導(dǎo)語(yǔ)：公司內(nèi)部權(quán)力配置分析論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[內(nèi)容摘要]：任何法律，都是通過(guò)對(duì)權(quán)利（權(quán)力）的合理配置，以期達(dá)到各相關(guān)主體利益的平衡。傳統(tǒng)公司法理論將公司內(nèi)部權(quán)力在股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)之間進(jìn)行配置，使董事會(huì)處于股東大會(huì)和監(jiān)事會(huì)的雙重監(jiān)控下。從上個(gè)世紀(jì)以來(lái)，隨著股東大會(huì)中心主義向董事會(huì)中心主義的演變，董事會(huì)濫用職權(quán)的問(wèn)題越來(lái)越突出。為了進(jìn)行制度補(bǔ)救，公司內(nèi)部權(quán)力的重新配置成為必然。股東代位訴訟制度作為一項(xiàng)新型的制度設(shè)計(jì)，實(shí)際上使董事會(huì)處于股東大會(huì)、監(jiān)事會(huì)、股東個(gè)人的三層監(jiān)控之下，有效地對(duì)董事會(huì)濫用職權(quán)的現(xiàn)象加以限制。這就使得公司法中硬性的約束機(jī)制更加完善，亦給我國(guó)公司立法的改進(jìn)提供了一種思路。五芳齋股份有限公司股東狀告董事長(zhǎng)一案，使我國(guó)在今后修改公司法時(shí)建立股東代位訴訟制度的前景愈加明朗。

[關(guān)鍵詞]：權(quán)力，配置，監(jiān)控，股東代位訴訟，五芳齋

一。引言

根據(jù)傳統(tǒng)公司法理論，公司的內(nèi)部權(quán)力在股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)之間進(jìn)行有效配置，并通過(guò)三者的分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約來(lái)實(shí)現(xiàn)公司內(nèi)部權(quán)力的制衡。這就在公司法中既植入利益驅(qū)動(dòng)機(jī)制，又有硬性的法律約束機(jī)制。但隨著現(xiàn)代公司的發(fā)展，實(shí)踐中董事會(huì)的權(quán)限日益擴(kuò)張，以往的股東大會(huì)中心主義逐漸被董事會(huì)中心主義所取代。如果不進(jìn)行制度補(bǔ)救，將不足以建立現(xiàn)代公司法中新的利益平衡機(jī)制。在公司內(nèi)部權(quán)力的重新配置中，人們開始考慮一些最新立法。股東代位訴訟制度即是其中具有代表性的一種。

二。傳統(tǒng)公司法上公司內(nèi)部權(quán)力的配置

公司作為一定生產(chǎn)要素有機(jī)結(jié)合而組成的的統(tǒng)一整體，必須具有一套完備的內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)，才能實(shí)現(xiàn)其運(yùn)作，達(dá)到營(yíng)利的目的。公司組織制度主要包括兩方面的內(nèi)容：一是組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置：二是這些組織機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系及其職責(zé)劃分。缺少任何任何一方面的內(nèi)容，公司組織制度都是不完整的。1

公司組織制度的理想模式，實(shí)質(zhì)上是旨在尋求公司內(nèi)部各方利益相關(guān)者的利益的平衡與協(xié)調(diào)，并在其互動(dòng)與制衡之間實(shí)現(xiàn)效率與公平。這種公平隱含公平理念：“正義，首先是一種正當(dāng)?shù)睦娣峙浞绞?；其次是通過(guò)這種利益分配能使參與分配者各得其所，并能由此達(dá)到一種理想的社會(huì)秩序狀態(tài)?！?在這種宗旨下，各國(guó)的公司組織制度雖然適應(yīng)不同的歷史、文化和社會(huì)制度，逐漸形成了各自不同的模式，但這些各有千秋的模式無(wú)不遵從了“公司所有與公司經(jīng)營(yíng)相分離”的理論，在公司組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置上體現(xiàn)了權(quán)力的分工與制衡。大體言之，就是將公司內(nèi)部的不同權(quán)力（決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)），分別賦予不同的組織機(jī)構(gòu)（股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)）。

首先，股東大會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)和決策機(jī)關(guān)，討論通過(guò)公司的重大事項(xiàng)，并將其決議交付董事會(huì)實(shí)施。股東大會(huì)不是公司內(nèi)部一個(gè)常設(shè)機(jī)構(gòu)。

其次，董事會(huì)是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)和日常經(jīng)營(yíng)決策機(jī)關(guān)。如根據(jù)我國(guó)公司法規(guī)定，董事會(huì)成員由股東會(huì)選任并解任，董事會(huì)對(duì)股東大會(huì)負(fù)責(zé)，并行使除股東大會(huì)權(quán)限以外的經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)的決策權(quán)，如決定公司的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案，決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置等。公司設(shè)經(jīng)理，作為董事會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)公司的日常經(jīng)營(yíng)管理工作，與董事會(huì)一起，構(gòu)成公司組織體系中的經(jīng)營(yíng)管理層。

再次，監(jiān)事會(huì)是公司的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)對(duì)公司董事和經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)是否違法或違反公司章程進(jìn)行監(jiān)督，并有權(quán)監(jiān)督公司財(cái)務(wù)。同時(shí)，公司的董事、經(jīng)理和財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人不得兼任監(jiān)事，以保障監(jiān)事會(huì)獨(dú)立行使監(jiān)事權(quán)。

以上三個(gè)機(jī)構(gòu)：股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，分別享有明確的職權(quán)，承擔(dān)相應(yīng)的職責(zé)，由此使董事會(huì)處于股東大會(huì)和監(jiān)事會(huì)的雙重監(jiān)控下。因?yàn)槎聲?huì)作為股東大會(huì)的人和公司的經(jīng)營(yíng)者，必然存在一定程度的偷懶行為（其付出的努力少于獲得的報(bào)酬）和機(jī)會(huì)主義傾向（經(jīng)營(yíng)者付出的努力是為了增加自己的而非所有者的權(quán)益），委托人（股東大會(huì)）和人（董事會(huì)）之間的信息不對(duì)稱更增加了上述兩種情況發(fā)生的可能性。如果只依賴人的道德自律（諾斯稱之為第一方監(jiān)督），無(wú)異于一種風(fēng)險(xiǎn)，難以保證人顧及并且不損害所有者的利益。3

因此，股東大會(huì)自然應(yīng)當(dāng)監(jiān)督董事會(huì)的行為。但由于股東大會(huì)不是一個(gè)常設(shè)機(jī)構(gòu)，使得專司監(jiān)督的機(jī)構(gòu)—監(jiān)事會(huì)的存在成為必然。有了股東大會(huì)和監(jiān)事會(huì)的雙重監(jiān)控，便得以對(duì)經(jīng)營(yíng)管理層人員的借助于不正當(dāng)手段謀取個(gè)人利益的機(jī)會(huì)主義行為傾向進(jìn)行制約。

總體觀之，這樣一種縝密的制度設(shè)計(jì)，在其設(shè)立之初，促進(jìn)了公司內(nèi)部的有效協(xié)作，協(xié)調(diào)了各相關(guān)主體（股東、董事、經(jīng)理、監(jiān)事）的利益，在公司內(nèi)部形成了利益總量的平衡、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化和微觀秩序的和諧。它受世人贊嘆的原因還在于，在這種制度設(shè)計(jì)中，暗含了個(gè)體利益與整體利益之間、經(jīng)濟(jì)自由與經(jīng)濟(jì)秩序之間、經(jīng)濟(jì)民主與經(jīng)濟(jì)集中之間協(xié)調(diào)平衡的理念。

三?，F(xiàn)代公司內(nèi)部權(quán)力重新配置的必要性

上述這種早期的權(quán)力制衡機(jī)制曾在十九世紀(jì)風(fēng)行一時(shí)，與當(dāng)時(shí)的“股東大會(huì)中心主義”

相適應(yīng)，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但是，進(jìn)入二十世紀(jì)，特別是近幾十年以來(lái)，“委托理論”逐漸被“有機(jī)體理論”所取代，即主張公司是一個(gè)完整的有機(jī)體，公司組織機(jī)構(gòu)的權(quán)力由法律直接授予。據(jù)此，各國(guó)公司法出現(xiàn)了削弱股東大會(huì)權(quán)限而強(qiáng)化董事會(huì)權(quán)限的立法趨勢(shì)，直接表現(xiàn)在將原來(lái)屬于股東大會(huì)職權(quán)的事項(xiàng)劃撥給董事會(huì)，董事會(huì)在公司運(yùn)營(yíng)方面享有法定的專屬權(quán)限。傳統(tǒng)的“股東大會(huì)中心主義”也隨之被“董事會(huì)中心主義”所取代。這產(chǎn)生了兩種后果：

一方面，這體現(xiàn)了股權(quán)與公司法人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的分離，適應(yīng)了公司經(jīng)營(yíng)管理的專門化、高效化、快捷化的客觀需要，從而有利于進(jìn)一步提高公司的管理水平。

另一方面，隨著董事會(huì)權(quán)限的加強(qiáng)，董事會(huì)濫用職權(quán)的現(xiàn)象也日益凸顯。而依照傳統(tǒng)的雙重監(jiān)控模式，已無(wú)法有效地制約董事會(huì)。首先，現(xiàn)代公司資本越來(lái)越趨于社會(huì)化，一個(gè)公司的股東由三種不同目的的利益群體組成：（1）經(jīng)營(yíng)管理型；（2）單純投資型；（3）投機(jī)型。其中關(guān)心公司運(yùn)營(yíng)狀況和日常業(yè)務(wù)情況的股東只占全體股東的一部分。就是這一部分股東，也往往由于其它事務(wù)、控股比例小、距公司所在地遠(yuǎn)等諸多原因而不能有效地行使對(duì)董事會(huì)的監(jiān)控，更何況股東大會(huì)是非常設(shè)機(jī)關(guān)。其次，監(jiān)事會(huì)由于其人員多由董事會(huì)提名，而對(duì)董事會(huì)有一種依賴關(guān)系。再次，無(wú)論是管理型股東還是監(jiān)事，與董事會(huì)相比都存在一種信息不對(duì)稱。最后，由于只有一部分股東關(guān)心公司經(jīng)營(yíng)，其對(duì)董事會(huì)監(jiān)督過(guò)程中付出的成本與效益被其他股東“搭便車”，往往也挫傷了他們的積極性。4

在這種情況下，“雙重監(jiān)控”模式已不足以對(duì)董事會(huì)形成有效制約，原有的公司內(nèi)部利益平衡狀態(tài)被打破。為了重構(gòu)這種平衡狀態(tài)，人們提出了種種設(shè)想，也形成了諸多新型制度，如開放公司內(nèi)部制衡機(jī)制，引入外部監(jiān)控，將董事會(huì)置于債權(quán)人、證券公司、銀行、反壟斷法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的執(zhí)法機(jī)構(gòu)、公共事業(yè)管制法執(zhí)法機(jī)構(gòu)等諸多外部主體的監(jiān)控下，從而形成內(nèi)、外部并重的公司治理機(jī)構(gòu)；又如強(qiáng)化公司內(nèi)部監(jiān)事會(huì)的地位，加強(qiáng)對(duì)小股東的保護(hù)。另外，也是最有效的，就是建構(gòu)股東代位訴訟制度。目前，股東代位訴訟制度在美、日兩國(guó)已經(jīng)確立。下面，我們可以通過(guò)分析這種制度來(lái)深刻地認(rèn)識(shí)公司內(nèi)部權(quán)力的重新配置，以及公司內(nèi)部利益制衡機(jī)制的重構(gòu)。

四。股東代位訴訟制度

在此，我們有必要談及股東的權(quán)利類型。按照其行使權(quán)利的目的，可以分為：（1）自益權(quán)，即專門為自己的利益而可單獨(dú)主張的權(quán)利，如股息紅利分配的請(qǐng)求權(quán)，新股認(rèn)購(gòu)權(quán)，剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)；（2）共益權(quán)，即以自己的利益為目的、同時(shí)也以公司的利益為目的而行使的權(quán)利，如股東大會(huì)的參加權(quán)、表決權(quán)、委托投票權(quán)、股東臨時(shí)大會(huì)的召開請(qǐng)求權(quán)、對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的建議權(quán)和質(zhì)詢權(quán)、公司帳冊(cè)、股東會(huì)會(huì)議記錄查閱權(quán)等。股東的某些共益權(quán)只能通過(guò)股東會(huì)行使。5而股東的代位訴訟，也屬于股東的共益權(quán)，在行使目的上更偏重于保護(hù)公司利益。

基于以上對(duì)股東權(quán)利的劃分，股東的訴權(quán)也相應(yīng)地分為兩種，其中為自己的利益而提起的訴訟為直接訴訟，為公司的利益提起的訴訟為間接訴訟。對(duì)于前者，我國(guó)公司法第111條規(guī)定：股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。而對(duì)于后者，我國(guó)立法上還是空白。

股東代位訴訟，具體來(lái)講，就是當(dāng)董事會(huì)的行為損害了公司的利益，而公司又怠于行使其權(quán)利時(shí)，為了維護(hù)公司的利益，而由股東個(gè)人向法院提起的訴訟，其勝訴的有利判決將由公司承擔(dān)。

股東代位訴訟制度在是在英美判例法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，現(xiàn)在已經(jīng)為大多數(shù)國(guó)家的商事立法所確認(rèn)。其作用，在于強(qiáng)化公司監(jiān)督，對(duì)董事會(huì)濫用職權(quán)的行為予以矯正，以維護(hù)公司利益，并進(jìn)而維護(hù)股東的合法權(quán)益。同時(shí)，多數(shù)國(guó)家設(shè)置了前置程序，即要求股東在起訴前向公司提出書面申請(qǐng)，并且需要經(jīng)過(guò)公司的同意（某些國(guó)家規(guī)定了實(shí)施告知行為即可，如日本），為公司參加訴訟提供條件，避免公司和其他股東就同一事情而另行起訴，以降低訴訟的社會(huì)成本。6

在股東代位訴訟中，被告為所訴的董事（有些國(guó)家規(guī)定為一切損害公司利益者，如美國(guó)7）。而所訴行為包括董事的侵權(quán)行為和債務(wù)不履行行為。

由此可見，股東代位訴訟的目的，在于制約、撤銷董事的不正當(dāng)行為（包括濫用職權(quán)行為和失職行為）。這就使得董事受到個(gè)別股東的監(jiān)控。通過(guò)訴訟形式，就可以使董事的行為得到矯直，使失衡的企業(yè)內(nèi)部利益關(guān)系重新得到平衡。

五。在我國(guó)公司法中重新構(gòu)置公司內(nèi)部分權(quán)模式

在借鑒西方發(fā)達(dá)國(guó)家改革公司制度的成功經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合本國(guó)國(guó)情的基礎(chǔ)之上，我國(guó)的《公司法》規(guī)定了比較理想的公司組織結(jié)構(gòu)模式，在對(duì)公司職權(quán)的規(guī)定上，我國(guó)公司法充分體現(xiàn)了分權(quán)的原則。首先，股東大會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)。隨著公司所有與經(jīng)營(yíng)的分離現(xiàn)象日益突出，現(xiàn)代各國(guó)公司立法逐漸摒棄股東大會(huì)權(quán)限的萬(wàn)能主義，縮減股東大會(huì)權(quán)限，同時(shí)加強(qiáng)董事會(huì)的地位和職責(zé)。8我國(guó)公司法順應(yīng)這一潮流，沒(méi)有采納股東大會(huì)萬(wàn)能的立法思想，采取了直接由法律規(guī)定股東大會(huì)權(quán)限的方式，實(shí)質(zhì)上采取了“有機(jī)體理論”。股東大會(huì)的權(quán)限僅僅限于法律和公司章程規(guī)定的事項(xiàng)，股東大會(huì)和董事會(huì)的權(quán)限劃分明確，股東大會(huì)不能隨時(shí)決定公司的經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)，以免干涉董事會(huì)的經(jīng)營(yíng)。但是，相對(duì)于其它國(guó)家，我國(guó)雖采取了公司有機(jī)體理論，但并非單純的董事會(huì)中心主義，我國(guó)公司法規(guī)定的股東大會(huì)的權(quán)限比其它國(guó)家要大得多。股東大會(huì)不僅對(duì)公司的合并、分立、解散和清算、公司章程的修改、以及董事、監(jiān)事的任免等重大事項(xiàng)有決定權(quán)，而且有權(quán)對(duì)公司經(jīng)營(yíng)方面的重大事項(xiàng)，如公司的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資計(jì)劃、公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案等進(jìn)行最終決策。9其次，在股東大會(huì)之下設(shè)置董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，分別行使公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行和監(jiān)督職能。

由此可見，我國(guó)在公司立法上沿襲了大陸法系國(guó)家的普遍做法，采取了分權(quán)制，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，其起點(diǎn)是比較高的，對(duì)董事會(huì)的雙重監(jiān)控也是比較完善的。

我國(guó)的《公司法》自1994年實(shí)施以來(lái)，對(duì)于經(jīng)濟(jì)主體制度的轉(zhuǎn)型和規(guī)范轉(zhuǎn)型后的主體行為起到了重要的作用。該法之所以采取股東大會(huì)中心主義，是建立在對(duì)以社會(huì)主義公有制為主體、多種所有制并存的國(guó)有資產(chǎn)終極關(guān)懷的基礎(chǔ)上的。因此，立法時(shí)強(qiáng)調(diào)國(guó)有資產(chǎn)即所有者的利益。10

但是，在實(shí)踐中，我國(guó)的公司立法屢次暴露了其存在的問(wèn)題。無(wú)論理論設(shè)計(jì)如何縝密，在現(xiàn)實(shí)中并沒(méi)有形成立法者所期望的一套行之有效的監(jiān)控機(jī)制。以我國(guó)的企業(yè)制度改革為例，無(wú)論時(shí)初期的承包制，還是現(xiàn)在的股份制，都陷入了困境。在承包制下經(jīng)營(yíng)者采取成本外溢的方式來(lái)?yè)p害所有者的利益，如不提、少提或挪用折舊甚至進(jìn)行掠奪性經(jīng)營(yíng)、對(duì)資本過(guò)度消耗，以擴(kuò)大虛假利率，從而增加自己的收入。而在股份制下，經(jīng)營(yíng)者則采取收益內(nèi)化的方式來(lái)?yè)p害所有者的利益，如增加工資和福利、降低利率等。這些均是機(jī)會(huì)主義的表現(xiàn)，結(jié)果是國(guó)有資產(chǎn)的不斷流失。11因此公司立法上的對(duì)于董事的雙重監(jiān)控制度并不能解決現(xiàn)實(shí)中監(jiān)控機(jī)制缺位的問(wèn)題。

無(wú)論是大陸法系，還是英美法系，公司法都是一部修改頻繁的法律。以美國(guó)公司法為例，美國(guó)公司立法在早期實(shí)行了股東大會(huì)中心主義，其后修改為董事會(huì)中心主義，現(xiàn)在則側(cè)重于內(nèi)部權(quán)力的制衡，其表現(xiàn)則在于股東對(duì)董事會(huì)行使職權(quán)的約束和制約進(jìn)一步加強(qiáng)，具體體現(xiàn)在兩個(gè)方面的規(guī)定，一是董事對(duì)股東大會(huì)負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，其二則是加大股東權(quán)力，如規(guī)定股東的代位訴訟。12

這表明，公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)從內(nèi)部權(quán)力制衡來(lái)衡量，而不是以是否是董事會(huì)中心主義論優(yōu)劣。在這一點(diǎn)上，日本、韓國(guó)和臺(tái)灣的公司法在幾次的修改過(guò)程中均不同程度地受到了美國(guó)的影響。13

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革地深入和政府對(duì)企業(yè)干預(yù)地減少，我國(guó)公司法也面臨修改地任務(wù)。首先，應(yīng)該適應(yīng)我國(guó)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的發(fā)展和現(xiàn)代公司經(jīng)營(yíng)的特點(diǎn)，適當(dāng)加強(qiáng)董事會(huì)中心主義。其次，也是最重要的是，吸收美國(guó)的成熟做法，兼采它國(guó)經(jīng)驗(yàn)重新構(gòu)置公司內(nèi)部分權(quán)模式，加強(qiáng)對(duì)董事會(huì)的監(jiān)控，抑制現(xiàn)實(shí)生活中經(jīng)營(yíng)者的機(jī)會(huì)主義傾向。可以考慮在我國(guó)公司立法中引進(jìn)股東代位訴訟制度，以確保將董事會(huì)置于更硬性的監(jiān)控體制之下。

六。在我國(guó)公司法中建立股東代位訴訟制度

在我國(guó)的公司法中，并沒(méi)有規(guī)定股東代位訴訟制度。但是在實(shí)踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了有關(guān)案例。浙江嘉興五芳齋公司一股東以董事長(zhǎng)為股東擔(dān)保給公司造成損失為由，將五芳齋公司董事長(zhǎng)告上法庭，就是目前引起反響較大的一例。由于這起特殊的賠償案是一例目前并不多見的股東派生訴訟，涉及股份制企業(yè)如何對(duì)經(jīng)營(yíng)決策者進(jìn)行有效監(jiān)督、如何保證股東利益不受侵犯等一系列相關(guān)問(wèn)題，因而引起了人們的熱切關(guān)注。

該案案情是這樣的：五芳齋公司是一家老字號(hào)企業(yè)，1998年3月改制成為一家股份有限公司，在國(guó)有股減持改制中曾因“經(jīng)營(yíng)者持大股”問(wèn)題在當(dāng)?shù)匾l(fā)軒然大波。在那次改制中，當(dāng)?shù)匾患宜綘I(yíng)絲織品企業(yè)主朱傳林從嘉興市商業(yè)控股公司購(gòu)得250多萬(wàn)元的國(guó)有股，成為五芳齋公司正式股東。2000年6月28日、7月13日，五芳齋公司董事長(zhǎng)趙建平經(jīng)董事會(huì)授權(quán)，為公司股東之一的浙江中百股份有限公司日化分公司向工行南湖支行借款250萬(wàn)元作連帶責(zé)任保證。借款期滿后，由于中百公司破產(chǎn)未能償還，工行南湖支行遂從五芳齋公司賬上直接扣收貸款本金250萬(wàn)元及利息97638.16元。朱傳林即以股東身份提起的訴訟，請(qǐng)求法院判令趙建平賠償公司經(jīng)濟(jì)損失2597638.16元。朱傳林認(rèn)為：“自己作為一名股東，有權(quán)維護(hù)公司和自身的合法權(quán)益。”

嘉興市中級(jí)人民法院于2001年6月20日作出一審判決，判令趙建平賠償五芳齋公司經(jīng)濟(jì)損失2597638.16元。嘉興中院認(rèn)為，根據(jù)《公司法》第60條第3款規(guī)定：董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。中百公司系五芳齋公司股東之一，趙建平以五芳齋公司名義為中百公司借款和保證，顯然違法。

趙建平不服一審判決，向浙江省高院提起上訴。在法庭上，雙方委托的人各執(zhí)己見，爭(zhēng)辯十分激烈。爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于兩個(gè)問(wèn)題：

一。朱傳林是否有權(quán)提起訴訟，即朱是否具有原告的主體資格。趙的委托人認(rèn)為，朱傳林不具備原告的主體資格。因?yàn)槲宸箭S公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期是1998年4月27日，而朱傳林持有的《原始股權(quán)證》日期是2001年4月3日，因此發(fā)起人嘉興市商業(yè)控股（集團(tuán)）有限公司與朱傳林的國(guó)有股轉(zhuǎn)讓行為是在未滿法定的3年時(shí)間的情況下非法進(jìn)行的，朱傳林的股東身份不能成立。據(jù)了解，朱傳林2000年12月26日與嘉興市商業(yè)公司簽訂了五芳齋公司國(guó)有股轉(zhuǎn)讓協(xié)議書。雙方約定：后者將其持有的五芳齋公司50%股權(quán)計(jì)253.78萬(wàn)股以溢價(jià)方式轉(zhuǎn)讓給朱傳林，轉(zhuǎn)讓金額900萬(wàn)元。雙方于2001年3月30日前到產(chǎn)權(quán)交易所辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓過(guò)戶手續(xù)。在股權(quán)未過(guò)戶期間，商業(yè)公司授權(quán)朱傳林全權(quán)行使其轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利。嘉興市國(guó)資局在協(xié)議書上蓋章鑒證。2001年3月30日，嘉興市商業(yè)公司與朱傳林向嘉興市產(chǎn)權(quán)交易所遞交了股權(quán)過(guò)戶申請(qǐng)表，五芳齋公司在公司意見欄中加蓋了公章，并由法定代表人趙建平簽字確認(rèn)，嘉興市產(chǎn)權(quán)事務(wù)所于4月2日蓋章表示同意。4月3日，朱傳林取得五芳齋公司原始股權(quán)憑證，五芳齋公司及趙建平均加蓋印章，嘉興市產(chǎn)權(quán)事務(wù)所作鑒證蓋章。對(duì)朱是否權(quán)提起訴訟，原告的人認(rèn)為，朱傳林取得五芳齋公司的股權(quán)憑證是2001年3月30日，在時(shí)間上尚不符合可以轉(zhuǎn)讓的要求，這是事實(shí)。但五芳齋公司向省工商局申請(qǐng)注冊(cè)登記日期為1998年3月28日，公司及其法定代表人趙建平在股權(quán)過(guò)戶申請(qǐng)表和轉(zhuǎn)讓股權(quán)憑證上簽字、蓋章，相關(guān)單位也進(jìn)行了鑒證蓋章，這說(shuō)明朱傳林與商業(yè)公司及五芳齋公司之間關(guān)于轉(zhuǎn)讓的意思表示是真實(shí)、自愿的，趙建平在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)也是予以配合支持的。退一步講，即使承認(rèn)朱傳林受讓股權(quán)時(shí)未完全符合公司法上的時(shí)間要求，但這最多說(shuō)明朱傳林取得股東的身份，在當(dāng)時(shí)只是欠缺期限上的生效條件。且按照民法規(guī)定，成立后欠缺生效條件的民事行為，可以經(jīng)條件修補(bǔ)而成為有效。此案受理日期是2001年5月8日（過(guò)4月27日即滿法定的3年時(shí)間要求），客觀上已使這一股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定期限條件得到了彌補(bǔ)，因而可以認(rèn)定該股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為有效。

二、趙建平系由董事會(huì)授權(quán)代表公司行擔(dān)保之實(shí)，是否應(yīng)由其一人承擔(dān)全部責(zé)任。趙的委托人認(rèn)為，趙建平在中百公司借款擔(dān)保合同書上簽字，是經(jīng)董事會(huì)的授權(quán)同意的，應(yīng)認(rèn)定是公司行為或董事會(huì)行為，而非趙建平的個(gè)人行為。朱的委托人認(rèn)為，雖然趙建平作出保證的決定是基于董事會(huì)的授權(quán)，但這只能說(shuō)明董事會(huì)全體成員對(duì)該授權(quán)決定負(fù)有連帶責(zé)任，董事會(huì)成員對(duì)由此所造成的損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。而在連帶責(zé)任中，原告方有權(quán)選擇起訴對(duì)象，所以，朱傳林單就趙建平起訴訟為法律所允許。在現(xiàn)代企業(yè)制度中，股份有限公司的董事對(duì)公司和股東負(fù)有忠實(shí)和善良管理的義務(wù)?！豆痉ā访鞔_禁止董事、經(jīng)理向股東或者其他個(gè)人以公司資產(chǎn)提供擔(dān)保，目的是防止股東變相抽逃資本，導(dǎo)致公司資產(chǎn)減少，危害交易安全。假如一個(gè)董事長(zhǎng)超越法律授予的正當(dāng)權(quán)限范圍，同意以公司資產(chǎn)為一家明顯虧損的股東單位擔(dān)保，顯然沒(méi)有盡到忠實(shí)和善良管理的義務(wù)，其個(gè)人應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的后果。如果非法決策不是由個(gè)人、而是由董事會(huì)或者集體授權(quán)作出的話，那么所有授權(quán)簽字的董事，均應(yīng)承擔(dān)這種違法后果?！拔宸箭S”董事長(zhǎng)之所以違法并超越權(quán)限向股東單位提供擔(dān)保，是為達(dá)到個(gè)人“經(jīng)營(yíng)者控大股”的目的而作出的互惠性約定。也就是說(shuō)，決策者和擔(dān)保單位之間存在利害關(guān)系或某種交易。這同時(shí)也違背了《公司法》中“不得利用在公司的地位和職權(quán)”謀取私利的規(guī)定，法律應(yīng)該絕對(duì)予以禁止，并要求有過(guò)錯(cuò)的董事、經(jīng)理人員承擔(dān)責(zé)任。

《公司法》有關(guān)條款沒(méi)有直接規(guī)定股東派生訴訟程序的單一條文，但目前學(xué)術(shù)界和立法界都傾向于肯定派生訴訟制度。我國(guó)有關(guān)學(xué)者認(rèn)為：股東代表訴訟初看不符合“民事權(quán)利只有權(quán)利人才能自由處分”這一民法原則，但基于公司的特殊性，這種制度的建立和存在，有著深刻的法理根據(jù)和現(xiàn)實(shí)意義。首先，股東利益維系于公司利益，公司利益受損，股東個(gè)人利益事實(shí)上也遭到損失；反過(guò)來(lái)，侵害股東利益的行為肯定也侵害了公司利益。根據(jù)《公司法》第111條規(guī)定，股東當(dāng)然享有對(duì)侵害公司利益行為的訴權(quán)。其次，近年來(lái)的司法實(shí)踐基本上按照肯定股東訴權(quán)制度的精神進(jìn)行實(shí)際操作，最高院對(duì)個(gè)別案件作出的特別批復(fù)，不僅為這一訴訟制度提供了司法先例，也成為針對(duì)股東訴訟制度的具有部分司法解釋功能的指導(dǎo)文件。再次，最高法院近日“關(guān)于適用《公司法》確定當(dāng)事人民事法律責(zé)任”的有關(guān)規(guī)定，確定了董事?lián)p害公司利益引發(fā)糾紛可以作為民事訴訟的案由，也為股東派生訴訟提供了有力司法保障。

本案的一審判決給所有股份制公司的董事會(huì)和管理層敲響了警鐘，對(duì)于逐步明晰公司、經(jīng)營(yíng)者和股東之間的法律關(guān)系將產(chǎn)生積極意義，亦對(duì)我國(guó)在以后公司法修改中建立股東代位訴訟制度提出了要求。

七。結(jié)語(yǔ)

通過(guò)對(duì)股東代位訴訟制度的簡(jiǎn)單剖析，我們看到在公司內(nèi)部實(shí)際上形成了對(duì)董事的三層監(jiān)控體系-股東大會(huì)的監(jiān)控、監(jiān)事會(huì)的監(jiān)控、股東個(gè)人的監(jiān)控。股東個(gè)人的監(jiān)控彌補(bǔ)了原有的兩層監(jiān)控體系的不足，完善了傳統(tǒng)的公司法中公司內(nèi)部權(quán)力配置的理論。股東個(gè)人的監(jiān)控還體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)民主的理念，體現(xiàn)了現(xiàn)代社會(huì)對(duì)利益平衡更高的要求。在公司內(nèi)部各相關(guān)主體的利益驅(qū)動(dòng)和互動(dòng)之中，自然形成一個(gè)有機(jī)的硬性的約束機(jī)制，達(dá)到公司內(nèi)部權(quán)力重新配置的效果。公司法在其自身變化發(fā)展中進(jìn)行著內(nèi)部權(quán)力重新配置的調(diào)整，使得個(gè)體利益與整體利益之間、經(jīng)濟(jì)民主與經(jīng)濟(jì)集中之間、經(jīng)濟(jì)自由與經(jīng)濟(jì)秩序之間的矛盾得以協(xié)調(diào)，在適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)推進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

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