導(dǎo)語(yǔ)：公司登記的法律問(wèn)題研究論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[內(nèi)容提要]公司設(shè)立登記是公司運(yùn)營(yíng)過(guò)程中首要的法律行為。在我國(guó)，公司設(shè)立登記的法律后果直接表現(xiàn)為《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》的簽發(fā)和領(lǐng)取，與此同時(shí)，《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》的吊銷又是我國(guó)工商行政管理機(jī)關(guān)用以調(diào)控公司行為常用的行政處罰手段。對(duì)于公司設(shè)立登記的法律性質(zhì)和法律效力的不同理解直接影響著對(duì)公司《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》功能的認(rèn)識(shí)，進(jìn)而影響著對(duì)吊銷《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》的法律后果的司法認(rèn)定，因此，公司設(shè)立登記的法律分析具有一定的實(shí)踐指導(dǎo)意義。

[關(guān)鍵詞]設(shè)立登記、行政行為、民事行為、民事主體資格

一、公司設(shè)立登記的相關(guān)法律規(guī)定及其闡釋

我國(guó)《民法通則》、《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》和《公司登記管理?xiàng)l例》中都有關(guān)于公司設(shè)立登記的規(guī)定。

《民法通則》第41條第一款規(guī)定：“全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)有符合國(guó)家規(guī)定的資金數(shù)額，有組織章程、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所，能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得法人資格?！钡诙钜?guī)定：“在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和外資企業(yè)，具備法人條件的依法經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記取得中國(guó)法人資格。”

《民法通則》第51條規(guī)定：“企業(yè)之間或企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營(yíng)，組成新的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任、具備法人條件的，經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得法人資格?！?/p>

根據(jù)《民法通則》的上述兩條規(guī)定可以看出，公司作為一種企業(yè)法人，在程序上只要“經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記”，就可以“取得法人資格”。主管機(jī)關(guān)的核準(zhǔn)登記是公司取得獨(dú)立的民事法律主體資格的充分且必要的條件。至于主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的具體標(biāo)準(zhǔn)、依據(jù)和程序以及核準(zhǔn)登記這種法人資格是以何種具體形式表現(xiàn)出來(lái)或予以證明，作為“調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”的純粹的私法，《民法通則》對(duì)此不宜作出規(guī)定，也沒有作出規(guī)定。換言之，《民法通則》僅僅是因?yàn)閷⑵湔{(diào)整的法律關(guān)系的主體定位于公民和法人，所以才有必要對(duì)公民和法人作一個(gè)概括的說(shuō)明。公民作為自然人，其民事主體資格是基于出生這一法律事件而產(chǎn)生：“法人”作為法律擬制的人，其民事主體資格則是基于法律擬制的行為而產(chǎn)生。這種“法律擬制”的行為，在世界各國(guó)的實(shí)踐中通常表現(xiàn)為由具有公共性質(zhì)的社會(huì)組織機(jī)構(gòu)或國(guó)家機(jī)關(guān)進(jìn)行注冊(cè)或登記，通過(guò)這種注冊(cè)或登記賦予一個(gè)組織以法律擬制的獨(dú)立“人格”。

《民法通則》第45條規(guī)定：“企業(yè)法人終止，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記并公告?！?/p>

聯(lián)系前文有關(guān)取得企業(yè)法人資格的規(guī)定可知，這條規(guī)定的合理解釋是，企業(yè)法人只有在向登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記和公告之后，其民事主體資格才消滅。換言之，只要企業(yè)法人登記的效力還在，公司的民事主體資格就一直存在。

《民法通則》第42條規(guī)定：“企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)?！钡?9條規(guī)定第一項(xiàng)規(guī)定，企業(yè)法人超出登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍從事非法經(jīng)營(yíng)的，除法人承擔(dān)責(zé)任外，對(duì)法定代表人可以給予行政處分、罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。按照該條文的字面意思，核準(zhǔn)登記的法律意義還包括對(duì)企業(yè)法人經(jīng)營(yíng)能力的界定，超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍即構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)。但仔細(xì)分析條文所涉及的法律主體及規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，就不難發(fā)現(xiàn)，《民法通則》第49條的規(guī)定實(shí)際上明顯違反了其在“基本原則”一章為自己界定的調(diào)整范圍。作為一部典型的私法，《民法通則》不應(yīng)當(dāng)規(guī)定追究企業(yè)法人的行政責(zé)任和刑事責(zé)任的情形。盡管由此體現(xiàn)出當(dāng)時(shí)的立法者借助行政機(jī)關(guān)的核準(zhǔn)登記來(lái)確定企業(yè)法人的行為能力的意圖，但該法的其他條文中，既未明確規(guī)定企業(yè)法人的行為能力以核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍為限，也沒有在羅列的無(wú)效民事行為條款中明確將企業(yè)法人超出經(jīng)營(yíng)范圍的經(jīng)營(yíng)行為列入其中。并且，在理論上，企業(yè)法人的行為能力不僅包括實(shí)體法上的行為能力，還包括程序法上是行為能力，最典型的如訴訟能力，即使是實(shí)體法上的行為能力也大大超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍，因?yàn)槠髽I(yè)法人的生存和發(fā)展所涉及的實(shí)體法領(lǐng)域決并不以經(jīng)營(yíng)范圍所列舉的事項(xiàng)為限。在廣告、保險(xiǎn)、侵權(quán)、社會(huì)捐贈(zèng)等諸多領(lǐng)域，企業(yè)法人的合法行為背后實(shí)際上具有更多的權(quán)利能力和行為能力支撐。在實(shí)踐中，考慮到交易安全的需要，司法機(jī)關(guān)在審理案件時(shí)也并非是將所有超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍的民事行為認(rèn)定為無(wú)效，特別是在合同已經(jīng)實(shí)際履行完畢的情形下；所謂的超出經(jīng)營(yíng)范圍構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)的情形，通常是指沒有特許經(jīng)營(yíng)的資格而從事了必須經(jīng)特許才可從事的特定的經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)，僅在此等特殊情形下，特許經(jīng)營(yíng)范圍才具有賦予特定企業(yè)法人特殊的行為能力的法律意義。

簡(jiǎn)言之，公司設(shè)立登記在私法上的最主要的意義僅僅在于-賦予并證明公司作為法律所擬制的“人”所具有的類似自然人的獨(dú)立的民事主體資格，而不論公司設(shè)立登記以何種具體形式表現(xiàn)出來(lái)；主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍僅在極少數(shù)的情形下，作為判斷公司所為民事行為的有效與否的標(biāo)準(zhǔn)之一。

《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》與《公司登記管理?xiàng)l例》有關(guān)公司設(shè)立登記的主要規(guī)定如下：

《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第3條第一款規(guī)定：“申請(qǐng)企業(yè)法人登記，經(jīng)企業(yè)法人登記主管機(jī)關(guān)審核，準(zhǔn)予登記注冊(cè)的，領(lǐng)取《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，取得法人資格，其合法權(quán)益受國(guó)家法律保護(hù)?！钡诙钜?guī)定：“依法需要辦理企業(yè)法人登記的，未經(jīng)企業(yè)法人登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊(cè)，不得從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)?！?/p>

《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第16條第一款規(guī)定：“申請(qǐng)企業(yè)法人開業(yè)登記的單位，經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊(cè)，領(lǐng)取《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》后，企業(yè)即告成立。企業(yè)法人憑據(jù)《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》可以刻制公章、開立銀行帳戶、簽訂合同，進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)?！?/p>

《公司登記管理?xiàng)l例》第3條第一款規(guī)定：“公司經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)依法核準(zhǔn)登記，領(lǐng)取《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，方取得企業(yè)法人資格?！钡诙钜?guī)定：“自本條例施行之日起設(shè)立公司，未經(jīng)公司登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的，不得以公司名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。”

《公司登記管理?xiàng)l例》第22條規(guī)定：“經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)設(shè)立登記并發(fā)給《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，公司即告成立。公司憑公司登記機(jī)關(guān)核發(fā)的《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》刻制印章，開立銀行帳戶，申請(qǐng)納稅登記。”

與《民法通則》所具有的純私法性質(zhì)不同的是，從調(diào)整對(duì)象的角度看，《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》和《公司登記管理?xiàng)l例》屬于純粹的公法。它們立足行政機(jī)關(guān)管理的實(shí)際，較為詳盡地規(guī)定了作為相對(duì)方企業(yè)法人包括公司，在營(yíng)運(yùn)過(guò)程中所應(yīng)當(dāng)履行的公法上的登記義務(wù)及其法律后果，以及作為行政主體的行政機(jī)關(guān)行使行政管理權(quán)，進(jìn)行工商登記的程序、條件或標(biāo)準(zhǔn)。因此，在設(shè)立登記方面，《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》和《公司登記管理?xiàng)l例》較之《民法通則》，更為具體地規(guī)定了公司作為企業(yè)法人，其設(shè)立登記的直接的法律后果和表現(xiàn)形式，即領(lǐng)取《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》之后，公司才告成立，才取得法人資格和經(jīng)營(yíng)資格，才有資格刻制印章、開立銀行帳戶、申請(qǐng)納稅登記。簡(jiǎn)言之，僅在公法上，簽發(fā)和領(lǐng)取《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》才占據(jù)公司設(shè)立登記的核心地位，具有實(shí)體法上的意義；在私法領(lǐng)域，《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》只具有程序法上的意義，即作為公司具有法人資格的證明。二、公司設(shè)立登記的法律性質(zhì)和法律效力

盡管公司設(shè)立登記在公法和私法上均有上述相關(guān)規(guī)定，但并不能當(dāng)然地認(rèn)為公司設(shè)立登記就是兼有公法性質(zhì)和私法性質(zhì)的混合行為。行為的性質(zhì)不同，受到的調(diào)整規(guī)則也就不同；調(diào)整的規(guī)則不同，對(duì)行為效力的認(rèn)定及其所產(chǎn)生的法律后果也就不同。因此公司設(shè)立登記的法律性質(zhì)問(wèn)題在公司法領(lǐng)域大有考究的必要。

公司設(shè)立登記的性質(zhì)之爭(zhēng)主要集中于它是行政行為還是民事行為，或者是兼有兩種性質(zhì)的混合行為。

在公法上，判斷一個(gè)行為是不是行政行為，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考察：一是行為的主體，行政行為的主體必須是依法享有行政權(quán)力、履行一定行政管理職能的國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)家機(jī)關(guān)內(nèi)部特定的機(jī)構(gòu)以及被授權(quán)或受委托的社會(huì)組織；二是行為的權(quán)利或權(quán)力屬性，作出行政行為所憑借的法律支撐是國(guó)家行政權(quán)，這種權(quán)力具有職權(quán)和職責(zé)雙重性，是不得任意處分的；三是行為的法律效果，行政行為是行政公權(quán)力作用于公民或法人私權(quán)利的行為，必定對(duì)公民或法人的私權(quán)利產(chǎn)生一定的影響，這種影響往往具有某種程度上的廣泛性。

與此相對(duì)應(yīng)，行政行為與民事行為的區(qū)別也可以從以上三方面進(jìn)行考慮。首先，民事行為是發(fā)生在平等主體之間的，基于這種平等，當(dāng)事人雙方可以自愿協(xié)商設(shè)立、變更或終止雙方之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系；而行政行為的主體雙方地位是不平等的，一方因?yàn)樘幱诖砉怖婧蛧?guó)家利益的應(yīng)然地位，而享有一定的優(yōu)先權(quán)、優(yōu)益權(quán)，其意思表示具有一定的主導(dǎo)性，另一方則處于被管理的地位，其意思表示具有服從性。其次，民事行為作出的法律依據(jù)是私法上的權(quán)利義務(wù)，受到私法的調(diào)整，當(dāng)事人雙方可以充分協(xié)商根據(jù)意思自治來(lái)重新調(diào)整雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，行為合法所著重強(qiáng)調(diào)的是實(shí)體上的真意性，而行政行為作出的依據(jù)是公法上的權(quán)力義務(wù)，受到公法的調(diào)整，行為的作出通常受到法律的嚴(yán)格規(guī)制，著重強(qiáng)調(diào)的往往是程序上的合法性。再次，民事行為的法律效果的影響范圍往往只在一部分私人主體之間發(fā)生，不具有廣泛性，而行政行為則不然。

在我國(guó)，公司設(shè)立登記由申請(qǐng)、受理、審查、核準(zhǔn)、發(fā)照和公告等程序組成。這一系列的行為主要發(fā)生在公司的設(shè)立人或發(fā)起人與工商行政管理機(jī)關(guān)之間。誠(chéng)然，并非行政機(jī)關(guān)作出的行為都是行政行為，但是從以上三方面進(jìn)行綜合考量，公司設(shè)立登記行為可以認(rèn)定是行政行為。從主體之間的關(guān)系看，公司設(shè)立人或發(fā)起人顯然是處于行政管理的被管理人地位，而工商行政管理機(jī)關(guān)處于管理人的地位，盡管從法治的角度看，兩者多受到法律的約束，都應(yīng)當(dāng)依法辦事，但兩者在實(shí)體上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系實(shí)際上無(wú)法等量齊觀，可以說(shuō)是不平等的。例如，在審查、核準(zhǔn)的環(huán)節(jié)上，行政機(jī)關(guān)明顯處于意思表示的主導(dǎo)地位。從行為的法律依據(jù)看，公司設(shè)立登記的當(dāng)事人雙方都必須嚴(yán)格按照法律法規(guī)規(guī)定程序和條件行事，雙方都沒有協(xié)商變通的余地。從行為的法律效果看，公司設(shè)立登記實(shí)際上是通過(guò)國(guó)家機(jī)關(guān)的公示行為創(chuàng)設(shè)新的獨(dú)立的法律主體資格，行為的影響不僅明確設(shè)定了設(shè)立申請(qǐng)人與所設(shè)立的公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)的界限以及法律責(zé)任界限，更為重要的影響是憑添了一個(gè)法律主體，而這個(gè)法律主體將可能與其他眾多的法律主體發(fā)生法律關(guān)系，并以自己的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立地承擔(dān)責(zé)任，這種影響的范圍較之一般的民事行為要廣泛得多。

值得一提的是，最近由國(guó)務(wù)院法制辦所制訂的《中華人民共和國(guó)行政許可法（草案）》已經(jīng)將企業(yè)法人登記明確納入行政許可的范疇，該草案第15條規(guī)定，行政許可的種類包括特許、許可、認(rèn)可、核準(zhǔn)、登記。第20條規(guī)定：“登記，適用于確立特定的民事權(quán)利能力和行為能力的下列事項(xiàng)：（一）法人或者其他組織的設(shè)立、變更、終止；（二）法律、行政法規(guī)規(guī)定適用登記的其他事項(xiàng)?！辈莅傅牡诹碌谖骞?jié)專門規(guī)定了登記程序。

如果說(shuō)，草案的上述規(guī)定采納了將公司設(shè)立登記歸入行政行為的理論觀點(diǎn)，那么在關(guān)于該草案的說(shuō)明中，則間接地回應(yīng)了理論界和實(shí)務(wù)界關(guān)于登記問(wèn)題的困惑與爭(zhēng)議。由于現(xiàn)實(shí)生活中，大量的由行政機(jī)關(guān)所為的登記行為，如戶籍登記、婚姻登記、收養(yǎng)登記、抵押登記以及企業(yè)法人的設(shè)立登記，其法律效力和法律后果通常都顯現(xiàn)于私法領(lǐng)域，直接地影響私法主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此，即使這些行為由行政機(jī)關(guān)以行使行政權(quán)力的方式作出，產(chǎn)生較為廣泛的影響，人們?nèi)圆挥傻觅|(zhì)疑其行為的應(yīng)然性質(zhì)；也正因如此，草案的說(shuō)明對(duì)登記的適用范圍特別作了如下說(shuō)明：“鑒于對(duì)特定民事關(guān)系、特定事實(shí)的登記事項(xiàng)，在性質(zhì)、特點(diǎn)、程序、法律后果上不同于行政許可，因此，對(duì)這類登記，依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定辦理，草案規(guī)定不適用本法?！边@一說(shuō)明的內(nèi)容反映在草案的第3條第二款，即“行政機(jī)關(guān)對(duì)機(jī)關(guān)內(nèi)部人事、財(cái)務(wù)、外事等事項(xiàng)的審批以及經(jīng)登記確認(rèn)特定的民事關(guān)系、特定事實(shí)，分別依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定辦理，不適用本法?！?/p>

草案如此規(guī)定的法理依據(jù)何在？法人或其他組織的設(shè)立、變更、終止登記與戶籍登記、婚姻登記或其他登記有和區(qū)別？解決了這些問(wèn)題，公司設(shè)立登記的法律性質(zhì)和法律效力問(wèn)題也就不證自明了。

在法理上，引起法律主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系設(shè)立、變更、消亡的行為或事件被稱作法律事實(shí)。法律行為包含法律關(guān)系主體的意思要素，是以法律關(guān)系主體的意志為轉(zhuǎn)移的；法律事件則是不以法律關(guān)系主體的意志為轉(zhuǎn)移的。根據(jù)各國(guó)民法的基本原理和人權(quán)理論，自然人民事主體資格就是基于自然人出生這一法律事件而取得，也只能基于自然人死亡這一法律事件而消滅，即使對(duì)于被判死刑的人而言，在其未被執(zhí)行之前，其法律主體資格依然存在。因此，戶籍登記只是行政機(jī)關(guān)對(duì)公民基本狀況進(jìn)行記載以輔助其他行政管理行為的一種行政手段而已，在純私法的民事法律關(guān)系領(lǐng)域除了可以證明涉及年齡的行為能力，如法定婚齡所表征的結(jié)婚的行為能力，幾乎沒有實(shí)體上的法律意義，其程序上的法律意義也只是體現(xiàn)在對(duì)公民住所的確認(rèn)以便為通知性的法律行為提供準(zhǔn)據(jù)。而法人民事主體資格的取得則依賴于“法律擬制”的行為，并以此取得“對(duì)世”的效力，即對(duì)所有其他法律主體宣稱自己具有獨(dú)立法律人格的效力。一般的民事主體為設(shè)立法人的行為，例如，發(fā)起人出資合議組建公司的行為，因?yàn)槭且环N意圖人為地創(chuàng)設(shè)法律主體資格行為，而不是一種法律事件，所以要想取得“對(duì)世”的效力，就必須經(jīng)由公權(quán)力主體的認(rèn)可和公示。否則，僅以自然人之間的協(xié)議就能取得對(duì)抗第三人的效力，例如公司出資人的有限責(zé)任，在未有相關(guān)法律認(rèn)可的情形下是不可想象的。因此，在歷史上，以公司的形式經(jīng)商是一種特權(quán)，政府對(duì)頒發(fā)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的控制非常嚴(yán)格。即使在今天高度發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中，西方各國(guó)的公司法對(duì)公司設(shè)立大都采取了準(zhǔn)則設(shè)立主義，但公司設(shè)立登記制度仍然健在，并且多由行使公權(quán)力的主體進(jìn)行登記。

婚姻登記、收養(yǎng)登記與戶籍登記、法人設(shè)立登記不同，其并不涉及法律主體本身的主體資格問(wèn)題，而只是事關(guān)主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)立、變更和終止。由國(guó)家對(duì)其進(jìn)行登記的原因在于這種身份關(guān)系的設(shè)立、變更和終止往往與社會(huì)的善良風(fēng)俗有關(guān)，需要一定程度的法律控制。登記在這些私法領(lǐng)域的效力并非是創(chuàng)設(shè)法律主體資格或?yàn)槠渌姓芾硇袨樘峁┹o助手段，而是直接通過(guò)法律的強(qiáng)制性態(tài)度，對(duì)這些私意行為的效力追加的公共意志的認(rèn)同，缺乏或違背這種公共意志的認(rèn)同，將得不到公權(quán)力的保護(hù)，甚至將招致公權(quán)力的制裁。

至于前文所提到的抵押登記，其在公法上的意義僅在于為一些重要物質(zhì)的流通建立一種信息收集系統(tǒng)，在本質(zhì)上僅僅是其他行政管理行為的輔助手段，在私法上的效力僅僅是通過(guò)公權(quán)力的登記，取得公示公信的效力，用以對(duì)抗第三人。

在實(shí)際生活中，由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的所謂“登記”行為還有很多，在此恕不一一列舉。概言之，這些登記行為大致可以分為兩類：一類是能夠通過(guò)對(duì)登記申請(qǐng)的審查核準(zhǔn)，直接體現(xiàn)行政機(jī)關(guān)管理意志的登記行為，這類行為將直接改變登記申請(qǐng)人的在私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系或狀態(tài)，如公司的設(shè)立登記、婚姻登記、收養(yǎng)登記，都是廣義上的行政許可行為；另一類是不需要行政機(jī)關(guān)審查核準(zhǔn)，不體現(xiàn)行政機(jī)關(guān)管理意志的登記行為，這類行為并不直接或?qū)嵸|(zhì)性地改變登記申請(qǐng)人在私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如戶籍登記、抵押登記，都是一種輔助性的準(zhǔn)行政行為，在私法上的意義僅僅在于證明民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

需要指出的是，盡管上述登記行為的主要效力均體現(xiàn)在民事主體之間的民事法律關(guān)系之中，但并不能就此認(rèn)為這些登記行為就是民事行為或是兼有兩種性質(zhì)的混合行為。從某種程度上講，現(xiàn)代公共行政的發(fā)展方向就是要改變以往傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式下，單純依靠“命令-服從”式的管理手段，而是要充分利用經(jīng)濟(jì)杠桿，經(jīng)濟(jì)手段，其主要表現(xiàn)形式就是要通過(guò)對(duì)市場(chǎng)主體的非命令式的調(diào)控手段，通過(guò)作用于市場(chǎng)主體在民事領(lǐng)域中的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的管理。例如，對(duì)自然資源以及稀缺的社會(huì)資源的許可使用，在表面上是一種市場(chǎng)交易行為，但就出讓方國(guó)家而言，尤其是國(guó)家的代表-政府而言，其行為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格受到公法的調(diào)整，而不能完全根據(jù)自己部門的利益要求將這些資源的以任意方式、價(jià)格或條件出讓，按照《行政許可法（草案）》的規(guī)定，這種行為明確地屬于行政特許的范疇，必須通過(guò)公開招標(biāo)或拍賣的方式擇優(yōu)出讓。因此，盡管公司設(shè)立登記的最重要的效力在于創(chuàng)設(shè)了民事法律主體資格，但公司設(shè)立登記這一行為仍然是行政行為，確切地講，是一種行政許可行為。進(jìn)言之，應(yīng)當(dāng)揚(yáng)棄具有私法效力的行為就是私法行為的理念。公司設(shè)立登記是公法行為，但其效力卻主要體現(xiàn)在私法上。

三、公司設(shè)立登記與《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》

由于公司設(shè)立登記的直接法律后果表現(xiàn)為《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》的簽發(fā)和領(lǐng)取，并且《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》和《公司登記管理?xiàng)l例》都規(guī)定，公司領(lǐng)取《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》方取得法人資格，方可從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。因此，《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》往往被認(rèn)為同時(shí)具有證明公司民事主體資格和合法的經(jīng)營(yíng)能力的雙重功能。又因?yàn)楣ど绦姓芾頇C(jī)關(guān)將吊銷公司的《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》作為常用的行政管理處罰的手段之一，因此，怎樣認(rèn)定被吊銷《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》的公司的民事主體資格就成為司法實(shí)踐中不容回避卻又頗有爭(zhēng)議的問(wèn)題。廓清公司設(shè)立登記與《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》之間的關(guān)系，將有助于給出一個(gè)合理的解答。

正如前文對(duì)《民法通則》相關(guān)規(guī)定的闡釋中所言，企業(yè)法人設(shè)立登記在私法上最主要的意義僅在于創(chuàng)設(shè)登記企業(yè)的民事主體資格，而不論這種登記以何種形式表現(xiàn)出來(lái)；經(jīng)過(guò)設(shè)立登記而產(chǎn)生的民事主體資格只有經(jīng)過(guò)注銷登記才能消滅。

《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》本身僅僅是登記主管機(jī)關(guān)核發(fā)給公司設(shè)立登記申請(qǐng)人的法律文件，是公司設(shè)立登記效力的物質(zhì)載體；即使《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》的簽發(fā)和領(lǐng)取，也只是公司設(shè)立登記中的一個(gè)核心環(huán)節(jié)，而不是終結(jié)性的環(huán)節(jié)，公司的設(shè)立登記并不就等于《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》的簽發(fā)和領(lǐng)取，至少在其之后還應(yīng)當(dāng)包括公司設(shè)立的公告。與此相對(duì)應(yīng)，公司的注銷登記也不能等同于《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》的吊銷，至少在其之后還應(yīng)當(dāng)包括公司終止的公告。進(jìn)言之，《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》僅在公法領(lǐng)域，包括《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》、《公司登記管理?xiàng)l例》和行政許可法以及民事訴訟法領(lǐng)域，具有行政程序上的證明價(jià)值或訴訟程序上的證據(jù)價(jià)值，在民事實(shí)體法領(lǐng)域并無(wú)實(shí)際的法律意義。

另外，吊銷公司的《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》在性質(zhì)上是屬于行政處罰行為，其目的旨在剝奪被處罰公司的經(jīng)營(yíng)能力，在民事法律關(guān)系領(lǐng)域不具有也不應(yīng)當(dāng)具有終止民事主體資格的公示公信的效力。如果將吊銷《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》的效力范圍擴(kuò)及終止公司民事主體資格，其結(jié)果要么侵害公司債權(quán)人的債權(quán)，要么強(qiáng)加于公司股東以超出“有限責(zé)任”的額外責(zé)任。依照“責(zé)任自負(fù)”的法理，行政處罰的不利影響應(yīng)當(dāng)局限于被處罰的主體，而不應(yīng)當(dāng)“殃及無(wú)辜”，因此，吊銷《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》也不應(yīng)當(dāng)損害被處罰的公司以外的其他民事法律主體的合法權(quán)益；不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被吊銷了《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》的公司已喪失了民事主體資格，只要公司設(shè)立登記沒有被撤消或注銷，公司的民事主體資格就一直存續(xù)。