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間接受賄又稱(chēng)斡旋受賄，是指國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的行為。[1]其法源最早見(jiàn)于1989年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行<關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定>若干問(wèn)題的解答》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)兩高《解答》）第三條第二項(xiàng)的部分規(guī)定。新的《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)97《刑法》）第三百八十八條將這種行為從一般受賄罪中分離出來(lái)，單獨(dú)作出具體的規(guī)定。該條雖未明確給出獨(dú)立的罪名，但理論界對(duì)此條界定為斡旋受賄罪已達(dá)成共識(shí)。此罪，日本刑法于1958年即予增設(shè)。在該罪的構(gòu)成要件中“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”是極為重要的內(nèi)容。司法實(shí)踐和理論界對(duì)此爭(zhēng)議比較大，筆者在此就司法實(shí)踐中時(shí)常遇到的幾個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題發(fā)表自己的管見(jiàn)。

一、行為人與瀆職的其他國(guó)家工作人員之間是否必須存在制約關(guān)系。

一般學(xué)者都認(rèn)為，行為人與瀆職的其他國(guó)家工作人員之間存在著縱向或橫向的制約關(guān)系。如劉家琛主編的《新刑法條文釋義》就認(rèn)為：“所謂利用職權(quán)或地位形成的便利條件”就是指行為人不是直接利用自己職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力索取收受賄賂，而是憑借自己職務(wù)上的權(quán)力或職務(wù)上的地位，利用對(duì)有關(guān)的國(guó)家工作人員的某種強(qiáng)制力或制約關(guān)系，并以此指揮、支配、制約甚至要挾這些國(guó)家工作人員通過(guò)他們職務(wù)上的行為為請(qǐng)托人謀利益。[2]我們可以稱(chēng)這種觀點(diǎn)為“職務(wù)制約說(shuō)”。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)與97《刑法》的立法精神相悖，且不便于對(duì)斡旋受賄罪的打擊。這是因?yàn)椋?/p>

首先，“職務(wù)制約說(shuō)”沒(méi)有立法依據(jù)。97《刑法》第388條明確規(guī)定“國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處”。顯然，該法條并沒(méi)有直接規(guī)定行為人與瀆職的其他國(guó)家工作人員之間必須存在職務(wù)上的制約關(guān)系或權(quán)力上的衡平制約關(guān)系才能構(gòu)成斡旋受賄；行為人與瀆職的其他國(guó)家工作人員存在制約關(guān)系只是構(gòu)成斡旋受賄的一種表現(xiàn)而已。所以說(shuō)“職務(wù)制約說(shuō)”沒(méi)有立法依據(jù)。

其次，長(zhǎng)期的司法實(shí)踐表明，“職務(wù)制約說(shuō)”根本無(wú)法解釋現(xiàn)實(shí)生活中一些客觀存在的案例。一些行為人與瀆職的其他國(guó)家工作人員并不具有職務(wù)上的制約關(guān)系，但行為人仍然會(huì)因利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件而構(gòu)成斡旋受賄罪。如某縣分管農(nóng)業(yè)的副縣長(zhǎng)王某通過(guò)該縣檢察院檢察員任某（在反貪局工作，負(fù)責(zé)張某一案的偵察）違法辦案，使該縣農(nóng)業(yè)局副局長(zhǎng)受賄1萬(wàn)元的事實(shí)免受追究，王某從中收受張某賄賂3萬(wàn)元。依據(jù)《中華人民共和國(guó)人民檢察院組織法》第二十三條之規(guī)定，檢察員的人選由其所在的人民檢察院的檢察長(zhǎng)提請(qǐng)本級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)任免。本案中副縣長(zhǎng)王某與檢察員任某之間雖然不存在任何制約關(guān)系，但又有誰(shuí)能說(shuō)王某的行為不構(gòu)成斡旋受賄罪呢？

第三，低職位的行為人使高職位的其他國(guó)家工作人員瀆職，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，也有力的說(shuō)明了“職務(wù)制約說(shuō)”存在缺陷。如某縣委書(shū)記的秘書(shū)方某（科員），通過(guò)該縣一鄉(xiāng)黨委書(shū)記李某（正科級(jí)）未經(jīng)招投標(biāo)即違法將該鄉(xiāng)政府辦公大樓發(fā)包給沒(méi)有資質(zhì)的包工頭貢某，方從中收受貢某賄賂15萬(wàn)元。本案中，方某顯然是利用自己是縣委書(shū)記的秘書(shū)這一職務(wù)上的便利，才使比自己職務(wù)高的鄉(xiāng)黨委書(shū)記李某違法將工程發(fā)包給貢某的。方某構(gòu)成斡旋受賄應(yīng)是不爭(zhēng)的事實(shí)，但按“職務(wù)制約說(shuō)”的觀點(diǎn)，是不能對(duì)方某定罪的。

因而，筆者認(rèn)為，“職務(wù)制約說(shuō)”將打擊斡旋受賄罪引入了一個(gè)誤區(qū)，它大大限制了斡旋受賄罪的適用范圍，司法實(shí)踐表明，我們的相關(guān)職能部門(mén)對(duì)此觀點(diǎn)都在自覺(jué)不自覺(jué)的予以否定。實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)，這一科學(xué)論斷在這一問(wèn)題上得到了很好的詮釋。

二、親友關(guān)系并不必然不構(gòu)成斡旋受賄罪中的利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件。

一般認(rèn)為，依據(jù)兩高《解答》第三條第二項(xiàng)的規(guī)定，親友之間是以血緣、友誼、感情為紐帶，與行為人職務(wù)上的權(quán)力、地位沒(méi)有聯(lián)系，不會(huì)因?yàn)樾袨槿寺殑?wù)的升降而發(fā)生變化，行為人利用這種親友關(guān)系為請(qǐng)托人辦事，不構(gòu)成斡旋受賄罪中的利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，因而不構(gòu)成斡旋受賄罪。[3]筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)有失偏頗。

首先，從兩高《解答》進(jìn)行與97《刑法》進(jìn)行考量。97《刑法》沒(méi)有規(guī)定具有相應(yīng)職務(wù)或地位的國(guó)家工作人員通過(guò)與其系親友的其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益不構(gòu)成“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”。而兩高《解答》頒布在1989年，97《刑法》沒(méi)有采納這一規(guī)定是一種揚(yáng)棄。

其次，兩高《解答》第三條第二項(xiàng)規(guī)定的是“對(duì)于單純利用親友關(guān)系，為請(qǐng)托人辦事，從中收受財(cái)物的，不能以受賄論處”。從這一規(guī)定不難看出，這里講的親友關(guān)系必須是單純的親友關(guān)系。何謂單純的親友關(guān)系，并沒(méi)有具體的司法解釋。筆者認(rèn)為，其應(yīng)包括親戚和朋友兩種關(guān)系。親屬可以從婚姻法上的直系血親、旁系血親和擬制血親三個(gè)方面來(lái)理解，[4]即行為人與瀆職的其他國(guó)家工作人員之間必須存在上述三種關(guān)系才能認(rèn)定為親屬關(guān)系。而單純的親屬關(guān)系，還要求這種親屬關(guān)系必須是融洽的，沒(méi)有矛盾的。試想，兄弟之間互不往來(lái)，視若仇人，怎么可能請(qǐng)托辦瀆職的事。朋友自然是指互相肝膽相照的那種純潔的友誼，彼此利用、爾虞我詐自然不能算是這樣的朋友。因而這便成了不構(gòu)成利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件而是利用親友關(guān)系的佐證。筆者認(rèn)為不然，一方面，行為人與瀆職的其他國(guó)家工作人員都明知為請(qǐng)托人謀取的是不正當(dāng)利益，也就是說(shuō)瀆職的其他國(guó)家工作人員是在犯錯(cuò)誤，試想，一個(gè)理性的國(guó)家工作人員怎么可能讓自己的親人或肝膽相照的朋友去犯錯(cuò)誤。另一方面，對(duì)瀆職的其他國(guó)家工作人員來(lái)說(shuō)，如果沒(méi)有行為人相應(yīng)的職權(quán)或地位形成的便利條件作保證，又怎愿因存在親友關(guān)系而自己去故意犯錯(cuò)誤，下面的案例清楚的說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題：某縣檢察院檢察長(zhǎng)朱某通過(guò)該縣公安局局長(zhǎng)龐某使組織的孫某免受處十年以上有期徒刑的刑事追究，朱某從中受賄15萬(wàn)元，朱某與龐某存在“親家公”關(guān)系，顯然本案中龐某既所以敢于放縱孫某的犯罪，是由于朱某檢察長(zhǎng)的特殊地位決定的，檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，你都開(kāi)口了，又是親家公，還有誰(shuí)監(jiān)督。正是由于這種利用親友關(guān)系與利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件相互交織在一起，才使法制受到更大的破壞。本案顯然不能以朱某與龐某存在親家公關(guān)系而認(rèn)為朱某不構(gòu)成斡旋受賄罪。因而，筆者認(rèn)為，親友關(guān)系，仍然可以構(gòu)成斡旋受賄罪中的利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件；而且，這種關(guān)系造成的危害更大，應(yīng)作為從重情節(jié)處以刑罰。如果一概以親友關(guān)系不構(gòu)成斡旋受賄罪中的利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件論，勢(shì)必會(huì)使一些工于心計(jì)的犯罪分子逃避法律的制裁，更不利于對(duì)斡旋受賄罪的打擊。

三、離退休國(guó)家工作人員能否構(gòu)成斡旋受賄罪中的利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件。

離退休國(guó)家工作人員能否構(gòu)成斡旋受賄罪中的利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件在理論界和司法實(shí)踐中一直是個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題。劉家琛主編的《新刑法釋義》就認(rèn)為：離退休國(guó)家工作人員利用原職務(wù)影響收取賄賂，這種特殊形式的受賄與在職國(guó)家工作人員受賄的社會(huì)危害性相同，也是利用原有職權(quán)之便利條件達(dá)到受賄目的。因此認(rèn)為離退休國(guó)家工作人員構(gòu)成斡旋受賄罪中的利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件。其法律依據(jù)為兩高《解答》第三條第三項(xiàng)之規(guī)定。筆者對(duì)此持不同觀點(diǎn)。

首先，兩高《解答》施行于1989年11月6日，而現(xiàn)行《刑法》施行于1997年10月1日。眾所周知，我國(guó)刑法在溯及力上采用的是從舊兼從輕的原則，新法原則上不溯及既往，但新法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，則要按新法處理。97《刑法》并未將離退休國(guó)家工作人員列為受賄罪打擊的對(duì)象，因而其不宜構(gòu)成斡旋受賄罪的主體。

其次，兩高《解答》第三條第三項(xiàng)的規(guī)定是對(duì)我國(guó)79《刑法》和1988年全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》所做的擴(kuò)張解釋?zhuān)淠康氖菓椭坞x退休國(guó)家工作人員的腐敗行為。然而97《刑法》第三條明確規(guī)定了罪刑法定原則。由此看來(lái)，兩高的這種擴(kuò)張解釋顯然是與刑法的原則相悖。

再次，國(guó)家工作人員離退休后，自然失去了原有的職權(quán)和地位，也就無(wú)職可瀆，更別說(shuō)什么利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件。至于其他國(guó)家工作人員看在行為人原有的職權(quán)和地位的情份上，違法為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，屬典型的以情代法行為，可依法懲處或嚴(yán)厲打擊。

最后，在探討離退休國(guó)家工作人員能否構(gòu)成斡旋受賄罪中的利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件時(shí)要特別強(qiáng)調(diào)的一個(gè)問(wèn)題，就是行為人在離退休前通過(guò)其他國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，但其與請(qǐng)托人約定在其離退休以后再收受請(qǐng)托人的財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成斡旋受賄罪中的利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件。這是因?yàn)椋阂皇切袨槿藶檎?qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益時(shí)，憑借的是當(dāng)時(shí)本人擁有的職權(quán)或地位；二是其與請(qǐng)托人約定時(shí)其仍未離退休，身份上仍然符合斡旋受賄罪的主體要求；三是將這種行為列為打擊對(duì)象，可以有效的打擊規(guī)避法律的自作聰明者。

四、利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件的判斷標(biāo)準(zhǔn)

在司法實(shí)踐中，我們最終如何確定行為人是否構(gòu)成利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件呢？筆者認(rèn)為，我們可以從以下幾個(gè)方面來(lái)判斷。

（一）從行為人的角度來(lái)才考量。

1、行為人必須具有一定的職權(quán)或地位，并且這種職權(quán)或地位能夠直接或間接影響到瀆職的其他國(guó)家工作人員的意志。但如果行為人是利用離退休之前的職務(wù)所形成的影響，則不構(gòu)成利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件。

2、行為人在接受請(qǐng)托時(shí)是否明知必須利用自身的職權(quán)或地位的影響才能為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益。如不明知，則不存在故意，換言之，則在犯罪的主觀要件上不構(gòu)成斡旋受賄罪。

（二）從瀆職的其他國(guó)家工作人員的行為來(lái)考量。

瀆職的其他國(guó)家工作人員在為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益時(shí)，其是受行為人職權(quán)或地位的影響還是基于一種單純的人際關(guān)系。只有瀆職的其他國(guó)家工作人員是考慮到行為人的職權(quán)或地位時(shí)，行為人才可能構(gòu)成利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件，反之則不然。

（三）從請(qǐng)托人的角度來(lái)衡量。

請(qǐng)托人在委托行為人通過(guò)其他國(guó)家工作人員為其謀取不正當(dāng)利益時(shí)，看中的是行為人的職權(quán)或地位，而不是單純的利用親友關(guān)系。

綜上，斡旋受賄中對(duì)利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件，我們不能簡(jiǎn)單的歸結(jié)為單個(gè)詞語(yǔ)的解釋或說(shuō)明，而應(yīng)從上述幾個(gè)方面來(lái)尋求實(shí)質(zhì)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

[1]蘇惠漁：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年1月第1次修訂版，第875頁(yè)。

[2]劉家?。骸缎滦谭l文釋義》，人民法院出版社2002年9月第2版，第1791頁(yè)。

[3]張和松在《論斡旋罪若干有爭(zhēng)議的問(wèn)題》一文中就認(rèn)為，親屬關(guān)系、朋友關(guān)系依據(jù)兩高《解答》不構(gòu)成利用職權(quán)或地位形成的便利條件。載于《中央政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》1999年第2期，第38頁(yè)。

[4]直系血親：指具有直接血緣聯(lián)系的親屬。

旁系血親：指具有間接血緣聯(lián)系的親屬

擬制血親：指本無(wú)血緣關(guān)系，但法律認(rèn)為其地位與該種血親相同的親屬，為自然血親的補(bǔ)充，享有與自然血親相同的權(quán)利義務(wù)。

以上分別見(jiàn)法律出版社2004年版《法律辭典》，第868頁(yè)、465頁(yè)、453頁(yè)。