導(dǎo)語：合同成立與生效探究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容提要：合同生效要件包括一般生效要件和特殊生效要件。合同的依法成立不僅指當(dāng)事人意思表示達(dá)成一致，還暗含該合同具備了一般生效要件，因此只有依法成立的合同才有拘束力，才受到法律的保護(hù)（參見《合同法》第8條第一款和第二款）。附款延期生效合同是即時生效合同的合理延伸，以合同的依法成立為前提，以附款的滿足為生效的臨界點(diǎn)。附款合同依法成立后生效以前具有期待效力，當(dāng)事人具有期待權(quán)。期待權(quán)具有對內(nèi)和對外的雙重效力，從而確保當(dāng)事人的合法權(quán)利及時、充分地加以實(shí)現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：合同依法成立、合同的生效要件、即時生效合同、附款延期生效合同、期待權(quán)

自19世紀(jì)意思自由主義濫觴以來，“合同在當(dāng)事人之間猶如法律”的意思自治原則已越來越為人們所接受。合同在分配當(dāng)事人之間成本與報(bào)酬、利益與風(fēng)險(xiǎn)時所起的作用也越來越大，并因此而推動整個社會經(jīng)濟(jì)生活的不斷豐富。但不論是合同的自治性還是合同的拘束力，均是以合同的成立和生效為前提的。合同的成立和生效問題作為合同法的基本理論問題，一直多為學(xué)者所論及。目前國內(nèi)學(xué)者也已經(jīng)普遍認(rèn)為合同的成立和生效屬于兩個不同的范疇。合同的成立是指當(dāng)事人的意思表示達(dá)成一致，其典型方式為通過要約和承諾訂立合同；合同的生效則指法律賦予合同以強(qiáng)制力。兩者最顯著的區(qū)別可以以無效合同為例子，即有的合同雖然有當(dāng)事人意思表示一致的形式存在，但由于有可能損害國家或第三人的利益而不被法律認(rèn)可其效力。

合同的成立和生效問題如果僅止于此，它們之間的關(guān)系問題似乎也已經(jīng)解決了，因?yàn)榇藭r合同的成立和生效雖然是兩個范疇，由于是在同一訂約過程中出現(xiàn)可以把它們僅視作同一問題的不同側(cè)面（即合同成立且同時符合生效要件方可-筆者注）。但是當(dāng)出現(xiàn)了應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的合同和附生效條件或期限合同（即所謂的延期生效合同）的時候，由于出現(xiàn)了成立和生效的不同步性從而使這一問題變得復(fù)雜起來。這類合同的成立和生效之間的關(guān)系有何特殊性、法律該如何保障該類合同按時生效將是本文探討的重點(diǎn)。

一、即時生效合同的成立與生效

在探討較為特殊的延期生效合同以前，首先應(yīng)當(dāng)認(rèn)識一般的即時生效合同的成立與生效問題。在該類合同中，除非有合同無效的情形存在合同自成立時即生合同的效力。而根據(jù)《合同法》第52條，合同無效的情形為：（一）一方以欺詐脅迫手段訂立合同，損害國家利益（二）惡意串通，損害國家集體或第三人利益（三）以合法形式掩蓋非法目的（四）損害社會公共利益（五）違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。因此除了上述幾種情形以外，當(dāng)事人意思表示一致即產(chǎn)生合同的效力，對內(nèi)包括請求力、執(zhí)行力和保有力，違反合同內(nèi)容的規(guī)定即產(chǎn)生違約責(zé)任。這時成立的合同才是法律所認(rèn)可并給予保護(hù)的合同，即《合同法》第8條第一款“依法成立的合同，對當(dāng)事人有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或解除合同”所稱的“依法成立的合同”。在這里，合同的成立與生效作為同一進(jìn)程的不同側(cè)面而同時存在。借用臺灣學(xué)者林誠二在論述債務(wù)與責(zé)任的關(guān)系時所用的比喻，即時生效合同的成立與生效的關(guān)系為：合同的生效為皮，合同的成立為肉，去之皮，肉不存。也就是說，不能生效的合同，即使徒具意思表示一致的形式，也得不到法律的保護(hù)。

而我國有學(xué)者在論述合同的成立與生效時，對二者作絕對片面的區(qū)分，在討論合同效力的時候出現(xiàn)了“廣義的合同效力指合同的約束力，它存在于合同自成立至終止的全過程，合同的有效無效系指此意”的提法，從而導(dǎo)致了理論上不必要的復(fù)雜和混亂。筆者認(rèn)為，合同的效力就是可以強(qiáng)制執(zhí)行合同內(nèi)容的法律上的力；合同的生效可以有一般生效要件和特殊生效要件的區(qū)別，但是合同效力的產(chǎn)生只能是單一的、完整的和一次性的，要么有效（含可撤銷）要么無效；《合同法》對合同有效無效的判斷屬于強(qiáng)制性規(guī)定，法律對意思表示是否一致與是否有違第52條（即合同有效無效）的判斷是同時進(jìn)行的，也就是說，成立的合同要依法有效才能對當(dāng)事人有約束力。所以“依法成立的合同”這一提法中已經(jīng)包含了對合同已具備一般生效要件的認(rèn)可，即不存在合同法認(rèn)為無效的情形。能得到法律承認(rèn)和保護(hù)的合同必須是意思表示一致且滿足一般生效要件的合同。

二、延期生效合同的成立與生效

合同作為法律行為的一種，其成立與生效以同時為一般原則，已如上述。往昔，羅馬法設(shè)有“同時成立之原則”（Prinzipdersimultanitot，Simultaneentstehung）法律行為之成立必須與其效力同時為之。故當(dāng)時權(quán)利發(fā)生原因之事實(shí)，非要件全部具備，不發(fā)生法律之效果。惟及后由于羅馬法之發(fā)達(dá)，從此原則產(chǎn)生許多例外，經(jīng)德國法繼受后，此一原則貽已失其原意。

也就是說，合同的成立與生效之間可以存在時間上的間隔，其典型形式如《合同法》第44條第二款、第45條和第46條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)生效的合同和附生效條件、期限的合同。其中第一類合同的生效條件是由法律、行政法規(guī)規(guī)定以批準(zhǔn)登記為生效要件，是以法律的強(qiáng)行規(guī)定為前提；第二類合同則是以當(dāng)事人之間約定的將來一定事件的發(fā)生或不發(fā)生為合同最終生效的條件，也就是本文所稱的附款合同。

乍看起來，這兩類延期生效合同由于成立與生效的不同步性而與上述的即時生效合同存在明顯的區(qū)別，比如，（1）需批準(zhǔn)方能生效的合同成立后進(jìn)行審批時，因?yàn)榘l(fā)現(xiàn)合同違反規(guī)定而未被批準(zhǔn)，同時還發(fā)現(xiàn)該合同亦存在《合同法》第52條所列的無效的情形，此時該合同無效的原因究竟是那一個，還是兩者皆有。（2）附款合同在成立后至生效以前這段期間內(nèi)的法律地位如何。對于第一個問題，筆者認(rèn)為延期生效合同只是即時生效合同的合理延伸，它必須首先完全符合即時生效合同的要求，然后才能經(jīng)過一定條件的滿足發(fā)生合同的效力。也就是說，不論延期生效合同最終能否生效，它在成立時必須具備合同的一般生效要件（即時生效合同的生效要件-筆者注）而不存在合同法上所禁止的無效情形。簡言之，如果該合同不存在法定的或約定的特殊生效要件的話，它原本應(yīng)該在成立當(dāng)時就馬上生效。這也應(yīng)該是《合同法》第8條第二款：“依法成立的合同，受法律保護(hù)”的立法原意，也就是說依法（符合一般生效要件-筆者注）成立的合同雖然沒有立即生效，而須等待法定或約定的特殊要件的滿足始能生效，但由于它畢竟具備了一般生效要件因此也應(yīng)受到一定程度的保護(hù)。至于保護(hù)的程度和范圍，則涉及到第二個問題，筆者以下詳述。

三、附款合同的實(shí)質(zhì)

此處所指的附款合同就是當(dāng)事人之間約定生效條件或期限的合同，也就是《合同法》第45條和第46條所指的兩類合同。條件期限，謂法律行為當(dāng)事人依其意思表示以確定該法律行為效力之附款（Nebenbestimmung），依當(dāng)事人之意思表示受有限制，而使法律行為惟發(fā)生不完全之效力此點(diǎn)與直接依法律之規(guī)定而不生效力，或得撤銷者不同。所謂條件，指當(dāng)事人以將來客觀上不確定之事實(shí)，作為決定法律行為的附款。所謂期限，指當(dāng)事人以將來客觀上確定之事實(shí)，作為決定法律行為的附款。附款合同在成立之時即已經(jīng)具備了法定的一般生效要件，當(dāng)事人另外附加條件或期限的目的僅在于把合同效力的發(fā)生與將來發(fā)生的事實(shí)聯(lián)系起來，比如買賣雙方約定“本合同自買方申請取得進(jìn)口許可證后一個月生效”。根據(jù)私法自治的原則，法律對當(dāng)事人的該種意思表示予以認(rèn)可，并把它視作合同的特殊生效要件，該要件滿足后始生合同效力。毋庸質(zhì)疑的是，合同中所附的條件或期限作為合同約定的內(nèi)容之一，與合同中其他意思表示一樣也必須符合意思表示的一般生效要件。如果所附的條件或期限有違法律的規(guī)定或社會公共利益，就不能達(dá)到當(dāng)事人對該合同效力予以限制的目的。

因此筆者認(rèn)為，從合同效力的角度來講，附款合同就是一般生效要件已經(jīng)滿足（合同成立時即已經(jīng)得到了滿足-筆者注）特殊生效要件尚待滿足而未生合同效力的合同。而該特殊生效要件來源于法律對當(dāng)事人合法意思表示的承認(rèn)，并賦之以當(dāng)事人所欲發(fā)生的效果。四、附款合同生效前的效力

上文已述及，附款合同要等特殊生效要件（條件或期限）滿足時才生合同上的效力，但該合同自其成立（也即雙方達(dá)成一致意思表示）之時即具備了一般生效要件（否則只應(yīng)被視為單純的形式上的成立，而無法律上的意義），當(dāng)事人要取得合同上的權(quán)利也只需等待將來事實(shí)的發(fā)生。雖然發(fā)生與否的可能性大小不一，但當(dāng)事人完全有理由對將來極有可能取得的權(quán)利寄以必要的期望，法律也理所當(dāng)然的應(yīng)該保護(hù)當(dāng)事人這種即將取得權(quán)利的地位。筆者認(rèn)為，《合同法》第8條第二款“依法成立的合同，受法律保護(hù)”的本旨就在于保護(hù)這種依法成立后尚待生效的合同。也就是說，只要依據(jù)合同法一般生效要件成立的合同，即使沒有生合同的效力（即第一款所指的即時生效合同的法律約束力-筆者注）也應(yīng)該受到保護(hù)。而法律保護(hù)的根源就在于當(dāng)事人已經(jīng)對合同權(quán)利的取得享有合理的期待。如果不賦予附款合同中的一般生效要件以相應(yīng)的效力而任由他人妨礙（如惡意阻止條件的成就），將造成當(dāng)事人合理期望的受挫進(jìn)而影響交易的安全和秩序。

而一般生效要件的這種效力又決不等同于合同的效力，即其并不具有完全的合同約束力，其原因有二：首先根據(jù)當(dāng)事人的合意，合同的效力（合同的約束力）尚未發(fā)生；其次合同的效力是否發(fā)生僅為大小不同的可能性，而非必然性。因此該種效力只是一種獨(dú)特的效力類型，是依據(jù)一般生效要件的滿足而由法律直接賦予的（參見《合同法》第8條第二款），筆者稱此效力為期待效力。由此可見，附款合同在附款得到滿足以前有期待效力，在附款得到滿足以后始生合同的效力。當(dāng)事人依據(jù)這種期待效力所享有的權(quán)利就相應(yīng)的成為期待權(quán)（Anwartschaft）。

五、期待權(quán)的性質(zhì)及意義

“期待權(quán)”一語系德國學(xué)說所創(chuàng)設(shè)，然何種法律地位，始足構(gòu)成期待權(quán)近年來學(xué)者間雖有若干共同之基本認(rèn)識，但細(xì)節(jié)方面。仍多爭論。所謂期待權(quán)者，系指具備了取得權(quán)利之部分要件，受法律保護(hù)，具有權(quán)利性質(zhì)之法律地位。雖然學(xué)者對期待權(quán)的范圍究竟包括多少類型存在分歧，但是都認(rèn)為基于附條件或期限法律行為所生之法律地位為期待權(quán)的一種基本類型。

期待權(quán)，系屬權(quán)利，然其性質(zhì)如何，對此學(xué)者意見分歧尚無定論，自19世紀(jì)以來，學(xué)者常用形象之語言描述期待權(quán)，有的稱為權(quán)利之胚胎，其后則多稱為處于發(fā)展中之權(quán)利、將來之權(quán)利、權(quán)利之發(fā)展階段。

不過，通說認(rèn)為期待權(quán)的性質(zhì)應(yīng)依其將來可以取得的完全權(quán)利來確定，因此附款合同期待權(quán)的性質(zhì)也就為債權(quán)。

附款合同一方當(dāng)事人因合同的依法成立而開始其取得合同權(quán)利的進(jìn)程，在該進(jìn)程中，該當(dāng)事人的利益體現(xiàn)為他在這一過程中的優(yōu)勢地位，即隨著當(dāng)事人約定條件的逐漸滿足而可以取得特定的權(quán)利，從而使其指向特定權(quán)利的選擇和意志優(yōu)越于他人的選擇和意志。法律對當(dāng)事人這種利益的保護(hù)就是授予其期待權(quán)，同時克以對方以期待義務(wù)。

此種因合同依法成立而產(chǎn)生的期待權(quán)雖然與其所期待的合同權(quán)利有區(qū)別，但是它畢竟作為一種現(xiàn)實(shí)的權(quán)利而存在，當(dāng)事人也完全可以通過該權(quán)利的利用和行使來發(fā)揮它本身所具有的價(jià)值。由于債權(quán)不僅是＂現(xiàn)存之債權(quán)＂，縱或＂將來有可能發(fā)生之債權(quán)＂（即讓與之對象甚為明確，且將來可以特定之債權(quán)）亦可依一般債權(quán)讓與之規(guī)定予以轉(zhuǎn)讓，附款合同當(dāng)事人就可以通過轉(zhuǎn)讓其現(xiàn)實(shí)的期待權(quán)來實(shí)現(xiàn)將來合同權(quán)利（將來債權(quán)）的轉(zhuǎn)移。這樣既可以使當(dāng)事人的利益及時加以變現(xiàn)，又使市場交易的客體不斷豐富并加速社會資本的流通和循環(huán)，期待權(quán)的意義也由此可見一斑。

六、期待權(quán)的效力及其保護(hù)

附款合同在生合同效力之前具有期待效力，當(dāng)事人享有期待權(quán)，因而受法律的保護(hù)（參見《合同法》第8條第二款）。此種效力的范圍如何直接關(guān)系到當(dāng)事人受保護(hù)的程度，因而有必要進(jìn)一步加以探討。

《合同法》第45條第二款規(guī)定：＂當(dāng)事人為自己利益不正當(dāng)?shù)淖柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)拇俪蓷l件成就的，視為條件不成就＂，這里僅規(guī)定了期待權(quán)的內(nèi)部效力的一部分。附款合同當(dāng)事人因附款得到滿足而取得權(quán)利或免除義務(wù)或權(quán)利之限制；而另一方當(dāng)事人因附款得到滿足而喪失權(quán)利或負(fù)擔(dān)義務(wù)或權(quán)利之限制，因此在一方享有期待權(quán)的同時，另一方負(fù)有期待義務(wù)。附款的滿足與否均關(guān)系到雙方的利益，因而雙方應(yīng)負(fù)有不依不正當(dāng)行為使附款滿足或不滿足的不作為義務(wù)。如果違反此義務(wù)將承擔(dān)與此相反的法律后果，這也是《合同法》第45條第二款的本旨所在。

期待權(quán)的內(nèi)部效力除了包括禁止期待義務(wù)人妨害附款的滿足以阻止期待權(quán)的實(shí)現(xiàn)以外，還禁止期待義務(wù)人損害期待權(quán)人因附款得到滿足而應(yīng)取得的利益。例如，甲乙約定：如甲考上大學(xué)，則乙將自己的汽車贈與甲。而于甲是否考上大學(xué)未定之前，乙將該汽車毀損。則如甲考上大學(xué)，應(yīng)有權(quán)向乙請求損害賠償。

又比如，甲以附停止條件將房屋出租于乙，于條件成就未定之前所為抵觸于期待權(quán)之行為（例如甲以附停止條件將房屋出租與乙之房屋再出租與丙）為有效，不過于條件成就時，應(yīng)負(fù)債務(wù)不履行之責(zé)而已?！度毡久穹ǖ洹返?28條規(guī)定：“附條件法律行為的各當(dāng)事人，在條件成否未定期間，不得侵害因條件成就由其行為所生的相對人的利益?！迸_灣民法第100條規(guī)定：“附條件法律行為的各當(dāng)事人，于條件成否未定前，若有損害因條件成就所應(yīng)得利益之行為者，負(fù)損害賠償之責(zé)任?！迸_灣民法和德國民法對于附期限民事權(quán)利設(shè)有同樣的保護(hù)性規(guī)定。

除了上述兩種針對當(dāng)事人雙方的內(nèi)部效力之外，期待權(quán)作為現(xiàn)實(shí)權(quán)利的一種類型，如果第三人違法地加以侵害時，如具備侵權(quán)行為要件，得請求其為損害賠償。如上述約定贈與汽車之例中，如該汽車被第三人毀損，則甲有權(quán)向第三人請求損害賠償。需要注意的是行使這種損害賠償請求權(quán)的主體，在附款得到滿足之前是現(xiàn)在的權(quán)利人（期待義務(wù)人）；在他受領(lǐng)該賠償后附款得到滿足時，期待權(quán)人有權(quán)向其請求不當(dāng)?shù)美姆颠€，也就是說須等附款得到滿足時期待權(quán)人才可以請求損害賠償。

關(guān)于上述第一類效力的性質(zhì)，有學(xué)者認(rèn)為“惡意阻止或促使條件成就應(yīng)負(fù)違反先合同義務(wù)的責(zé)任”，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該按違約責(zé)任來處理。這就涉及到對先合同義務(wù)范圍的認(rèn)識。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，先合同義務(wù)是指“契約生效前契約雙方所負(fù)的附隨義務(wù)”。第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為“締約過失責(zé)任發(fā)生在締約過程中而不是合同成立以后”。比較上述兩種觀點(diǎn)，筆者更傾向于第一種意見，其原因有二：首先，惡意阻止或促使條件成就的結(jié)果是視為成就或不成就，從而達(dá)到與行為人原先的企圖相反而對另一方當(dāng)事人有利的結(jié)果，因而另一方當(dāng)事人一般并不會有損失。即使有損失，也只是信賴?yán)娴膿p失。這與違約責(zé)任以履行利益為賠償范圍不合。其次，《合同法》第45條適用于“不正當(dāng)?shù)卮俪苫蜃柚箺l件成就”，由此可見其以過錯為原則，此與違約責(zé)任中的無過錯原則不合。

對于前述的第二類效力和第三類效力，由于是以附款已經(jīng)得到了滿足（即合同已生效）為前提的，而此時合同已經(jīng)生效，所以其常與其他請求權(quán)發(fā)生競合，當(dāng)事人也就較少依據(jù)期待權(quán)受侵害而提出請求。例如訂立附期限之贈與合同后，如果贈與人自行毀損贈與標(biāo)的物，受贈人可依債務(wù)不履行提出請求，而不必依期待權(quán)受到侵害請求賠償。