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傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為行賄罪與受賄罪是對(duì)向犯的一種，即只要有受賄罪，必然有行賄罪的發(fā)生；反過來，只要有行為構(gòu)成行賄罪，就必然有受賄罪的存在，刑法理論上把這種對(duì)合性關(guān)系定義為“對(duì)向犯”，屬于必要共同犯罪的一種。行賄人與受賄人各自實(shí)施自己的行為，雖罪名不同，但任何一罪的完成均以相對(duì)應(yīng)之罪的成立與完成為條件。這種理論已經(jīng)得到了司法實(shí)踐的認(rèn)可，并已成為辦理賄賂犯罪案件的一種習(xí)慣思維。從日常生活的角度而言，沒有財(cái)物的給付，當(dāng)然談不上財(cái)物的收受；財(cái)物如果沒有被收受，自然也就不存在完整的給付行為。但從刑法的角度而言，這種對(duì)向關(guān)系未必一定存在，在司法實(shí)踐中，只成立受賄罪不成立行賄罪，或者只成立行賄罪不成立受賄罪的情況并不少見。如果我們?cè)谔幚砭唧w的賄賂案件中，不能根據(jù)個(gè)案的實(shí)際情況，而是受傳統(tǒng)觀念的束縛，處理的結(jié)果就容易出現(xiàn)或枉或縱。筆者試圖從刑法的基本理論出發(fā)，結(jié)合司法實(shí)踐中出現(xiàn)的具體案情，對(duì)賄賂罪中的行賄罪的獨(dú)立性作一定的剖析，以期拋磚引玉，引起同仁對(duì)該問題的重視。

一、從刑法的基本理論而言，行賄罪本身具有獨(dú)立性

1、從犯罪構(gòu)成的理論而言，行賄罪是可以獨(dú)立存在的

行為符合犯罪構(gòu)成是行為具有懲罰性的形式要件，也是成立犯罪的最基本的要素。刑法中的每一種犯罪都有其特定的犯罪構(gòu)成要件。衡量某種行為是否構(gòu)成犯罪，并不是看這種行為是否具有刑法上的對(duì)向行為的存在，而是應(yīng)該看它是否符合自身的犯罪構(gòu)成。從這種意義上來說，刑法中并不存在絕對(duì)的對(duì)向犯，任何犯罪都可以根據(jù)其自身的犯罪構(gòu)成單獨(dú)成立犯罪，而不需要也不是以相互對(duì)向的行為作為必要條件。刑法理論上另一視為典型的對(duì)向犯——重婚罪也是如此。只有在重婚的雙方明知他人有配偶而與之結(jié)婚的或自己有配偶而重婚的行為才能雙雙構(gòu)成重婚罪。如果不知道對(duì)方有配偶而與之結(jié)婚的，顯然就不符合重婚罪的構(gòu)成要件，不能作為重婚罪的對(duì)向犯來定罪。如果不知情的一方不構(gòu)成重婚罪，根據(jù)對(duì)向犯的理論，明知重婚的一方也不成立重婚罪，這是刑與法的規(guī)定明顯相悖的，也不利于培養(yǎng)正義、純樸的感情。行賄受賄犯罪的成立也是如此。

受賄罪與行賄罪有著各自的構(gòu)成要件，是否成立行賄受賄罪應(yīng)看其主客觀要件是否具備。受賄罪以國家工作人員的職務(wù)行為的廉潔性作為其直接客體，客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)之便收受或索取他人財(cái)物的行為，受賄罪的主體是特殊主體，其主觀方面是行為人明知利用職務(wù)之便為他人謀取利益而收受或者索取財(cái)物的行為是一種損害職務(wù)行為廉潔性的行為，自然故意地實(shí)施這種行為。行賄罪的犯罪構(gòu)成要件與受賄罪的構(gòu)成要件有著根本的區(qū)別。首先，行賄罪的基本客體表現(xiàn)為侵犯了國家公職人員職務(wù)行為的不可收買性。其次，行賄罪的客觀方面表現(xiàn)為行賄人向國家公職人員實(shí)際交付財(cái)物的行為。再次，行賄罪的主體是一般主體，包括一切具有刑事責(zé)任能力達(dá)到刑事責(zé)任年齡的自然人和法人。最后，行賄罪的主觀方面表現(xiàn)為明知自己的行為是收買國家工作人員，利用職務(wù)之便為自己謀取不正當(dāng)利益，而實(shí)施這種行為，意圖謀取不正當(dāng)利益。通過比較受賄罪與行賄罪的構(gòu)成要件，我們可以看出兩者之間存在著一定的對(duì)向關(guān)系，但同時(shí)都有著各自不同的犯罪構(gòu)成要件體系。無論是在受賄罪還是行賄罪的構(gòu)成要件中，法律都沒有要求必須以相互對(duì)方的行為為成立的必備要件。所以，我們?cè)谡J(rèn)定是否成立行賄受賄罪時(shí)，必須以刑法的規(guī)定為依據(jù)，遵循犯罪構(gòu)成的基本原則，從案情的實(shí)際情況出發(fā)來正確定性。

2、從行賄受賄罪既遂形態(tài)的性質(zhì)而言，行賄罪不依賴受賄罪而存在

根據(jù)刑法分則對(duì)各種直接故意犯罪構(gòu)成要件的不同規(guī)定，刑法理論上把犯罪既遂分為四種不同的類型：即結(jié)果犯、行為犯、危險(xiǎn)犯、舉動(dòng)犯。對(duì)于結(jié)果犯而言，不僅要求實(shí)施具體犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，而且必須發(fā)生法定的犯罪結(jié)果才構(gòu)成既遂的犯罪；對(duì)于行為犯而言，只要求完成法定的犯罪行為即可以構(gòu)成犯罪的既遂。

根據(jù)刑法對(duì)行賄受賄犯罪規(guī)定的表述，我們可以說，行賄受賄犯罪應(yīng)該屬于行為犯，而不是結(jié)果犯。

刑法第385條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪”。刑法第389條規(guī)定：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪”。由此我們不難看出，受賄罪的成立，特別是索賄型受賄罪的成立，并不要求行為人一定實(shí)際收受到財(cái)物，也不要求行為人有為他人謀取利益的行為或這方面的意思表示，只要行為人具備主體身份，利用了職務(wù)上的便利，實(shí)施了索取他人財(cái)物的行為，其國家公職行為的廉潔性就受到了侵害，按照刑法第385條的規(guī)定，即成立受賄罪的既遂，而不論是否存在相應(yīng)的行賄行為，所以從這種意義上來說受賄罪是行為犯也不為過。況且，在索賄型的受賄罪中，還存在被勒索人“沒有獲得不正當(dāng)利益”，刑法第389條第3款明文規(guī)定不成立行賄罪的情況。同時(shí)，對(duì)于成立行賄罪而言也是如此。根據(jù)刑法第389條的規(guī)定，行賄人只要“為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財(cái)物的”，即成立行賄罪，而并不論受賄人是否已經(jīng)收受下行賄人的財(cái)物。實(shí)際上，只要行賄人為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員財(cái)物，即已侵犯了國家公職行為的不可收買性，符合行賄罪成立的主客觀要件，所以我們也可說，行賄罪從其構(gòu)成既遂性質(zhì)而言，也應(yīng)該屬于行為犯，只要存在刑法第389條規(guī)定的行賄行為，不管是否存在或完成了相應(yīng)的受賄行為，都可以成立行賄罪。

所以，從刑法理論上來講，認(rèn)為受賄罪與行賄罪是互相對(duì)應(yīng)的必要共犯是缺乏理論根據(jù)的。

二、從成立受賄罪的角度而言，不一定存在對(duì)向的行賄罪

一般而言，既然成立受賄罪，一般意義上的行賄方應(yīng)該是存在的。但這種行賄是否屬于刑法調(diào)控和懲處的范疇，筆者認(rèn)為不能一概而論，只有符合刑法規(guī)定的行賄罪的行賄行為，才能作為受賄罪的“對(duì)應(yīng)犯”而存在。在司法實(shí)踐中，除了大量的與受賄罪同時(shí)并存在的得賄罪外，也有為數(shù)不少的只成立受賄罪而沒有行賄罪的情況。

1、因被勒索給予國家工作人員以財(cái)物，沒有獲取不正當(dāng)利益的，不構(gòu)成行賄罪，但勒索財(cái)物的國家工作人員構(gòu)成受賄罪。

根據(jù)行為人收受財(cái)物的方式，受賄罪又可分為索賄型的受賄罪和單純收賄型的受賄罪。在索賄型的受賄罪中，行為人只要利用職務(wù)之便，實(shí)施了勒索、索要他人財(cái)物的行為，就可以構(gòu)成受賄罪，而被勒索人如果沒有獲取不正當(dāng)利益，就不構(gòu)成行賄罪，所謂的行賄受賄犯罪的對(duì)向關(guān)系也就隔斷了，對(duì)于這一點(diǎn)，刑法第389條第3款作了明確的、特別的規(guī)定。

國家公職的最基本要求就是公正性和廉潔性，這種公正性和廉潔性又是通過國家工作人員的職務(wù)行為表現(xiàn)出來。國家工作人員的索賄行為突出反映了行為人以權(quán)謀私的強(qiáng)烈愿望和貪婪性，并且往往帶有對(duì)他人的要挾、強(qiáng)制性質(zhì)，使他人懾于其手中的權(quán)力而不得不提供財(cái)物，以滿足其要求，較之單純的收賄型的受賄罪具有更大的客觀危險(xiǎn)性和主觀惡性，正因?yàn)槿绱?，刑法?85條對(duì)索賄型的受賄罪和單純收賄性的受賄罪的構(gòu)成要件分別作了規(guī)定。在單純收賄型的受賄罪中，刑法不僅要求行為人利用職務(wù)之便，非法收受他人財(cái)物，而且要求有“為他人謀取利益的”要件，才能成立受賄罪，這種規(guī)定較之索賄型的受賄罪要嚴(yán)格得多。在索賄型的受賄罪中，只要行為人利用職務(wù)之便，有索取他人財(cái)務(wù)的行為，根據(jù)刑法第385條的規(guī)定，即可成立受賄罪的既遂，而不以行賄方是否提供財(cái)物、是否成立行賄罪為要件，這就從立法上排除了成立受賄罪必須以成立行賄罪為條件的可能。刑法的這種規(guī)定也是與索賄行為本身的社會(huì)危害性緊密聯(lián)系的。

從被國家工作人員勒索財(cái)物的一方而言，如果被勒索人雖被勒索了財(cái)物，但同時(shí)他也獲得了不正當(dāng)利益，刑法仍將這種情況規(guī)定為行賄罪，因?yàn)樾匈V方與受賄方仍然已經(jīng)完成了權(quán)與利的非法交易，符合刑法對(duì)行賄受賄犯罪的構(gòu)成要件。但是，如果被勒索人沒有獲取不正當(dāng)利益，則被勒索一方不構(gòu)成行賄罪，就會(huì)出現(xiàn)只有受賄罪而沒有行賄罪的情況。因?yàn)椋旱谝?、被勒索一方?jīng)]有侵犯行賄罪的客體——職務(wù)的不可收買性。行為人并不是為了獲取不正當(dāng)利益而或主動(dòng)地收買國家公職的公正性與廉潔性，也并不是在進(jìn)行一場(chǎng)權(quán)與利的骯臟交易；第二、被勒索一方在客觀方面不具有危害社會(huì)的行為，他所獲得的利益是法律允許的；第三、被勒索一方不具有謀取不正當(dāng)利益的主觀意圖。所以，如果被勒索財(cái)物一方?jīng)]有獲得不正當(dāng)利益，就不符合行賄罪的構(gòu)成要件，當(dāng)然也就不成立行賄罪，故刑法第389條第3款對(duì)此作了特別規(guī)定。

2、為謀取正當(dāng)利益而給予國家工作人員財(cái)物的，不構(gòu)成行賄罪，但收受財(cái)物的國家工作人員仍構(gòu)成受賄罪

“為謀取不正當(dāng)利益”是行賄罪得以成立的主觀要件，也是區(qū)別行賄罪與非罪的關(guān)鍵。將“為謀取不正當(dāng)利益”作為行賄罪的一個(gè)構(gòu)成要件是否合理，刑法理論界對(duì)此爭議較大。1997年修改后的刑法仍維持立法的原狀，充分表明了如下立法精神：即考慮到了法治生存所需的本土資源。在我國當(dāng)前的社會(huì)風(fēng)氣下，毋須諱言，只要是通過國家工作人員謀取利益的（包括正當(dāng)利益與不正當(dāng)利益），在思維模式上總是與給付國家工作人員一定的財(cái)物聯(lián)系在一起的，雖然實(shí)際生活中未必如此。導(dǎo)致這種不正之風(fēng)存在的主要責(zé)任還是在于受賄方，所以刑法不管國家工作人員為他人謀取的是正當(dāng)利益，只要是其利用了職務(wù)之便，在收受他人財(cái)務(wù)之后實(shí)施的，都構(gòu)成受賄罪。對(duì)沒有謀取不正當(dāng)利益的行賄方，對(duì)其給予國家工作人員財(cái)物的行為不認(rèn)定為犯罪。這樣的規(guī)定，有利于區(qū)分罪與非罪的界限，避免打擊過寬，以集中打擊嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)犯罪。同時(shí)，從司法實(shí)踐的角度而言，有利于分化瓦解行賄受賄的攻守聯(lián)盟，從行賄一方獲取寶貴的行賄受賄的證明材料。

由于刑法規(guī)定行賄罪的主觀要件必須是“為謀取不正當(dāng)利益”，那么，如何正確界定正當(dāng)利益與不正當(dāng)利益的范圍也就成了認(rèn)定行賄罪的關(guān)鍵。所謂不正當(dāng)利益，理論界對(duì)此存在三種不同觀點(diǎn)：第一觀點(diǎn)認(rèn)為，不正當(dāng)利益指的就是非法利益；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，不正當(dāng)利益是指非法利益或者其他不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦妫ㄟ`反社會(huì)主義道德利益；第三種觀點(diǎn)是刑法理論界的通說，也為司法實(shí)踐所接受。該觀點(diǎn)認(rèn)為不正當(dāng)利益包括非法利益和不確定利益。筆者贊同第三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)將不正當(dāng)利益等同于非法利益，對(duì)不正當(dāng)利益作了狹義解釋，缺乏理論基礎(chǔ)和法律依據(jù)。第二種觀點(diǎn)把違反社會(huì)主義道德所取得的利益也包括在內(nèi)，顯然違背了刑法的謙抑性原則。不正當(dāng)利益肯定包括非法利益，問題是是否包括不確定利益。不確定利益又稱可得利益，是指根據(jù)政策、法律，具備一定條件的人采取合法手段都可取得的利益。這種利益由于具有不確定性特征，所以往往帶有一定的競爭性。典型的案例如，一個(gè)招干名額三人競爭，其中一人通過行賄的手段取得了招干指標(biāo)，在司法實(shí)踐中行賄人無疑會(huì)構(gòu)成行賄罪。筆者認(rèn)為，行賄人如果為獲取不確定利益而行賄，應(yīng)該成立行賄罪，不確定利益應(yīng)該屬于不正當(dāng)利益的一種。理由是：第一，不確定利益尚處于不確定狀態(tài)，行賄人為了獲取這種利益，通過腐蝕國家公職的廉潔性和不可收買性，犧牲他人的利益來實(shí)現(xiàn)自己的意圖。這種行為對(duì)于國家和他人都具有一定程度的社會(huì)危害性。行為具有社會(huì)危害性是行為承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。將不確定利益劃為不正當(dāng)利益的一種，符合刑法解釋的基本原則，出有利于發(fā)揮刑法作為法律規(guī)范對(duì)人們行為的引導(dǎo)作用；第二，從刑法文理解釋的角度而言，“正當(dāng)”的字面含義不僅指實(shí)質(zhì)純正、形式符合規(guī)范，而且從程度而言，要求不僅是“當(dāng)?shù)谩崩?，簡而言之，這種利益不是行為人以為能得到的利益，而是根據(jù)法律、政策和善良的民俗以及自身的條件，恰好由行為人應(yīng)該得到的，才算得上是“正當(dāng)利益”。行賄人也只有是為了獲取這種正當(dāng)利益而給予國家工作人員財(cái)物的，才不與受賄罪形成對(duì)向犯。行賄人若是為了獲取非法利益或不確定利益而給予國家工作人員財(cái)物的，仍可構(gòu)成行賄罪。

三、從成立行賄罪的角度而言，也不要求存在對(duì)向的受賄罪

如上所述，行賄犯罪是行為犯而不是結(jié)果犯，只要行賄人為了獲取不正當(dāng)利益而給予國家工作人員財(cái)物的，既已構(gòu)成行賄罪，而不論行賄人是否實(shí)際謀取到利益，也不論受賄人是否愿意或?qū)嶋H收受到了財(cái)物。正是因?yàn)樾谭▽?duì)行賄罪性質(zhì)的這種規(guī)定，就從立法上隔斷了行賄罪一一對(duì)向的必然性。從司法實(shí)踐來看，在下列情況中，往往只成立行賄罪而不存在受賄罪。

1、在直接行賄中，國家工作人員沒有接受賄賂的主觀故意

國家工作人員主觀上具有收受（包括索?。┵V賂的意圖，是行為人構(gòu)成受賄罪主觀方面的第一位要素。如果沒有收受賄賂的意圖，不可能成立受賄罪。具體而言，又可分為幾種情況：第一，國家工作人員當(dāng)場(chǎng)拒絕接受行賄人的財(cái)物，行賄人最后將財(cái)物拿走的情形就是國家人員既沒有收受賄賂的故意，也沒有收受賄賂的行為，當(dāng)然也就不構(gòu)成受賄罪。但行賄人只要是為了謀取不正當(dāng)利益，其行為仍符合行賄罪的構(gòu)成要件，即可成立行賄罪；第二，行賄方不聽勸阻，死推硬放將行賄的財(cái)物留放在國家工作人員處，國家工作人員及時(shí)交給有關(guān)部門處理；或國家工作人員礙于情面，在勸說無效的情況下，將賄賂暫時(shí)留下，待行賄方離開后，迅速交由有關(guān)部門處理的情形。在這種情況下，國家工作人員雖然收受到了財(cái)物，但主觀上不具備收受財(cái)物的故意，客觀方面也表現(xiàn)為將收受到財(cái)物交給有關(guān)部門，顯然也不構(gòu)成受賄罪。但對(duì)于行賄方而言，主觀上認(rèn)為國家公職的公正性與廉潔性是可以收買的，客觀上有行賄的行為，如果其追求的是一種不正當(dāng)利益，根據(jù)刑法的規(guī)定，仍然成立行賄罪。

2、在介紹賄賂罪中，國家工作人員沒有收受賄賂的

介紹賄賂罪的客觀方面的表現(xiàn)為在行賄人與國家工作人員之間進(jìn)行引見、撮合，充當(dāng)行賄受賄的橋梁，促使行賄受賄得以實(shí)現(xiàn)。由于行賄與受賄不是直接進(jìn)行，所以，也為行賄罪與受賄罪的對(duì)向關(guān)系的隔斷提供了可能。從司法實(shí)踐反映的案情來看，一些中介組織里的從事中介服務(wù)的個(gè)人，如律師，往往打著國家工作人員需要“打點(diǎn)”的牌子，向行賄方索取或收受財(cái)物。當(dāng)國家工作人員拒絕收受這些財(cái)物后，介紹賄賂人將其據(jù)為己有。撇開介紹賄賂人的罪與罰不說，對(duì)行賄一方行為的定性，與直接行賄時(shí)所需考慮的要件并無實(shí)質(zhì)的區(qū)別。只要行賄人意圖謀取不正當(dāng)利益，國家工作人員拒絕受賄這一情節(jié)對(duì)其成立行賄罪并無影響。但拒絕受賄的國家工作人員則不構(gòu)成受賄罪。

總而言之，我們?cè)诳疾煨匈V受賄行為時(shí)，必須從個(gè)案的實(shí)際情況出發(fā)，根據(jù)犯罪構(gòu)成的理論來認(rèn)定行賄受賄罪與非罪的界限，而不能受“行賄罪與受賄罪中任一罪的完成均以相對(duì)應(yīng)之罪的完成為條件”理論的束縛。只要國家工作人員主觀上沒有受賄的故意，客觀上沒有受賄的行為，即使在成立行賄罪的情況下，受賄罪也未必成立：反之，只要行賄人沒有謀取不正當(dāng)利益的意圖，即使被勒索給予了國家工作人員財(cái)物，甚至主動(dòng)給予國家工作人員財(cái)物，根據(jù)刑法的規(guī)定也不能成立行賄罪，而不論受賄罪是否成立。