導(dǎo)語(yǔ)：公司法經(jīng)營(yíng)判斷原則研究論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

「內(nèi)容摘要」董事在為公司進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷活動(dòng)時(shí)，難免會(huì)造成公司利益的損害。這種損害的出現(xiàn)，一方面可能是因?yàn)楣径鲁鲇诠室饣蛘哌^(guò)失造成的，另一方面也可能是公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中各種難以避免的風(fēng)險(xiǎn)的體現(xiàn)。為了合理的分配這種經(jīng)營(yíng)上的風(fēng)險(xiǎn)，使得董事既要對(duì)因自己的過(guò)錯(cuò)而給公司造成的損失承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，又不至于使董事因?yàn)槲窇诌@種責(zé)任的承擔(dān)而不敢大膽的經(jīng)營(yíng)決策，就需要依據(jù)經(jīng)營(yíng)判斷原則來(lái)平衡公司與董事之間的利益。

「關(guān)鍵詞」公司、董事、經(jīng)營(yíng)判斷、經(jīng)營(yíng)判斷原則

一、問(wèn)題的提出

公司是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中重要的主體之一，作為一個(gè)營(yíng)利性的法人社團(tuán)，它本身一定意思表示的作出，是通過(guò)其內(nèi)部設(shè)立的各個(gè)機(jī)關(guān)來(lái)實(shí)現(xiàn)的。我國(guó)公司法規(guī)定，股東大會(huì)（股東會(huì)）是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，是決定公司意思的機(jī)關(guān)，對(duì)公司的有關(guān)重大事項(xiàng)享有決策權(quán)；董事會(huì)是公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)，除法律和公司章程規(guī)定應(yīng)由股東大會(huì)（股東會(huì)）決議的事項(xiàng)外，均應(yīng)由董事會(huì)決定；監(jiān)事會(huì)是公司的監(jiān)察機(jī)構(gòu)，為了公司的利益而享有監(jiān)察權(quán)。在公司的各機(jī)關(guān)中，董事會(huì)承擔(dān)著公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)及日常事務(wù)的處理工作，是公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)者。在公司的經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，因種種不確定因素的存在，使得公司承擔(dān)著市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)。從理論上講，公司的經(jīng)營(yíng)者即董事會(huì)應(yīng)該對(duì)因自己的經(jīng)營(yíng)決策而給公司造成的不利益承擔(dān)責(zé)任。但是顯而易見的是，如果讓公司的董事對(duì)所有因自己的經(jīng)營(yíng)決策而給公司造成的損失承擔(dān)責(zé)任，是極不公平的。在現(xiàn)代的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，各種情況瞬息萬(wàn)變，錯(cuò)綜復(fù)雜，信息的不充分，交易雙方力量的博弈，使得對(duì)公司董事不得作出任何使公司利益受損的決策的要求幾乎不可能完成。但是，在公司的經(jīng)營(yíng)決策過(guò)程中并不能排除確實(shí)存在有些不盡忠實(shí)、善良管理義務(wù)的董事不負(fù)責(zé)任，或者為牟取個(gè)人利益，而過(guò)失或故意的作出不適當(dāng)決策的情形。在這種情況下，為維護(hù)公司和股東的利益，懲罰不善良的董事，防止類似事件的發(fā)生，就有必要追究不善良董事的法律責(zé)任。然而公司的經(jīng)營(yíng)決策是一個(gè)專業(yè)性較強(qiáng)，并且沒(méi)有一個(gè)絕對(duì)正確標(biāo)準(zhǔn)的活動(dòng)。由法官認(rèn)定董事的經(jīng)營(yíng)決策是否恰當(dāng)往往會(huì)產(chǎn)生不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。因?yàn)檫@實(shí)際上是用法官的個(gè)人判斷來(lái)代替董事在經(jīng)營(yíng)上的商業(yè)判斷，而商業(yè)知識(shí)的專業(yè)性，董事在實(shí)際決策時(shí)對(duì)商業(yè)情況的預(yù)斷性，使得法官在事后審查時(shí)的判斷被認(rèn)為是不明智的，與董事當(dāng)時(shí)會(huì)得出的決策之間缺乏可比性，法官的這種判斷實(shí)際上只是一種“事后諸葛亮”式的判斷。為了解決保護(hù)公司利益與保護(hù)董事正常的經(jīng)營(yíng)判斷活動(dòng)之間的矛盾，使得既對(duì)不適當(dāng)作出決策的董事進(jìn)行懲罰，追究其法律責(zé)任，又能避免法官對(duì)董事的決策是否適當(dāng)作出不恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，美國(guó)的法官在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中形成了一項(xiàng)判例法規(guī)則，即經(jīng)營(yíng)判斷原則

二、經(jīng)營(yíng)判斷原則的意義

經(jīng)營(yíng)判斷原則是在美國(guó)長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中產(chǎn)生、發(fā)展起來(lái)的一項(xiàng)判例法規(guī)則，它的基本思想在于保護(hù)公司的董事，使其可以免于正常的經(jīng)營(yíng)判斷的責(zé)任負(fù)擔(dān)，并在此基礎(chǔ)上發(fā)展成為具有避免法院再為事后審查，以保護(hù)董事誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)判斷的功能的存在。[1]其目的是試圖在經(jīng)營(yíng)判斷失誤和法律上義務(wù)的違反之間畫出一條界限，從而減輕公司董事的法律責(zé)任負(fù)擔(dān)。有學(xué)者認(rèn)為經(jīng)營(yíng)判斷原則的具體目的有這么三項(xiàng)：（1）鼓勵(lì)公司經(jīng)營(yíng)中的風(fēng)險(xiǎn)承受，以鼓勵(lì)獲取更大的利益；（2）避免司法對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的不當(dāng)干預(yù)；（3）鼓勵(lì)董事積極履行職責(zé)。[1]

美國(guó)著名的《布萊克法律詞典》對(duì)經(jīng)營(yíng)判斷原則的表述是：“經(jīng)營(yíng)判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所做的商業(yè)決策是在沒(méi)有自我利益或自我交易的情況下所為的，且該決定是在掌握了相應(yīng)信息的基礎(chǔ)上，善意且誠(chéng)實(shí)的相信（honestbelief）該行為是符合公司的最佳利益的。這一原則在于保護(hù)公司董事或經(jīng)理，使他們能夠?qū)τ谠谄錂?quán)限范圍內(nèi)以善意且適當(dāng)?shù)淖⒁舛鵀榈臒o(wú)利益或有害于公司的交易行為，得以免除其法律責(zé)任?！?/p>

在理論上，經(jīng)營(yíng)判斷原則可以分解成兩個(gè)方面的意義，一是實(shí)體法上的意義，另一是程序法上的意義。

1.經(jīng)營(yíng)判斷原則的實(shí)體法意義

經(jīng)營(yíng)判斷原則的實(shí)體法意義是指法院在審查認(rèn)定公司董事是否應(yīng)對(duì)自己的經(jīng)營(yíng)決策失誤承擔(dān)責(zé)任時(shí)，所考慮并依據(jù)的是董事的經(jīng)營(yíng)決策是否是善意、適當(dāng)，并將尊重公司董事在適當(dāng)過(guò)程中所作的經(jīng)營(yíng)判斷，不以事后的客觀合理的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)該經(jīng)營(yíng)判斷進(jìn)行事后的審查，在該經(jīng)營(yíng)判斷最終證明是不合理或者錯(cuò)誤的時(shí)，只要獨(dú)立的公司董事在法律和章程授權(quán)的范圍內(nèi)所為的行為，是基于善意并盡了適當(dāng)?shù)淖⒁?，即使給公司造成了損失，其也不應(yīng)該受到非難，不應(yīng)因此承擔(dān)法律上的責(zé)任。

2.經(jīng)營(yíng)判斷原則的程序法意義

經(jīng)營(yíng)判斷原則在程序法意義主要是指其在程序上的推定，這是指具有獨(dú)立性的公司董事，其行為應(yīng)被推定為是具有善意和謹(jǐn)慎的注意的。其在性質(zhì)上是對(duì)主觀證明責(zé)任的一系列轉(zhuǎn)化。在具體的訴訟中，對(duì)于董事的經(jīng)營(yíng)判斷事項(xiàng)提起訴訟的原告將承擔(dān)提出證據(jù)證明董事的經(jīng)營(yíng)判斷是非善意與合理的的作出的責(zé)任。如果原告無(wú)法提出相應(yīng)的證據(jù)，那么董事的經(jīng)營(yíng)判斷將會(huì)被認(rèn)為是合理且善意作出的。

美國(guó)特拉華州最高法院在AronsonV.Lewis一案的判決中指出：“經(jīng)營(yíng)判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所作出得商業(yè)決策，是在信息掌握的基礎(chǔ)上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真實(shí)（honst）的相信其所為的行為是符合公司的最佳利益……在無(wú)裁量權(quán)濫用（absentanabuseofdiscretion）的情況下，法院將尊重董事們的經(jīng)營(yíng)判斷。原告應(yīng)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任而以相關(guān)事實(shí)來(lái)推翻這一推定?！盵2]

經(jīng)營(yíng)判斷原則適用于對(duì)公司管理層的行為所進(jìn)行的司法審查，并不是對(duì)公司本身行為的司法審查，它在程序法上是一種推定，即推定公司的董事是在掌握了相應(yīng)的信息的基礎(chǔ)上，善意、合理的進(jìn)行決策的，這種決策在當(dāng)時(shí)是最有利于公司利益的。只要原告無(wú)法證明公司董事的經(jīng)營(yíng)決策存在惡意或者過(guò)失，那么董事就不應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)任何法律責(zé)任。經(jīng)營(yíng)判斷原則實(shí)質(zhì)是法院不愿意介入到復(fù)雜多變的商業(yè)判斷中去，不愿意對(duì)涉及商業(yè)上種種特殊技能與專業(yè)知識(shí)的交易行為作出判斷的一種表現(xiàn)。[3]

三、經(jīng)營(yíng)判斷原則的依據(jù)

經(jīng)營(yíng)判斷原則是對(duì)董事的一種保護(hù)，使董事得以避免在經(jīng)營(yíng)決策時(shí)因?yàn)殡y以避免的失誤而對(duì)公司承擔(dān)的責(zé)任。其依據(jù)筆者認(rèn)為有以下幾項(xiàng)。

1.法律規(guī)定，董事對(duì)于公司負(fù)有忠實(shí)、善管的義務(wù)，對(duì)因違反義務(wù)而給公司造成的損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這是經(jīng)營(yíng)判斷原則法律上的依據(jù)。

忠實(shí)義務(wù)是指董事在經(jīng)營(yíng)管理公司事務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)積最大程度地實(shí)現(xiàn)和維護(hù)公司的利益，以公司的利益為自己行事的最高標(biāo)準(zhǔn)，在自身利益或者是與自己有厲害關(guān)系的利益與公司利益發(fā)生沖突時(shí)，董事仍然應(yīng)當(dāng)優(yōu)先維護(hù)公司的利益，不得為自己或他人的利益而損害公司利益。善管義務(wù)是指董事在管理公司事務(wù)時(shí)，必須以一個(gè)合理、謹(jǐn)慎的人在相似情形在應(yīng)有的謹(jǐn)慎、勤勉于技能來(lái)履行其職責(zé)，應(yīng)當(dāng)以一個(gè)善良管理人的注意來(lái)處理公司的事務(wù)。

董事作為公司執(zhí)行機(jī)關(guān)董事會(huì)的組成人員，在事實(shí)上是公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理者。

為避免董事因種種原因而損害公司的利益，規(guī)制董事的經(jīng)營(yíng)管理行為，現(xiàn)代各國(guó)公司法一般都規(guī)定了董事對(duì)公司應(yīng)負(fù)的忠實(shí)、善管義務(wù)。

我國(guó)公司法第五十九條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實(shí)履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利。董事、監(jiān)事、經(jīng)理不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)?！边@是我國(guó)公司法有關(guān)董事忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定。對(duì)于善管義務(wù)，我國(guó)公司法上雖然沒(méi)有像忠實(shí)義務(wù)那樣明文規(guī)定，但從公司法的相關(guān)條文中還是可以引申出董事是負(fù)有善管義務(wù)的[3]（P237）。

在美國(guó)法律界，一般將董事與公司的關(guān)系視為信托關(guān)系，根據(jù)這種關(guān)系，董事必須為公司的最大利益而行事，即董事必須忠實(shí)于公司；美國(guó)《修正標(biāo)準(zhǔn)公司法》第8.30條則即規(guī)定，董事在履行義務(wù)時(shí)必須做到以下幾點(diǎn)：（1）善意；（2）以處于相似地位的普通謹(jǐn)慎之人在類似情形下所應(yīng)盡到的注意；（3）以其合理相信的符合公司最佳利益的方式行事，即董事應(yīng)當(dāng)善管公司事務(wù)。

基于董事對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)與善管的義務(wù)，在董事于經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)因未盡忠實(shí)、善管義務(wù)，從而給公司造成損失時(shí)，董事應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任；相反，如果在董事于經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)非因未盡忠實(shí)、善管義務(wù)，而給公司造成損失時(shí)，董事就不應(yīng)該對(duì)公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

2.經(jīng)營(yíng)判斷失誤在公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中是無(wú)法避免的，是經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的必要成本。

商業(yè)環(huán)境是復(fù)雜多變，難以透徹認(rèn)識(shí)的，它充滿著不確定性。在這樣一個(gè)環(huán)境中，公司的主要經(jīng)營(yíng)者即董事，往往必須迅速作出經(jīng)營(yíng)決策。在這種情況下，董事不可能對(duì)所有影響公司決策的事項(xiàng)都有著清楚正確的認(rèn)識(shí)，公司董事只能在一個(gè)相對(duì)清楚的條件下作出判斷，“人非圣賢，孰能無(wú)過(guò)”，所以經(jīng)營(yíng)判斷的失誤對(duì)董事來(lái)說(shuō)是在所難免的。

在經(jīng)營(yíng)判斷的失誤是無(wú)法避免的情況下，再要求董事對(duì)一切因自己失誤而給公司造成的損失承擔(dān)法律責(zé)任，無(wú)疑是極不公平的。不分情況的要求董事對(duì)因自己的行為而給公司造成的損失承擔(dān)責(zé)任，只會(huì)打擊董事經(jīng)營(yíng)管理的積極性，阻礙公司的經(jīng)營(yíng)，延誤商業(yè)機(jī)會(huì)，抑制經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，從而損害社會(huì)的整體利益。[4]

3.在日后的訴訟中，由法官認(rèn)定當(dāng)時(shí)公司經(jīng)營(yíng)判斷正確與否缺乏合理性。

首先，公司董事在作出經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)，所掌握的資料往往并不是十分充分和正確的，而且常常為公司的利益又必須立即作出判斷。而在訴訟時(shí)，當(dāng)時(shí)的各種相關(guān)資料往往已經(jīng)完備，而且是正確的，法官在判斷當(dāng)時(shí)的決策是否恰當(dāng)時(shí)也很少會(huì)存在時(shí)間的急迫性，在這樣一種情況下來(lái)認(rèn)定當(dāng)時(shí)的經(jīng)營(yíng)判斷是否恰當(dāng)，從而決定董事責(zé)任的有無(wú)，顯然是不公平的。

其次，商業(yè)上的經(jīng)營(yíng)判斷是具有很強(qiáng)的專業(yè)性的，法官作為法律專家，并不必然具有充分的商業(yè)知識(shí)，缺乏進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷的能力與技術(shù)。相對(duì)于董事來(lái)說(shuō)，法官在商業(yè)上無(wú)疑是一個(gè)外行，而由一個(gè)外行來(lái)認(rèn)定一個(gè)專業(yè)人士的行為是否恰當(dāng)顯然不合適。

再次，將公司經(jīng)營(yíng)判斷的事項(xiàng)交由法院審查，實(shí)際上是認(rèn)為法官的經(jīng)營(yíng)判斷能力強(qiáng)于公司的董事，并將產(chǎn)生法院代替董事會(huì)，由法院決定公司經(jīng)營(yíng)的狀況的出現(xiàn)。這種情況是違背私法自治原則的。

四、經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用要件

經(jīng)營(yíng)判斷原則是由美國(guó)法院通過(guò)一系列的相關(guān)判決發(fā)展起來(lái)的。法官在各個(gè)具體案件中提出經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用條件。雖然美國(guó)實(shí)行判例法制度，遵循先例是法官在司法活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵守的要求，但法官在審判案件時(shí)還是享有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)的，可以根據(jù)實(shí)際情況靈活處理案件，所以法院在各個(gè)案件中所提出的經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用條件也不盡相同，其觀點(diǎn)也存在不一致之處。

美國(guó)法學(xué)會(huì)（AmericanLawInstitute，ALI）在1994年的《公司治理原則：分析和建議》（PrinciplesofCorporateGovernance：AnalysisandRecommendations）中，通過(guò)對(duì)相關(guān)法院判決的分析整理，認(rèn)為：“（經(jīng)營(yíng)判斷原則）是為董事或經(jīng)理在掌握充分信息的的情況下，合理相信是對(duì)公司最有利的經(jīng)營(yíng)判斷所提供的一個(gè)安全港?！逼渫瑫r(shí)規(guī)定：“依善意而進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷的董事或經(jīng)理，如果符合下列規(guī)定，就已完成善意義務(wù)：（1）與其所進(jìn)行的經(jīng)營(yíng)判斷沒(méi)有厲害關(guān)系；（2）已合理的相信其已獲得在當(dāng)時(shí)條件下所能掌握的相關(guān)信息；（3）合理的相信其所為的經(jīng)營(yíng)判斷是最有利于公司的?！?/p>

在我國(guó)學(xué)者目前對(duì)該原則適用條件的研究中，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院劉俊海先生認(rèn)為經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用應(yīng)具備以下五項(xiàng)條件：（1）董事的行為只限于經(jīng)營(yíng)判斷的場(chǎng)合；（2）董事遵守了忠實(shí)義務(wù)，經(jīng)營(yíng)判斷中不含有其個(gè)人利益與公司利益之間的沖突；（3）董事獲取的據(jù)以作出經(jīng)營(yíng)判斷的信息在當(dāng)時(shí)有理由被其認(rèn)為是充分和準(zhǔn)確的；（4）董事有充分理由認(rèn)為其經(jīng)營(yíng)判斷最為符合公司利益；（5）董事在作出經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)不存有重大過(guò)失。[4]（P436）

對(duì)于經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用條件，筆者認(rèn)為從主客觀等方面分析，應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

1.適用的主體要件：不應(yīng)局限于董事，還包括經(jīng)理等其他有經(jīng)營(yíng)決策權(quán)的公司決策者

經(jīng)營(yíng)判斷原則最初的目的在于保護(hù)公司的董事，使其免于因經(jīng)營(yíng)判斷而產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)。其適用范圍首先就是公司的董事。其次，在現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)中，經(jīng)理也處于公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理者的地位，他們也承擔(dān)著公司一定的經(jīng)營(yíng)判斷職責(zé)。從保護(hù)公司經(jīng)營(yíng)者的立場(chǎng)出發(fā)，筆者認(rèn)為經(jīng)營(yíng)判斷原則的意義在于使公司對(duì)其業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的判斷能靈活適應(yīng)于復(fù)雜的商業(yè)環(huán)境，避免法院不當(dāng)?shù)氖潞髮彶椋栽诠镜慕?jīng)營(yíng)判斷是公司中有權(quán)利的人作出的情況下，不管該權(quán)利人是不是公司的董事，都有經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用，其都可以成為經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用主體。同理，經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用主體也應(yīng)包括有權(quán)對(duì)公司事項(xiàng)進(jìn)行判斷決策的公司股東和監(jiān)事。只有這樣才能最大限度的發(fā)揮該原則的功能，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

2.適用的客觀要件：董事須進(jìn)行了經(jīng)營(yíng)判斷行為，且在行為時(shí)須不存在其自身利益與公司利益沖突的情形。

（1）董事的經(jīng)營(yíng)判斷行為。

經(jīng)營(yíng)判斷原則的目的在于保護(hù)董事，使其免于承擔(dān)因合理、善意的經(jīng)營(yíng)決策而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。，以調(diào)和其權(quán)利與責(zé)任之間的關(guān)系。因此該原則并非適用于董事的所有行為，只有在董事的行為是經(jīng)營(yíng)判斷行為時(shí)，才有適用的可能

美國(guó)紐約州最高法院在CaseyV.WoodruffInc.一案的判決中指出：“公司董事如果是在行使其經(jīng)營(yíng)判斷權(quán)的前提下進(jìn)行的決策，那么法院是不會(huì)干涉的。”這清楚的表明經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用必須以涉及經(jīng)營(yíng)判斷行為作為前提條件。[5]

而所謂公司經(jīng)營(yíng)判斷行為，應(yīng)當(dāng)是指為開展公司業(yè)務(wù)而進(jìn)行的各種決策行為，具體應(yīng)包括公司的投資、發(fā)行證券、合并、分立、購(gòu)買原材料、出售產(chǎn)品或資產(chǎn)等的決策行為。

（2）董事在行為時(shí)不存在其自身利益與公司利益沖突的情形。

經(jīng)營(yíng)判斷原則產(chǎn)生的一個(gè)重要前提是認(rèn)為公司董事是為公司的最大利益進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷的。公司董事在進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)，如果存在董事的自身利益和公司利益的沖突，那么與公司發(fā)生利益沖突的董事應(yīng)當(dāng)選擇回避，即不參與經(jīng)營(yíng)判斷，否則具有自身特殊利益的董事一般難以公平、合理與善意的為公司利益進(jìn)行決策，難以實(shí)現(xiàn)公司利益的最大化，此時(shí)經(jīng)營(yíng)判斷原則存在的前提條件就不復(fù)存在了，其也不再具有意義，因此，在董事自身利益和公司利益存在沖突的情況下，或者因董事沒(méi)有進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷而無(wú)需適用該原則，或者因缺乏該原則產(chǎn)生的前提而無(wú)法適用該原則。

在判斷董事與公司之間是否存在利益沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)從董事是否與該經(jīng)營(yíng)決策具有利害關(guān)系以及董事在決策時(shí)是否具有獨(dú)立性兩方面來(lái)認(rèn)定。即一方面公司董事必須不屬于交易當(dāng)事人的一方，沒(méi)有為謀求個(gè)人利益而從中獲得任何不適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益，并且從交易中所產(chǎn)生的利益應(yīng)當(dāng)完全歸屬于公司所有；另一方面，董事的經(jīng)營(yíng)判斷，應(yīng)當(dāng)以自己所掌握的資料為基礎(chǔ)，以實(shí)現(xiàn)公司利益最大化為目標(biāo)，根據(jù)自己的智識(shí)，自主的作出判斷，而不應(yīng)考慮其他的各種無(wú)關(guān)因素。

3.適用的主觀要件：董事在進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)須為善意并且沒(méi)有過(guò)失。

（1）董事須為善意

公司法上的善意是一種主觀的狀態(tài)，這種狀態(tài)要求董事在進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守商業(yè)道德，以實(shí)現(xiàn)公司的最大利益為出發(fā)點(diǎn)，誠(chéng)實(shí)、理性的相信自己的行為是最符合公司利益的。而不能以損害公司利益為目的的行事。

因?yàn)樯埔馐且环N主觀狀態(tài)，這種狀態(tài)如何，除本人外，他人難以直接了解，筆者認(rèn)為在認(rèn)定董事是否是善意時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮董事是否與公司存在利益沖突，有無(wú)違法行為以及所作出的決策是否理性等內(nèi)容，通過(guò)引進(jìn)善意第三人這一中介，對(duì)董事的行為與善意第三人在相同條件下會(huì)作出的行為進(jìn)行比較，來(lái)間接的推定董事是否善意。在董事作出了一個(gè)善意的第三人不應(yīng)該作出的違法或非理性的行為時(shí)，可以認(rèn)定董事是非善意的。

（2）董事須是沒(méi)有過(guò)失的

所謂董事沒(méi)有過(guò)失，是指董事在進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)盡了合理的注意，勤勉、負(fù)責(zé)的收集到了對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)判斷有相當(dāng)影響的信息，并對(duì)這些信息在經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)給予了適當(dāng)?shù)姆治隹紤]，即董事必須在掌握充分的信息，并理性的對(duì)待這些信息的情況下進(jìn)行的經(jīng)營(yíng)判斷才應(yīng)該被認(rèn)為是沒(méi)有過(guò)失的。

（3）董事經(jīng)營(yíng)判斷中存在惡意與過(guò)失的表現(xiàn)

在認(rèn)定董事是否存在過(guò)失時(shí)，，應(yīng)當(dāng)從董事在決策前是否進(jìn)行了充分的信息收集活動(dòng)，在決策過(guò)程中是否經(jīng)過(guò)了充分的論證，是否向相關(guān)方面專家進(jìn)行了必要的咨詢，是否存在濫用決策權(quán)的行為等問(wèn)題方面加以考慮。凡是在進(jìn)行決策判斷時(shí)所需的信息、知識(shí)掌握得不充分，決策的作出過(guò)于倉(cāng)促或者濫用表決權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定此時(shí)董事是存在惡意或者過(guò)失的。

①董事進(jìn)行經(jīng)營(yíng)決策時(shí)未進(jìn)行充分的信息收集

信息是進(jìn)行各種決策的基礎(chǔ)，董事在進(jìn)行經(jīng)營(yíng)時(shí)，只有掌握了充分的信息，才能做出最合理的決策。如果董事的決策是沒(méi)有充分的信息為基礎(chǔ)的，那么董事的行為無(wú)異于賭博，這將對(duì)公司利益造成極大的風(fēng)險(xiǎn)。董事作為公司的經(jīng)營(yíng)管理人員，以維護(hù)公司利益為己任，這要求董事在為公司賺取利益的同時(shí)，要盡可能的避免使公司利益遭受不必要的損失，使公司免于承擔(dān)不確定的風(fēng)險(xiǎn)，而在董事未進(jìn)行充分的信息收集而決策時(shí)，公司顯然是處于一種不確定的風(fēng)險(xiǎn)之中。為此，董事必須收集到充分的信息，如果董事違反了這一要求，那么他就難以稱得上善意，難以避免存在過(guò)失地責(zé)難。

至于信息收集到何種程度才稱得上充分，筆者認(rèn)為至少應(yīng)符合下列兩項(xiàng)要求中的一項(xiàng)：一是其余信息的收集客觀上已不可能或者雖能獲得但將付出不合理的代價(jià)，另一是相對(duì)于所要決策的事項(xiàng)，已收集信息足以保證做出合適的決策，其余信息對(duì)需決策事項(xiàng)影響不大。在董事收集的信息符合任一條件時(shí)，可以認(rèn)定董事進(jìn)行了充分的信息收集。

②董事的經(jīng)營(yíng)決策未進(jìn)行充分論證

商業(yè)經(jīng)營(yíng)處處充滿風(fēng)險(xiǎn)，董事在進(jìn)行經(jīng)營(yíng)決策時(shí)，僅僅掌握著充分的信息是不夠的，還必須在此基礎(chǔ)上集思廣益，對(duì)各種可能性進(jìn)行充分論證，找出最優(yōu)的方案，才能實(shí)現(xiàn)公司利益的最大化。在商業(yè)經(jīng)營(yíng)中，任何武斷、草率的決策，都是對(duì)公司利益極大的威脅，都是其決策人不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)。

董事的經(jīng)營(yíng)決策是否進(jìn)行了充分論證，可以從該決策是否有相應(yīng)的調(diào)查、可行性分析報(bào)告，是否經(jīng)過(guò)董事會(huì)充分的討論，決策的做出是否遵循了相應(yīng)程序等方面予以認(rèn)定。，

③董事存在濫用決策權(quán)的行為

董事在管理公司事務(wù)的過(guò)程中，對(duì)有關(guān)事項(xiàng)享有決策權(quán)。這種決策權(quán)是一種自由裁量權(quán)。所謂濫用決策權(quán)，是指不合理或者不合法的行使決策權(quán)。

董事對(duì)公司負(fù)有善管的義務(wù)，對(duì)公司事務(wù)應(yīng)當(dāng)以一個(gè)善良管理人的注意進(jìn)行管理。在董事的經(jīng)營(yíng)判斷從一個(gè)善良管理人的角度看來(lái)是不合理、缺乏理性的時(shí)候，或者其經(jīng)營(yíng)判斷是違反法律時(shí)，就可以認(rèn)定董事是濫用決策權(quán)，在這時(shí)，已不存在對(duì)董事的經(jīng)營(yíng)決策活動(dòng)進(jìn)行保護(hù)的合理性，董事應(yīng)當(dāng)對(duì)因此給公司造成的損失承擔(dān)法律責(zé)任。

法院在審查董事是否存在濫用決策權(quán)時(shí)，是站在一個(gè)善良管理人的角度來(lái)認(rèn)定的，這時(shí)法院實(shí)際上對(duì)董事的經(jīng)營(yíng)判斷進(jìn)行了實(shí)質(zhì)審查。經(jīng)營(yíng)判斷原則是為了保護(hù)董事合法、理性的經(jīng)營(yíng)判斷行為，為避免董事濫用決策權(quán)，規(guī)避法律，應(yīng)當(dāng)允許法院對(duì)董事的經(jīng)營(yíng)判斷進(jìn)行適度的是指審查。

4.有關(guān)證明責(zé)任的問(wèn)題

證明責(zé)任包括主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任兩方面內(nèi)容。主觀證明責(zé)任也稱為提供證明責(zé)任、訴訟上的證明責(zé)任，是指哪一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)具體的要件事實(shí)進(jìn)行證明?？陀^證明責(zé)任證明風(fēng)險(xiǎn)、判定的風(fēng)險(xiǎn)，是指如果當(dāng)訴訟中的一項(xiàng)事實(shí)主張最終不能被證明時(shí)，即在法官自己對(duì)該事實(shí)的存在與否始終不清楚的情況下，由何方當(dāng)事人承擔(dān)不利后果的問(wèn)題。[6]

如前所述，經(jīng)營(yíng)判斷原則在程序法上被認(rèn)為是一種程序上的推定，即具有獨(dú)立性的公司董事，其行為應(yīng)被推定為是具有善意和謹(jǐn)慎的注意的。基于保護(hù)公司董事的出發(fā)點(diǎn)，在經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用中，美國(guó)司法界一致認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)證明責(zé)任，即由原告提供證據(jù)，以證明作為被告的董事應(yīng)當(dāng)就其經(jīng)營(yíng)判斷的失誤向公司承擔(dān)賠償責(zé)任。

美國(guó)法律協(xié)會(huì)（AmericanLawInstitute，ALI）在1994年的《公司治理原則：分析和建議》（PrinciplesofCorporateGovernance：AnalysisandRecommendations）第4.01條（d）款中指出：“如果原告股東在本條規(guī)定下，對(duì)董事或者經(jīng)理違反注意義務(wù)的行為提起訴訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任?！?/p>

美國(guó)特拉華州最高法院在AronsonV.Lewis一案的判決中明確指出：“經(jīng)營(yíng)判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所作出得商業(yè)決策，是在信息掌握的基礎(chǔ)上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真實(shí)（honst）的相信其所為的行為是符合公司的最佳利益……在無(wú)裁量權(quán)濫用（absentanabuseofdiscretion）的情況下，法院將尊重董事們的經(jīng)營(yíng)判斷。原告應(yīng)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任而以相關(guān)事實(shí)來(lái)推翻這一推定?！?/p>

五、結(jié)束語(yǔ)：對(duì)構(gòu)建我國(guó)經(jīng)營(yíng)判斷原則的建議

經(jīng)營(yíng)判斷原則的目的在于保護(hù)公司董事的利益，使董事避免承擔(dān)因正常的經(jīng)營(yíng)判斷活動(dòng)使公司利益受損的風(fēng)險(xiǎn)。但是這一原則從另一個(gè)角度看，也是對(duì)公司利益的一種保護(hù)。在公司董事因自己的經(jīng)營(yíng)判斷行為使公司利益受損的情況下，只要其不符合經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用要件，那么董事就要對(duì)公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

在我國(guó)目前的公司實(shí)務(wù)中，有關(guān)公司董事是否應(yīng)對(duì)其經(jīng)營(yíng)決策給公司造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任的糾紛時(shí)常發(fā)生。如何處理好這些糾紛，使得既能鼓勵(lì)董事大膽經(jīng)營(yíng)，避免董事對(duì)正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)不當(dāng)?shù)呢?zé)任，又能阻止董事利用職權(quán)惡意的損害公司利益，是一個(gè)相當(dāng)棘手得問(wèn)題。經(jīng)營(yíng)判斷原則從一般的商業(yè)事實(shí)出發(fā)，較好地平衡了董事和公司之間的利益，是妥善地解決這一問(wèn)題的一條可行途徑。

筆者認(rèn)為要在我國(guó)司法實(shí)踐中引進(jìn)經(jīng)營(yíng)判斷原則，一個(gè)重要的前提條件就是在我國(guó)公司法中明確公司的董事等管理人員對(duì)公司負(fù)有善管義務(wù)。我國(guó)現(xiàn)行的公司法中沒(méi)有董事善管義務(wù)的明確規(guī)定，雖然有學(xué)者主張從公司法的相關(guān)規(guī)定中可以推出董事對(duì)公司負(fù)有善管義務(wù)，但這種推出的義務(wù)畢竟不明確，存在一定的模糊性，容易引發(fā)爭(zhēng)議。為使經(jīng)營(yíng)判斷原則有法律上的明確依據(jù)，避免爭(zhēng)議，有必要在公司法中明確宣示公司董事對(duì)公司負(fù)有善管義務(wù)。

對(duì)經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用要件，筆者認(rèn)為因目前對(duì)其的整理、歸納還相當(dāng)瑣碎，大多是對(duì)具體情形的表述，在未進(jìn)行充分總結(jié)歸納之前，不宜直接規(guī)定在公司法中，以免造成法律條文的雜亂與擁腫。但考慮到審判實(shí)踐的需要，為使經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用有一個(gè)相對(duì)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，避免法院作出相互矛盾的裁判，可以考慮在最高法院的司法解釋中規(guī)定若干具體的適用要件，待條件成熟時(shí)再將其適用要件規(guī)定于公司法中。

注釋：

[1]戴志杰：《公司法上經(jīng)營(yíng)判斷法則之研究》[J]：載于《月旦法學(xué)雜志》「臺(tái)灣」2004年第3期。

[2]AronsonV.Lewis，473A.2d805（1984Del.LEXIS305）。

[3]錢衛(wèi)清：《公司訴訟――公司司法救濟(jì)方式新論》[M]，北京：人民法院出版社2004年1月第一版，第245頁(yè)。

[4]劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》[M]，北京：法律出版社2004年1月第二版，第435頁(yè)。

[5]CaseyV.Woodruffetal，Supra，n.37，pp.207-208。

[6]漢斯·普維庭著，吳越譯：《現(xiàn)代證明責(zé)任問(wèn)題》[M]，北京：法律出版社2000年9月第一版，第10－12頁(yè)。