)整任務(wù)的經(jīng)濟法,正是這種新的法律形式[9](P•31);張守文先生認為,在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下,由于存在著民商法無力解決的諸如壟斷、不正當(dāng)競爭等破壞市場機制的現(xiàn)象以及市場經(jīng)濟的盲目性、外部性等問題,因而要求國家必須行使其職能以對市場經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控和市場規(guī)制,經(jīng)濟法的調(diào)整對象形成宏觀調(diào)控經(jīng)濟關(guān)系和市場規(guī)制

經(jīng)濟關(guān)系的二元結(jié)構(gòu),以此為基礎(chǔ),經(jīng)濟法的體系由宏觀調(diào)控法和市場規(guī)制法構(gòu)成[10](P•208)。邱本先生認為,經(jīng)濟法立足于市場經(jīng)濟,由于市場經(jīng)濟具有自由競爭的本質(zhì)屬性,而這一本質(zhì)屬性又派生出壟斷、不正當(dāng)競爭等限制競爭和盲目無序等妨礙市場經(jīng)濟有序發(fā)展的現(xiàn)象,因此,要發(fā)展市場經(jīng)濟就必須依法反對限制競爭和加強宏觀調(diào)控,但源于民法機理和行政法的特性,使得它們不宜對之加以調(diào)整而且實踐證明,這個法也不是民法和行政法,而是對它們予以補充和促進的經(jīng)濟法,經(jīng)濟法就是調(diào)整市場競爭關(guān)系和宏觀調(diào)控關(guān)系的法律規(guī)范的總稱,經(jīng)濟法的體系由市場競爭法和宏觀調(diào)控法統(tǒng)一構(gòu)成[11](P•2)。由上可見,盡管人們在具體表述上還有細微的差別,但都認為經(jīng)濟法調(diào)整市場競爭關(guān)系和宏觀調(diào)控關(guān)系,其體系由市場競爭法和宏觀調(diào)控法統(tǒng)一構(gòu)成,這已成為最基本的共識,而且已是當(dāng)今最具代表性的占主流的經(jīng)濟法學(xué)說。

經(jīng)濟法學(xué)說之所以能從眾說紛紜走向?qū)W說統(tǒng)一,首先歸功于經(jīng)濟體制改革從計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)變。什么是計劃經(jīng)濟,集中地說,就是用計劃實質(zhì)上是用人的主觀意志去指揮經(jīng)濟活動,這是一種人治經(jīng)濟,它深受計劃者的主觀意志支配,往往因人而異。人們對真理的認識受到計劃者當(dāng)然也是權(quán)力者的左右,使得人們對經(jīng)濟法的認識往往因人立論,為政策注釋甚至偏解,難免有失客觀和科學(xué)。隨著計劃體制的否定,立于其上的各種經(jīng)濟法學(xué)說自然也就失去了存在的根據(jù)。這使得經(jīng)濟法學(xué)說純化了許多。什么是市場經(jīng)濟?核心的一點就是資源主要由市場去配置。市場機制是一只看不見的手,正因為它是看不見的,所以誰也摸不著,控制不了,進而也就無人能左右人們對真理的認識。在真理的基礎(chǔ)上,人們的認識日益趨同,達成共識。因此,經(jīng)濟法學(xué)說的日趨統(tǒng)一,關(guān)鍵是人們找到了并共同立足于市場經(jīng)濟這一客觀公認和公理性的基礎(chǔ)。

其次,歸功于經(jīng)濟法學(xué)者的不斷反思和自覺調(diào)整?？v觀經(jīng)濟法學(xué)的發(fā)展歷程,人們可以發(fā)現(xiàn)一個顯著的特點,那就是經(jīng)濟法學(xué)者不斷地自我反思,無私地拋棄成見。如李昌麒先生關(guān)于經(jīng)濟法學(xué)說的基本觀點就經(jīng)歷了從“縱橫統(tǒng)一論”到“緊密聯(lián)系論”再到“需要干預(yù)論”的發(fā)展過程。其實,學(xué)科的發(fā)展歷程就是一個不斷試錯的過程,一個不斷發(fā)現(xiàn)、改正錯誤和日益接近科學(xué)真理的過程,并在這一過程中得到發(fā)展完善。

再次,歸功于人們對經(jīng)濟法認識的不斷深入。人們對事物的認識總是由表及里,由現(xiàn)象到本質(zhì)。人們的認識越來越深入,認識越是深入就越能抓住根本,而在根本上人們易于并能夠達成共識,因為在根本上是道通為一的。人們對經(jīng)濟法的認識亦然。

三、從務(wù)虛到務(wù)實

在過去相當(dāng)長的時期內(nèi),經(jīng)濟法學(xué)研究注重務(wù)虛,即十分重視經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論研究。無論是綜合經(jīng)濟法學(xué)派等舊諸論,還是管理協(xié)作論等新諸論,都有著濃厚的理論旨趣,都著眼于從基礎(chǔ)理論上把經(jīng)濟法說清道明,力求科學(xué)地回答到底什么是經(jīng)濟法。這是十分必要的,但囿于當(dāng)時的歷史條件和人們的認識水平,它們未能達到較高理論水平,甚至還有那么一點虛幻的味道。尤其是,當(dāng)時我國正處于經(jīng)濟體制改革時期,從計劃經(jīng)濟到有計劃的商品經(jīng)濟,再到商品經(jīng)濟新秩序以及“國家調(diào)節(jié)市場,市場引導(dǎo)企業(yè)”,經(jīng)濟體制變來變?nèi)?隨之而來的是,經(jīng)濟法理論不斷解構(gòu)重構(gòu),各種經(jīng)濟領(lǐng)域問題層出不窮。但這些問題只不過是改革過程中出現(xiàn)的暫時現(xiàn)象,有的甚至是無法求解的假問題,解決這些問題并沒有多大的實際意義。其實,這些問題并不是法律所能解決的,因為當(dāng)時許多法律尚付厥如,自身并不完善,要法律解決這些問題,可謂勉為其難。事實上,許多問題都隨著經(jīng)濟體制的變革而消解或不了了之。這就說明當(dāng)時的經(jīng)濟法既沒有真正的實踐問題也無力解決那些所謂的實踐問題。從上述兩方面而言,我們說當(dāng)時的經(jīng)濟法注重務(wù)虛。

很顯然,我們這里所說的務(wù)虛,不僅是指經(jīng)濟法在理論上不能給人以真知,更重要的是經(jīng)濟法難以實用。經(jīng)濟法的一些常識性教條,脫離生動活潑豐富多彩的社會現(xiàn)實,既沒有解釋力,也沒有實踐力,難以指導(dǎo)立法,難以規(guī)制應(yīng)當(dāng)由它調(diào)整的社會關(guān)系,難以解決具體的經(jīng)濟法案件。如果說哲學(xué)作為一種形而上學(xué),自有其獨特的實用方式,是一種無用之用,人們不應(yīng)用功利世俗的態(tài)度去要求哲學(xué)之實用,允許哲學(xué)在彼岸世界遐想的話,那么,對于經(jīng)濟法這門實用性很強的學(xué)科來說,千條萬條實用是第一條,不允許經(jīng)濟法是一門無用之學(xué)。經(jīng)濟法如果不能實用,經(jīng)濟法規(guī)則不能夠切合社會現(xiàn)實有效調(diào)整社會關(guān)系的話,是難以立足的。

但如今,人們的研究卻走向另一個極端,即非常偏好務(wù)實。一方面,是由于市場經(jīng)濟給人們帶來了無限的實踐機會和廣闊的實踐空間,使得人們躍躍欲試;另一方面,是由于原理的研究需要深廣的知識基礎(chǔ),扎實的理論功底,濃厚的理論興趣,高度的抽象概括能力,因而十分艱難。加上長期以來,經(jīng)濟法原理研究進展緩慢,表現(xiàn)欠佳,也使人卻步,進而促使人們轉(zhuǎn)向?qū)嵺`問題的研究。應(yīng)該說,這種轉(zhuǎn)向是必要的,也是可以理解的,因為經(jīng)濟法學(xué)畢竟是一門實踐性很強的學(xué)科。但筆者反對的是,這種偏好務(wù)實已經(jīng)有點走向極端,務(wù)實變成了惟實,以至于遠離、厭惡甚至否棄經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論的研究。這是十分危險和有害的。

我認為,加強經(jīng)濟法原理的研究意義重大。

法律是調(diào)整社會關(guān)系的規(guī)則,但規(guī)則總是有限的、相對固定的,而社會關(guān)系是變動不居的,所以,法律調(diào)整社會關(guān)系,只能用有限的固定的規(guī)則去調(diào)整豐富多變的社會關(guān)系,這就難免出現(xiàn)法律調(diào)整的漏洞、空白、刻板與不適。為了彌補法律調(diào)整的漏洞、空白,消解法律調(diào)整的刻板、不適,法律在規(guī)定規(guī)則的同時還必須確定法律的原則,這個原則就是法律的原理、理念,法律實質(zhì)上是規(guī)則與原則、規(guī)則與原理、規(guī)則與理念的內(nèi)在統(tǒng)一,缺一不可,這正是荀子所謂的:“人無法則悵悵然,有法而無志則渠渠然,依乎法而又深其類,然后溫溫然?！盵12]這里所謂的“志”和“類”實質(zhì)上就是法的原則、原理、理念,是“法上法”、“萬能法”、“補充法”,它們彌補了規(guī)則的局限性,消解了規(guī)則的僵硬性,使規(guī)則超越有限性揚棄僵硬性,從而更有效地調(diào)整社會關(guān)系?？梢?原理對于法具有十分重要的意義。而經(jīng)濟法更應(yīng)如此,因為經(jīng)濟法的規(guī)則更為有限,更為固定,經(jīng)濟法所調(diào)整的社會關(guān)系更加豐富。這些決定了經(jīng)濟法更倚重經(jīng)濟法的原理,這也就說明了經(jīng)濟法原理的研究甚為重要。

經(jīng)濟法學(xué)盡管有了數(shù)十年的發(fā)展,但目前尚處于自我證成、自我鞏固、自我完善時期,處于打基礎(chǔ)的階段。經(jīng)濟法的研究還較淺陋,現(xiàn)狀尚不如人意。經(jīng)濟法似乎為理性所冷漠,沒有得到理性應(yīng)有的審視,在經(jīng)濟法中謬誤和缺陋比比皆是。經(jīng)濟法思想貧乏,還難以稱之為學(xué)。要改變這種局面,必須加強經(jīng)濟法原理研究。法律是一種強制性的行為規(guī)則,直接關(guān)涉人的權(quán)利、自由、安全,對它的運用必須有十分清晰明確地認識,如果貿(mào)然運用,后果將不堪設(shè)想。具體到經(jīng)濟法來說,貿(mào)然去追求它的實用價值,這實在是太危險了。目前在經(jīng)濟法的具體實證分析中,之所以顯得單薄、淺陋和不太實用,正是因為經(jīng)濟法的基礎(chǔ)理論研究不夠,不能提供豐富、深刻的理論資源予以支持。這正應(yīng)了那句古訓(xùn):理不通,事不成。

四、從借鑒國際到自我發(fā)展

“經(jīng)濟法”一詞是舶來品。自從1755年法國空想共產(chǎn)主義者摩萊里在其名著《自然法典》中提出來以后,德國、日本和前蘇聯(lián)制定過大量的經(jīng)濟法規(guī),并形成過眾多的經(jīng)濟法學(xué)說,許多著作被譯介到中國,對中國經(jīng)濟法學(xué)的創(chuàng)立和發(fā)展起過重要的推動和促進作用。由于經(jīng)濟體制相同和意識形態(tài)相近等原因,其中前蘇聯(lián)經(jīng)濟法學(xué)說對中國經(jīng)濟法學(xué)的影響最大,它們的經(jīng)濟法學(xué)說在中國都有相應(yīng)的翻版,并在相當(dāng)長的時期內(nèi)為人們所信奉。如拉普捷夫的縱橫統(tǒng)一經(jīng)濟法學(xué)說,即是最為典型的一種。

但由于前蘇聯(lián)經(jīng)濟法學(xué)說形成于前蘇聯(lián)僵化的計劃經(jīng)濟體制的巔峰時期,加之它忽視這種體制的弊病,甚至站在維護這一體制的立場上,因而它們本質(zhì)上是各種闡發(fā)計劃經(jīng)濟體制合理性的經(jīng)濟法學(xué)說。如拉普捷夫的縱橫統(tǒng)一經(jīng)濟法學(xué)說,它強調(diào)縱橫統(tǒng)一,并不是為了強調(diào)經(jīng)濟法調(diào)整對象的不同方面,而是排斥商品經(jīng)濟關(guān)系的獨立地位,甚至是將橫向經(jīng)濟關(guān)系統(tǒng)一和服從于縱向經(jīng)濟關(guān)系;它認為企業(yè)是“機關(guān)”,國家與企業(yè)的關(guān)系被籠統(tǒng)地視為“領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系”,堅持政企不分的立場;它肯定經(jīng)濟行政體制,為行政壟斷辯護;等等。所以,它們傳入中國不久,就同中國經(jīng)濟體制改革的實踐發(fā)生了碰撞。并且,我國經(jīng)濟體制改革越是向前深入,它與經(jīng)濟體制改革的方向和要求就越是相背離[6]。在這種情況下,人們不得不對前蘇聯(lián)經(jīng)濟法學(xué)說進行反思和批判,并徹底拋棄與市場經(jīng)濟要求不相適應(yīng)的各種經(jīng)濟法主張。中國經(jīng)濟法學(xué)者并逐漸達到了這樣的基本共識,即前文所指出的,認為經(jīng)濟法是調(diào)整市場競爭關(guān)系和宏觀調(diào)控關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

經(jīng)濟法與一國政策密切相關(guān),具有很強的政策性。所謂的政策性,就是要求政策要因地制宜,具體問題具體分析。這就決定了經(jīng)濟法具有突出的國別性和本土化特性,從而也要求經(jīng)濟法研究不應(yīng)照抄照搬他國經(jīng)濟法(實踐證明這樣做也是不成功的),而應(yīng)立足本國,走自己的路,獨立研究,自主創(chuàng)新。

其實,就中國法律來說,最有自主“知識產(chǎn)權(quán)”、最具中國特色的法律學(xué)科也許就是經(jīng)濟法原理了。

這是因為,一是經(jīng)濟法在世界上出現(xiàn)也只有百來年歷史,大家都剛剛起步,起點相同,都處于探索創(chuàng)建階段,差距并不大;二是在國外,即使是像美、德、日等經(jīng)濟法先進國家,也主要集中于競爭法和產(chǎn)業(yè)政策法、財稅法和金融法等具體法律部門的研究,并不很重視經(jīng)濟法原理的研究;三是經(jīng)濟法極具各國特色,就像各國文化沒有優(yōu)劣之分和高下之別一樣,各國經(jīng)濟法學(xué)也難分優(yōu)劣高下。雖然我國經(jīng)濟法理論研究起步稍晚,但早就有人指出:“我國經(jīng)濟法理論研究取得了突飛猛進的發(fā)展,無論在研究的規(guī)模上,還是發(fā)展的速度上,都遠遠超過其他國家,大有后來居上之勢”[1]?？梢詳嘌?過不了多久,就會形成中國氣派的經(jīng)濟法學(xué)。

但是,目前中國學(xué)術(shù)界盛行一種好引經(jīng)據(jù)典的風(fēng)氣,即根據(jù)注解的多少來考量論著質(zhì)量的高低和學(xué)者學(xué)問的多寡,尤其崇尚外國文獻資料,言必稱西方。不少人根據(jù)這種標(biāo)準(zhǔn),對經(jīng)濟法學(xué)抱有種種根深蒂固的成見和偏見,從骨子里不承認經(jīng)濟法學(xué)有什么學(xué)問,是一門學(xué)科。因此,不管經(jīng)濟法學(xué)者說什么,寫什么,他們根本就不聽不看,以至于像《法學(xué)研究》等權(quán)威性刊物長期以來就極少刊發(fā)經(jīng)濟法論文。沒有什么比這種固執(zhí)和偏見更阻礙經(jīng)濟法學(xué)的發(fā)展了。我認為引證是必要的,但引證有兩條規(guī)則:一是引證的必須是經(jīng)典,二是引證以必要為限,不要堆砌,更不要炫博。其實,資料信息充斥與沒有資料信息同樣糟糕。過多的引證,不僅有掉書袋的味道,而且是學(xué)術(shù)自疑和自卑的表現(xiàn)。今天我們的資料不是太少了而是太多了,皓首難窮其經(jīng),已不可能完全通曉繼受。我們往往深陷浩繁的資料之中不能自拔,資料尚未窮盡,早已精疲力竭,無所作為了。過分強調(diào)資料,往往依附依賴資料,不敢開放心智,這是對研究的束縛。資料少反而逼迫人們?nèi)プ灾魉伎?自我研究,這更有利于科學(xué)研究并取得科研成果。我們經(jīng)濟法研究不必受上述錯誤偏見的束博,而應(yīng)走自己的路,獨立思考,自主創(chuàng)新。

我認為,中國的本土資源能夠促成中國經(jīng)濟法(學(xué))自主發(fā)展。

西方國家經(jīng)濟法的產(chǎn)生并不是自覺的而是被動的。當(dāng)資本主義進入壟斷階段以后,周期性地爆發(fā)經(jīng)濟危機,結(jié)果,在經(jīng)濟思想和政策上發(fā)生了凱恩斯對亞當(dāng)•斯密自由放任主義的“革命”,它強調(diào)國家干預(yù)社會經(jīng)濟的必要性和重要性。在這種情況下,西方資本主義國家的經(jīng)濟法才真正登堂入室。但隨著“凱恩斯革命的再革命”,新自由主義經(jīng)濟學(xué)在西方資本主義國家重占統(tǒng)治地位,反對國家干預(yù)和政府管制的思潮和政策仍然是主流。這一切都使得經(jīng)濟法在西方資本主義國家的地位并不高,甚至連這個詞都很少。

中國經(jīng)濟法產(chǎn)生的路徑與它們有所不同。中國是從高度集權(quán)的計劃體制逐漸向市場體制變革,這種變革集中地說,是從國家(政府)管得過多過死向國家(政府)依法科學(xué)管理變革,突出市場配置資源的基礎(chǔ)地位,但從不否棄國家(政府)管理社會經(jīng)濟的職能。尤其中國的具體情況是:疆域遼闊,地區(qū)發(fā)展不平衡;人口眾多,貧富差距較大;經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌,社會重大變革;對外開放,與國際接軌。在這種國情和世局下,要實現(xiàn)國家發(fā)展和民族復(fù)興,絕不能僅僅訴諸市場機制,讓市場放任自流。我們已日益達成這樣的共識:我們要實現(xiàn)平衡發(fā)展,共同富裕,持續(xù)發(fā)展,立足世界,必須把市場這只“看不見的手”和國家(政府)這只“看得見的手”密切結(jié)合統(tǒng)一起來,缺少任何“一只手”都孤掌難鳴。只要看到了國家(政府)的重要性,就會看到經(jīng)濟法的重要性。正是因為我國有正視和強調(diào)國家(政府)這只手的重要性的歷史傳統(tǒng)并在日益改良完善它,所以,我們說,也許中國才是催生和促長經(jīng)濟法的最好土壤。

那么,國家(政府)這只“看得見的手”有何作為呢?我認為,一是促進自由競爭,廢除一切束縛和限制人們主動性積極性和創(chuàng)造性的條條框框,讓人們投身自由競爭,并在自由競爭中大顯身手,把一切有利因素發(fā)揮到極限,把事情做到極致。自由競爭是經(jīng)濟發(fā)展、社會進步和人類文明的基本動力。二是與此同時,必須加強宏觀調(diào)控,保證結(jié)構(gòu)合理,供求平衡,分配公平,社會正義,使國民經(jīng)濟協(xié)調(diào)有序快速高效地發(fā)展。宏觀調(diào)控是國泰民安、關(guān)系和諧、社會穩(wěn)定的必要保障。中國獨具特色的社會發(fā)展和市場法制建設(shè)的實踐,為中國經(jīng)濟法(學(xué))提供了廣闊的用武之地,也創(chuàng)造了重要的發(fā)展機遇。

那么,國家之手怎樣才能發(fā)揮作用呢?實踐證明,必須有法可依并依法進行。從上面的論述可知,這個法正是經(jīng)濟法,因為經(jīng)濟法就是調(diào)整市場競爭關(guān)系和宏觀調(diào)控關(guān)系的法律部門,它由市場競爭法和宏觀調(diào)控法統(tǒng)一構(gòu)成,其宗旨就是促進市場自由競爭和加強宏觀調(diào)控?？梢?國家之手與經(jīng)濟法是契合因應(yīng)的,或者說經(jīng)濟法就是國家之手的法律化和法治化。正是這些因素決定了經(jīng)濟法的重要地位,也許應(yīng)該從這個角度,把經(jīng)濟法(而不僅僅是其一的反對限制競爭法)稱為“經(jīng)濟憲法”。如果我們能從這個高度去認識經(jīng)濟法的話,我們實在沒有任何理由去忽視經(jīng)濟法學(xué)。可以斗膽地說,也許將來,中國經(jīng)濟法(學(xué))會成為國外學(xué)習(xí)的藍本,并為世界法制文明作出中國人獨特而重大的貢獻。

五、經(jīng)濟之法,要經(jīng)世濟用

經(jīng)濟法是一門實踐性很強的學(xué)科,對于經(jīng)濟法來說,總是首先表現(xiàn)為一條條的規(guī)則,而且是可以實用的規(guī)則。可以說,形成規(guī)則、制定法典,為國家社會奠定一套優(yōu)良先進行之有效的法律制度并以此促進國家和社會長足發(fā)展,這是包括經(jīng)濟法研究在內(nèi)的一切法學(xué)研究最神圣的使命和最偉大的貢獻。因此,能否制定為規(guī)則,規(guī)則制定得怎樣,在實踐中效果如何,是檢驗法學(xué)研究的最高標(biāo)準(zhǔn)。盡管近年來,人們加強和深化了經(jīng)濟法的研究尤其是經(jīng)濟法具體制度的研究,但無庸諱言,確實還存在相當(dāng)大的差距,許多經(jīng)濟法研究還沒有形成為具體的法律規(guī)則,若連具體的法律規(guī)則都沒有,還談什么實用價值!如計劃法即是如此。按理說,我國長期實行計劃經(jīng)濟,可謂經(jīng)驗豐富,教訓(xùn)深刻。而且一直以來,經(jīng)濟法學(xué)界都在極力倡導(dǎo)以計劃法為“龍頭法”構(gòu)建經(jīng)濟法體系,但即使有這種大好時機,我國也未能制定出一部計劃法?，F(xiàn)在早已時過境遷了,由于我國實行了社會主義市場經(jīng)濟體制,人們走向了另一個極端,把市場與計劃對立起來,否定計劃,認為計劃法更是不值一提了。我們應(yīng)充分地認識到,人具有理性,會思維,人們從事經(jīng)濟活動總是“先思后行”,甚至“三思而行”,這就從根本上決定了人們經(jīng)濟活動的目的性和計劃性,只要是人的經(jīng)濟活動就必然具有計劃性。因此,我們改革的是計劃體制而不是否定經(jīng)濟計劃,作為經(jīng)濟手段的計劃是否定不了的,而且歷史反復(fù)證明,越是社會化大生產(chǎn),市場化程度越高,越是需要未雨綢繆,整體規(guī)劃,宏觀調(diào)控,也就是說越需要計劃。計劃,作為一種與市場相輔相成的資源配置手段,關(guān)系國計民生,涉及整體全局,影響長治久安,如果這么重要的事情都無法可依,這是不可想象的,計劃無法可依,哪還有法治經(jīng)濟可言?!經(jīng)濟法學(xué)者應(yīng)該深入細致研究,匯通古今中外,總結(jié)歷史經(jīng)驗教訓(xùn),結(jié)合中國具體國情,借助法律原理和技術(shù),為中國制定一部計劃法,詳細規(guī)定計劃事項、計劃主體、計劃權(quán)限、計劃程序、計劃方法和計劃責(zé)任,使計劃工作有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究,使我國的計劃工作實現(xiàn)法治化。

與之相反的是,財政法和金融法這兩類法律倒是法律規(guī)則很多,甚至多得不勝其煩。打開這兩類書,里面充斥著規(guī)則,有的甚至是堆砌規(guī)則,令人無法卒讀。這里有必要重申一種認識,即并不是法律規(guī)則越多越具體越細致就越務(wù)實越有用,有時還恰恰相反。如老子就認為:“法令滋彰,盜賊多有”;叔向認為:“國將亡,必多制”;古羅馬塔西陀指出:“國家愈糟,法網(wǎng)愈密”;孟德斯鳩也發(fā)現(xiàn):“當(dāng)一個民族有良好風(fēng)俗的時候,法律總是簡單的”。法律規(guī)則多如牛毛,遠遠超出了人們的掌握能力,根本無法運用,形同虛設(shè),也談不上有何實用價值,即使有人具有超凡的能力悉數(shù)掌握了法律規(guī)則,也未必運用得了,因為法律規(guī)則僅是法律之一面并且是末的一面,法律還有比它更根本的一面,即法律的精義。真正影響人的思想從而規(guī)范人的行為的依然是公平、正義、自由、權(quán)利、博愛、責(zé)任等最原始又最簡樸的理念,而所有規(guī)則都不過是它們的具體化。

一般說來,法學(xué)研究的狀況直接決定著法制完善的程度,上述無論是計劃法尚未形成規(guī)則還是財政法、金融法規(guī)則太多,都說明計劃法、財政法和金融法的研究不夠,尚待大力加強。但也有例外,比如反壟斷法。在經(jīng)濟法領(lǐng)域,歸屬最沒有爭議的就是反壟斷法,經(jīng)濟法本來就肇端于反壟斷法。在目前經(jīng)濟法學(xué)研究中,研究最充分深入,成果最多的也是反壟斷法,有關(guān)部委召開了許多次反壟斷法研討會,也提出了反壟斷法建議稿,人們針對該建議稿還提出了許多修改完善意見,可是該法依然遲遲不能出臺。究其根本原因,筆者認為是商務(wù)部、國家發(fā)改委和國家工商總局各自認為反壟斷法執(zhí)行機關(guān)應(yīng)設(shè)在自己部門內(nèi),由自己行使反壟斷法執(zhí)行權(quán),互不相讓又相持不下。這也說明經(jīng)濟法的實施有一定的特殊性。經(jīng)濟法的實施往往為私人所不能為,為私力所不能救濟,它要求國家機關(guān)公權(quán)力的介入干預(yù),因此,國家機關(guān)的態(tài)度,執(zhí)法人員的素質(zhì),公權(quán)力行使直接影響著經(jīng)濟法的實施。在某種程度上可以說,經(jīng)濟法的實施與經(jīng)濟法學(xué)研究沒有太大的聯(lián)系。

怎樣看待經(jīng)濟法的實用價值,除了糾正那種否棄經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論作用的做法以外,還有一點值得指出,那就是并非一定要實施經(jīng)濟法才能發(fā)揮其實用價值?；仡櫧?jīng)濟法,不難發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟法大多是在社會經(jīng)濟出現(xiàn)問題,尤其是國難當(dāng)頭之時才大顯身手,而在社會經(jīng)濟正常運行、國泰民安之時卻不顯其要。經(jīng)濟法本質(zhì)上是故障排除法、校正糾錯法和危機對策法,只有在社會經(jīng)濟出現(xiàn)故障、存在失誤、發(fā)生危機時才啟動實施,否則就懸而不用。那么,懸而不用是不是就形同虛設(shè)并無實用價值呢?并非如此。日本為了應(yīng)對物價高漲等經(jīng)濟異常事態(tài),調(diào)控與國民生活密切相關(guān)的物資及其供求關(guān)系,確保國民生活的安定和國民經(jīng)濟的正常運行,制定過《穩(wěn)定國民生活的緊急措施法》等法律和法令。但實踐證明,這些法律實際上幾乎沒有得到實施,上述法律的效果是暫時的、有限的和心理層面的,如緊急立法對于物價暴漲的對策只能起到類似向發(fā)燒病人注射強心劑的作用,因為針對物價暴漲現(xiàn)象,正確的做法應(yīng)該是開展適當(dāng)?shù)男枨蠊芾?而不是簡單運用法律手段便能夠加以解決的。如果使用過度還會帶來生產(chǎn)停滯等相反效果。但即使如此,法律的作用不可低估,因為物價失控在很大程度上也是受心理作用的影響,而上述法令恰恰可以收到抑制投機心理不使其過熱的效果。（參見《第九屆中日民商事法研討會議材料》。）對于經(jīng)濟法來說,也許懸而不用才是大用。我們并不期望經(jīng)濟法頻繁長期而廣泛地實施,因為那樣的話,正說明社會經(jīng)濟出現(xiàn)問題存在失誤發(fā)生危機了。

六、立足市場經(jīng)濟,與民法和行政法并駕齊驅(qū)

經(jīng)濟法本質(zhì)上是市場經(jīng)濟之法,市場經(jīng)濟是經(jīng)濟法的立足點,只有堅定地立足于市場經(jīng)濟,經(jīng)濟法才能正確定位。市場經(jīng)濟是經(jīng)濟法必須反復(fù)研讀的一本大書。研讀得怎么樣,直接決定著人們能否科學(xué)有效地回答經(jīng)濟法的一些基本問題。比如在經(jīng)濟法中,人們經(jīng)常被追問的一個問題就是經(jīng)濟法與民法和行政法的關(guān)系問題。要科學(xué)有效地回答這個問題應(yīng)從分析市場經(jīng)濟的屬性開始。

(一)市場經(jīng)濟的屬性

1.市場經(jīng)濟的本質(zhì)屬性

市場經(jīng)濟,主體眾多,對手林立;獨立自治,競相博弈;商品豐富,貨比三家;討價還價,斤斤計較;買賣自由,擇優(yōu)交易;價值規(guī)律,優(yōu)勝劣汰;等等,這些都表明,市場經(jīng)濟的本質(zhì)屬性是自由競爭,這正如艾哈德所指出的,保持自由競爭,乃是任何市場經(jīng)濟的基礎(chǔ),只要哪里的自由競爭不受任何限制,哪里的自由競爭得到法律保障,哪里的市場經(jīng)濟基礎(chǔ)就能存在,也會受到社會上的極端重視[13](P•101)。

2.市場經(jīng)濟的派生屬性之一

市場主體在天賦條件、能力素質(zhì)、經(jīng)濟基礎(chǔ)、社會環(huán)境、信息狀況、市場機會、競爭實力等力面都存在著千差萬別,這些有差異的市場主體被推向市場置于形式平等的同一規(guī)則下去自由競爭,必然導(dǎo)致優(yōu)勝劣汰,生產(chǎn)集中,最終形成壟斷,壟斷是市場自由競爭的必然結(jié)果。這正如列寧所說的:“集中發(fā)展到一定階段,可以說就自然而然地走到壟斷”[14](P•585),“從競爭到壟斷的轉(zhuǎn)變,不說是最新資本主義經(jīng)濟中最重要的現(xiàn)象,也是最重要的現(xiàn)象之一”[14](P•585),是“現(xiàn)階段資本主義發(fā)展的一般的和基本的規(guī)

律”[14](P•585)。

壟斷排擠弱者,相互勾結(jié),使本來相互獨立自由競爭的市場主體大為減少甚至不復(fù)存在,這是對市場自由競爭的釜底抽薪。壟斷是一種市場霸權(quán),僅憑壟斷優(yōu)勢就能獲得超額利潤,因而通過發(fā)明創(chuàng)造和科技進步去贏得市場的動力和壓力就大大減少了。壟斷是經(jīng)濟專制,經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑,經(jīng)濟專制必然導(dǎo)致政治專制,壟斷妨礙政治民主和社會自由。這些都說明,壟斷具有嚴(yán)重的弊害,但由于壟斷者本人不會自己反對自己,而其他非壟斷者勢單力薄,因此只能也必須由國家介入,實行國家干預(yù),以強權(quán)對強權(quán),才能奏效。這就說明反壟斷要求國家去維護市場自由競爭。

另一方面,市場中的人們是經(jīng)濟人,難免惟利是圖,為了自身利益的極大化,有時會進行不正當(dāng)競爭。如假冒仿冒、商業(yè)賄賂、虛假宣傳、侵犯商業(yè)秘密、非法傾銷、強制搭售、有獎銷售、商業(yè)誹謗,等等,但對這些不正當(dāng)競爭行為,不是市場自身所能完全解決的,也不是市場經(jīng)營者所能自覺修正的,更不是消費者所能自力維護的,必須由國家進行干預(yù),對市場正當(dāng)競爭加以維護。

3、市場經(jīng)濟的派生屬性之二

主體眾多,中心多元,向度各異,私利為本,權(quán)利分立,決策分散,目標(biāo)不一,這些都決定了市場經(jīng)濟是一種社會化的大經(jīng)濟。在這種大背景下,“各個業(yè)主自由競爭,他們是分散的,彼此毫不了解,他們進行生產(chǎn)都是為了在情況不明的市場上去銷售”[14](P•592),這就使得市場自由競爭在一種無法總體控制的未知環(huán)境下進行,只能聽命于那只“看不見的手”的支配,茫然不知所措,必然具有盲目無序性。實踐證明,市場經(jīng)濟越是社會化,信息就越具局限性,市場自由競爭的盲目無序性也就越大。

但由于僅有私權(quán),力所不及,不可能克服市場自由競爭的盲目無序性,只能由處于社會中央,信息豐富而集中,享有公共權(quán)力,擁有足夠權(quán)威的國家機構(gòu)尤其是中央國家機構(gòu)才能完成這一任務(wù)。實踐證明,國家只能通過宏觀調(diào)控完成這一任務(wù)。

從上述市場經(jīng)濟的本質(zhì)屬性和派生屬性可以看出,市場經(jīng)濟的自由競爭導(dǎo)致市場的壟斷性、不正當(dāng)競爭等限制競爭性和盲目無序性,都會嚴(yán)重地影響市場經(jīng)濟社會有效健康穩(wěn)定協(xié)調(diào)地發(fā)展,必須加以克服,而這又只有通過國家干預(yù)以維護市場競爭和進行宏觀調(diào)控才能達到,這樣就形成了一種特定的社會關(guān)系,即由國家干預(yù)而形成的市場競爭關(guān)系和宏觀調(diào)控關(guān)系。

(二)對社會關(guān)系的法律調(diào)整

市場競爭關(guān)系和宏觀調(diào)控關(guān)系是市場經(jīng)濟條件下客觀而普遍存在的重大社會關(guān)系,必須依法加以調(diào)整。但具體應(yīng)該由哪個法律部門調(diào)整呢?需要進行深入分析。

1.民法

民法能否調(diào)整,這取決于民法自身的規(guī)定性。

我們知道,民法是主體平等法。但這種平等是形式平等、抽象平等,無視市場主體之間的千差萬別,把他(她)們置于同一起點上和同一規(guī)則下的契約自由和自由競爭,結(jié)果生產(chǎn)集中,導(dǎo)致壟斷。這是民法規(guī)則的必然結(jié)果,壟斷表明市場主體不平等不自由,并反過來限制契約自由,阻礙市場自由競爭。這是對民法的異化,而這在民法的框架內(nèi)又難以解決。可見,民法滋生壟斷但無力反壟斷。同樣,民法是私人本位法。民法的主體是私人,民法的核心是私權(quán),民法的宗旨是保障私益。但在激烈的市場競爭中,人們會濫用私權(quán),而置誠實信用和公序良俗于不顧,其重要表現(xiàn)之一就是不正當(dāng)競爭。僅靠民法的私人自治和私人自律是遠遠不夠的,還需要國家介入和公力干預(yù)。另外,民法是意思自治法。但這種意思自治只能是從私人角度就私人事務(wù)進行,而且深受私人地位、私人信息和私人能力等限制,只能是微觀自治,不可能是宏觀調(diào)控。

上述民法的自身特性說明,民法不宜調(diào)整市場競爭關(guān)系和宏觀調(diào)控關(guān)系。

2.行政法

行政法能否調(diào)整,這取決于對行政法的科學(xué)理解。

要理解什么是行政法,首先要理解什么是行政。如亞里士多德指出:“執(zhí)行人員和公民團體只應(yīng)在法律(通則)所不及的‘個別’事例上有所抉擇,兩者都不該侵犯法律……命令永不能成為通則。”[15](P•192)洛克認為:“在某種場合,法律本身應(yīng)該讓位于執(zhí)行權(quán)……因為世間常能發(fā)生許多偶然的事情。”[16](P•99)盧梭說:“行政權(quán)力并不能具有象立法者或主權(quán)者那樣的普遍性,因為這一權(quán)力僅包括個別的行動。這些個別行動根本不屬于法律的能力?！盵17](P•51)孟德斯鳩指出:“行政權(quán)的行使總是以需要迅速處理的事情為對象。”[18](P•161)歸納上述種種論述可見,行政的對象具有特殊性而不具有普遍性,是一種特殊性的社會關(guān)系。而特殊性的社會關(guān)系,法律則不宜調(diào)整,因為“法律始終是一種一般的陳述”,“立法者并不關(guān)注那些只發(fā)生過一兩次的情形”,“法律不理瑣事”,“法律的對象永遠是普遍的”[19](P•225-226),“法對于特殊性始終是漠不關(guān)心的?！盵20](P•58)所以,那種認為行政法就是調(diào)整行政關(guān)系的說法是不準(zhǔn)確的,至少不能籠統(tǒng)地這樣認為。

由于行政在管理特殊性的社會關(guān)系時享有廣泛的自由裁量權(quán),對公民權(quán)利和社會自由構(gòu)成巨大的威脅,這在一個自由民主法治的社會是不能不有所規(guī)制的。盡管不能規(guī)制具有特殊性的行政作用的對象,但行政機關(guān)行政人員運用行政權(quán)力管理行政對象有一定的規(guī)律、有一套程式、有共同的內(nèi)容,如都要涉及行政主體、行政權(quán)限、行政程序、行政訴訟、行政責(zé)任等問題,它們具有普遍性,可以形成行政組織法、行政程序法、行政訴訟法、國家賠償法,這些法律構(gòu)成所謂的行政法。這正如伯納德•施瓦茨所斷言的:“行政法的要害不是實體法、而是程序法”[21]。因為行政法的宗旨不是行政管理而是管理行政,即制約和規(guī)范行政。因此,行政法,“它通常專指規(guī)定政府官員和機構(gòu)權(quán)限的法律,而不是指如‘聯(lián)邦通訊委員會’這樣的獨立機構(gòu)所的各種技術(shù)規(guī)則和規(guī)章”[22](P•172)?；蛉缡┩叽乃赋龅?“行政法是管理行政機關(guān)的法,而不是由行政機關(guān)制定的法”[21](P•3)。

而市場競爭關(guān)系和宏觀調(diào)控關(guān)系具有普遍性,則與行政法的質(zhì)不相吻合。

長期以來,經(jīng)濟法夾在民法和行政法之間,可謂兩面夾擊。因此,正確處理經(jīng)濟法與民法和行政法的關(guān)系就顯得十分重要。經(jīng)濟法產(chǎn)生于民法之后,以民法為參照,是對民法的補充,民法與經(jīng)濟法相依而存。只有對民法的規(guī)定性有根本的把握,對民法的局限性有清楚的認識,才能理解經(jīng)濟法,因為經(jīng)濟法開始于民法存在局限性的地方,是對民法局限性的克服。經(jīng)濟法與政府干預(yù)緊緊相連,與行政權(quán)力密切相關(guān),有時政府干預(yù)、行政權(quán)力是行政法規(guī)制的核心,這就決定了經(jīng)濟法與行政法必然有千絲萬縷的聯(lián)系。經(jīng)濟法與行政法內(nèi)容交叉,互相交融,因此,對經(jīng)濟法來說,與行政法同行,與行政法合作,借鑒行政法是經(jīng)濟法所應(yīng)有的態(tài)度。人類社會發(fā)展的歷史是一個從國家本位、政府干預(yù)一切到個體本位、私人自治為主的歷史,與這一歷史發(fā)展相適應(yīng),法律體系的發(fā)展經(jīng)歷了以行政法為主、行政法體系包羅萬象到行政法體系逐步分化、各種法律日益從行政法體系中獨立出來的歷史,經(jīng)濟法就是從行政法體系中分化出來并獨立于行政法的一個法律部門。民法、行政法和經(jīng)濟法是拉動市場經(jīng)濟向前發(fā)展的“三駕車”。

七、直面自身問題,不斷完善自我

經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論沒有完全科學(xué)化導(dǎo)致了經(jīng)濟法學(xué)尚未完全科學(xué)化。具體說來,應(yīng)形成一套科學(xué)的經(jīng)濟法范疇體系,這套范疇具有確切的內(nèi)涵,準(zhǔn)確地概括了事物的本質(zhì),并成為邏輯思維的基本要素。在這套范疇體系的基礎(chǔ)上建構(gòu)一套科學(xué)的經(jīng)濟法基本原理,這套原理應(yīng)具有很強的解釋力和應(yīng)用性,能夠解釋許多現(xiàn)象并廣泛應(yīng)用。只有基礎(chǔ)理論科學(xué)化了,經(jīng)濟法學(xué)科才能科學(xué)化。因此,有人認為應(yīng)當(dāng)多研究一些實際問題或者有用的東西并否定經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論的研究。對此,我完全不敢茍同。

人的認知能力與客觀對象之間是存在相當(dāng)差距的,人類有限的認知能力決定了人類不可能在短時間內(nèi)完全認知客觀對象。我認為經(jīng)濟法作為一種客觀事物,這個“事”和“道”是存在的,只不過是目前我們沒有完全認知它而已。但這不是放棄認知它甚至否認它客觀存在的根據(jù),相反,是努力認知它的理由。人的個性和興趣是多種多樣的,比如有的善于抽象理論思維,有的長于具體實證分析。本來,這兩者都是同樣重要和必要的,而且它們?nèi)￠L補短,還能相得益彰,共同促進學(xué)科的發(fā)展。但在經(jīng)濟法學(xué)界,我們卻有時以已之長攻人之短,特別是那些熱衷于具體實證分析的人,不但自己不研究經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論,而且反對別人去研究它,這是不足取的。不要用過去和現(xiàn)在的研究情況去詆毀將來的研究,過去和現(xiàn)在研究得不好不能說明將來也研究得不好,按照學(xué)科發(fā)展的一般規(guī)律來說,將來的研究肯定比過去和現(xiàn)在的研究要好。

本人曾參加過數(shù)次經(jīng)濟法學(xué)研討會,一個切身的體會或感受就是批判激烈。

人們對經(jīng)濟法的認識經(jīng)歷了艱難而曲折的過程,也是不斷試錯的過程。對經(jīng)濟法的缺陷和不足,我們當(dāng)然要正視,但同時也應(yīng)當(dāng)認識到,世界上沒有什么事物是天生成熟的,都有一個從不成熟到成熟、從不完善到完善的必然歷史進程。因此,對經(jīng)濟法來說,需要的不是嫌棄拒斥而是理解寬宏,需要的不是惡意的、破壞性的打擊指責(zé)而是善意的、建設(shè)性的批評指正,需要的不是對抗封鎖而是對話交流;相反,只要有所發(fā)現(xiàn)、有所進步,就應(yīng)肯定鼓勵,并助其成長完善。經(jīng)濟法如同其他任何一門學(xué)科的發(fā)展成熟一樣,需要人們的理解、熱誠、扶持、智慧和汗水。只有這樣,經(jīng)濟法學(xué)才能長成參天大樹,并立于法學(xué)之林。當(dāng)然,我們并不是不要批判,但我們需要的是真正的批判,最起碼批判的武器應(yīng)比批判的對象先進高明,在批判舊事物中能發(fā)現(xiàn)新事物,在批判錯誤的東西時能指出正確的東西。毋庸諱言,長期以來,許多人對經(jīng)濟法學(xué)抱有根深蒂固的偏見,在學(xué)科的建設(shè)中,沒有什么比這種固執(zhí)的偏見更阻礙經(jīng)濟法學(xué)科的發(fā)展了。傳統(tǒng)學(xué)科,僅就繼受就十分不易,要說發(fā)展就更加困難,充其量只能在已繼受的基礎(chǔ)上進步一點點;而那些新興學(xué)科,處于奠基創(chuàng)建階段,要解答問題,特別是那些大是大非的問題,必須要有抓住根本并以理服人的理論氣魄。學(xué)問貴在創(chuàng)新,從這個角度看,研究那些新興學(xué)科同樣具有重大意義。

近年來,人們在經(jīng)濟法學(xué)研究中不斷補充新智識、援引新的方法、轉(zhuǎn)換新的視角,這是一種可喜的新現(xiàn)象。因為經(jīng)濟法學(xué)研究因補充新智識而注入源頭活水,因援引新的方法而柳暗花明,因轉(zhuǎn)換新的視角而面目一新。但應(yīng)當(dāng)指出的是,那些被補充進經(jīng)濟法學(xué)中的智識尚未完全被經(jīng)濟法學(xué)所消化吸收,那些被援引到經(jīng)濟法學(xué)中的方法尚未內(nèi)化變成經(jīng)濟法學(xué)自己的方法,那些被轉(zhuǎn)換的經(jīng)濟法學(xué)的視角尚未使經(jīng)濟法學(xué)革故鼎新。不難看出,在經(jīng)濟法學(xué)研究中,更多的是重復(fù)談?wù)摫谎a充的智識、被援引的方法和被轉(zhuǎn)換的視角,而對它們的經(jīng)濟法學(xué)本體化則涉及不夠,往往語焉不詳,甚至一筆帶過。對許多經(jīng)濟法學(xué)研究來說,工作完成了,但最主要的任務(wù)還沒有開始。這些都說明,那些被補充的智識、被援引的方法和被轉(zhuǎn)換的視角與經(jīng)濟法學(xué)本體,兩者結(jié)合不緊、協(xié)調(diào)不夠、整合不好,還沒有真正徹底地經(jīng)濟法學(xué)化,成為經(jīng)濟法學(xué)自己特有的智識、方法和視角。我認為補充新的智識、援引新的方法和轉(zhuǎn)換新的視角是重要的,但更重要的是使它們經(jīng)濟法學(xué)本體化。這是經(jīng)濟法科學(xué)化的重要方面。有人曾指出,18世紀(jì)是憲法的世紀(jì),19世紀(jì)是私法的世紀(jì),20世紀(jì)以后是經(jīng)濟法的世紀(jì)。不少人以為是戲言,但是我認為是預(yù)言,究竟如何,我們不妨拭目以待。

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