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[內(nèi)容摘要]合同轉(zhuǎn)讓制度在司法實(shí)踐和經(jīng)濟(jì)生活中具有廣泛的實(shí)用性，現(xiàn)行合同法之規(guī)定是謂比較完善。債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)、合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)是合同轉(zhuǎn)讓制度的三大組成部分，其功能各異，具體規(guī)定也有差別。不過現(xiàn)行合同轉(zhuǎn)讓制度尚有些不足，我國民法可以引進(jìn)國外先進(jìn)制度使之更加完善。

[關(guān)鍵詞]合同轉(zhuǎn)讓債權(quán)讓與債務(wù)承擔(dān)合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)

合同轉(zhuǎn)讓制度在司法實(shí)踐和民事活動中被廣泛地加以運(yùn)用，其實(shí)用性可想而知。包括債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)、合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)等三大制度構(gòu)建了完整的合同轉(zhuǎn)讓制度。

一、合同轉(zhuǎn)讓制度的現(xiàn)狀分析

合同轉(zhuǎn)讓，是指合同權(quán)利、義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，亦即當(dāng)事人一方將合同的權(quán)利或義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的現(xiàn)象[1]，也就是說由新的債權(quán)人代替原債權(quán)人，由新的債務(wù)人代替原債務(wù)人，不過債的內(nèi)容保持同一性的一種法律現(xiàn)象。[2]按照所轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容不同，合同轉(zhuǎn)讓包括合同權(quán)利的讓與、合同債務(wù)的承擔(dān)和合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)三種類型，當(dāng)然，轉(zhuǎn)讓可以是全部也可以是部分，因?yàn)檗D(zhuǎn)讓的內(nèi)容有所差異，其條件和效力也有所不同。

早期羅馬法認(rèn)為，債是特定主體之間的關(guān)系，債權(quán)為連接債權(quán)人與債務(wù)人的法鎖，為了保持債的同一性，其不主張變更，因此，不存在債權(quán)讓與，也不可能移轉(zhuǎn)債務(wù)。但是隨著社會交易活動的日趨頻繁，債權(quán)不得讓與理論面臨嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。于是羅馬法便允許以債的更改方式移轉(zhuǎn)債權(quán)，演繹至裁判官法時，規(guī)定債權(quán)讓與在讓與人和受讓人之間的讓與行為成立時，發(fā)生債權(quán)讓與的效果，債務(wù)人自接受讓與通知時受其拘束。[3]債務(wù)承擔(dān)制度同樣也經(jīng)歷了由不承認(rèn)至一定條件下允許的演變歷程，我國民法也承認(rèn)合同轉(zhuǎn)讓。

合同權(quán)利義務(wù)一旦轉(zhuǎn)讓，就會在轉(zhuǎn)讓方與受讓方以及相對人之間發(fā)生一定的法律效力，一方面就轉(zhuǎn)讓方與受讓方而言，在全部轉(zhuǎn)讓的情況下，受讓方將成為新的合同主體，或取得轉(zhuǎn)讓方的權(quán)利，或承擔(dān)轉(zhuǎn)讓方的義務(wù)，或兼而有之，而轉(zhuǎn)讓方將脫離合同關(guān)系，由受讓方代其位；在部分轉(zhuǎn)讓的情況下，受讓方與轉(zhuǎn)讓方或一同成為債權(quán)人，或一同成為債務(wù)人。值得一提的是，部分轉(zhuǎn)讓不可能適用于合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)，因?yàn)楦爬ㄒ妻D(zhuǎn)的兩種主要情形中，無論是“合同的承受，還是企業(yè)的合并”[4]，都是全部轉(zhuǎn)讓，由此可見一斑。另一方面就轉(zhuǎn)讓方與相對人而言，在合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓以后，相對人不得再向轉(zhuǎn)讓人即原合同當(dāng)事人主張權(quán)利，請求履行，而應(yīng)當(dāng)向新的合同當(dāng)事人作出履行。[5]如果相對人仍向轉(zhuǎn)讓方履行債務(wù)，則不構(gòu)成合同的履行，更不應(yīng)使合同終止。

（一）我國債權(quán)讓與立法模式的選擇

債權(quán)讓與，又稱為合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，是指不改變合同關(guān)系的內(nèi)容，債權(quán)人通過與第三方簽訂契約的方式將權(quán)利部分或全部移轉(zhuǎn)給第三人享有的現(xiàn)象。其中，合同權(quán)利部分出讓的，讓與人與受讓人同為合同債權(quán)人，但應(yīng)明確各自的份額[6]，是屬于按份共有還是共同共有；合同權(quán)利全部出讓的，讓與人退出合同關(guān)系，受讓人取其位而代之，成為新的債權(quán)人。但應(yīng)明確，讓與人負(fù)有合同義務(wù)的，并不當(dāng)然也由受讓人充當(dāng)合同義務(wù)人[7]，除非是在概括移轉(zhuǎn)的情形下。

債權(quán)讓與的立法模式各異，緣于各國的民法傳統(tǒng)，具體來說有三種形式：其一，是以德國、我國臺灣地區(qū)為代表的準(zhǔn)物權(quán)模式，這種模式承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性，區(qū)分負(fù)擔(dān)行為和處分行為的邏輯結(jié)構(gòu)。它認(rèn)為，債權(quán)移轉(zhuǎn)是一種準(zhǔn)物權(quán)行為，基于當(dāng)事人之間的合意而發(fā)生權(quán)利變動的效果，合意一經(jīng)形成，受讓人便取得債權(quán)，并發(fā)生對第三人的效力。在多重讓與的情況下，第一個受讓人有效地取得債權(quán)，而第二個受讓人即使是善意也不能取得債權(quán)，是否通知對債權(quán)讓與本身不發(fā)生影響，只是對債務(wù)人的保護(hù)產(chǎn)生效力。[8]其二，是以不承認(rèn)物權(quán)行為的瑞士、奧地利為代表的純粹意思表示主義模式，債權(quán)移轉(zhuǎn)根據(jù)當(dāng)事人之間的債權(quán)讓與合意發(fā)生效力，效果同準(zhǔn)物權(quán)模式。在這種模式下，通知并不對債的移轉(zhuǎn)發(fā)生效力，也不構(gòu)成債權(quán)讓與的形式要件，是否通知對債權(quán)讓與本身不發(fā)生影響。[9]其三，是以日本、法國為代表的通知要件模式，在此模式下，通知如在不涉及第三方利益的情況下，并不構(gòu)成債權(quán)讓與的構(gòu)成要件，是否通知并不影響債的移轉(zhuǎn)，相對人之間的協(xié)議不對任何第三方發(fā)生效力，只在相對人之間有效。

雖然自由轉(zhuǎn)讓主義的優(yōu)點(diǎn)頗多，比方說簡便快捷，便于交易，本身之意圖在于鼓勵合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，加速經(jīng)濟(jì)的流轉(zhuǎn)，[10]也是基于債權(quán)的財產(chǎn)性，其可以自由流轉(zhuǎn)[11]，但對于債務(wù)人的保護(hù)不力則是難以避免。按《民法通則》第91條規(guī)定，無論是債權(quán)讓與，還是債務(wù)承擔(dān)，原則上采取的是債務(wù)人同意主義。又基于債權(quán)讓與的性質(zhì)考慮，其讓與的權(quán)利是法律賦予債權(quán)人享有的自由處分財產(chǎn)權(quán)，更何況讓與合同并未加重債務(wù)人負(fù)擔(dān)，如果一味強(qiáng)調(diào)保護(hù)債務(wù)人的利益，而推行債務(wù)人同意主義，則是對債權(quán)人明顯的不公平。換另外一種角度，如果既體現(xiàn)債權(quán)人處分自己權(quán)利的意志自由，又兼顧債務(wù)人不因?yàn)閭鶛?quán)人的隨意處分而遭受損失，那這樣的一種折衷主義是應(yīng)該被我們推崇的。綜合以上考慮，我國《合同法》第80條（債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人；未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力）[12]可以說是對《民法通則》的一種突破，或者是一種理智的否定，采取債務(wù)人同意主義不僅增加了交易成本，從某種意義上來說也是對債權(quán)人處分自己權(quán)利的一種妨礙，或是違背了意思自治的私法原則?！逗贤ā凡扇√貏e規(guī)定的形式，既維持了一般法的穩(wěn)定性，又使通知主義原則化，成為調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的一般規(guī)則，具有十分重要的意義。

（二）債權(quán)讓與合同的效力

在德國民法和我國臺灣地區(qū)民法上，債權(quán)讓與系準(zhǔn)物權(quán)行為，屬于處分行為，而處分行為以處分人具有處分權(quán)為生效條件，無處分權(quán)人從事債權(quán)讓與，則為無效。[13]而在我國民法上，債權(quán)讓與系事實(shí)行為，為債權(quán)讓與合同生效的結(jié)果，它是債權(quán)讓與合同的效力表現(xiàn)。[14]因此，讓與人需要擁有有效的債權(quán)，具有處分該債權(quán)的權(quán)限，如將之說成是債權(quán)讓與合同的有效條件就比較準(zhǔn)確。

1、須存在有效的債權(quán)

根據(jù)《合同法》第79條之規(guī)定及其解釋，有效債權(quán)的存在，是債權(quán)讓與合同的根本前提。以不存在或無效的債權(quán)讓與給他人，或者以消滅的債權(quán)讓與給他人，都將因標(biāo)的不存在或者標(biāo)的不能而導(dǎo)致債權(quán)讓與合同無效，讓與人對受讓人因此而產(chǎn)生的損失負(fù)賠償之責(zé)。

有效的債權(quán)，應(yīng)該從寬解釋，只要是該債權(quán)真實(shí)存在且并未消滅，都應(yīng)認(rèn)定為有效。至于其能否實(shí)現(xiàn)，債權(quán)人不負(fù)有物的瑕疵的擔(dān)保之責(zé)，因?yàn)閭鶛?quán)人并不享有處分債務(wù)人之物的權(quán)利，他只負(fù)權(quán)利瑕疵的擔(dān)保之責(zé)，只要債權(quán)是真實(shí)的，就應(yīng)允許其轉(zhuǎn)讓。

2、被轉(zhuǎn)讓的債權(quán)須具有可轉(zhuǎn)讓性

由于債權(quán)轉(zhuǎn)讓本質(zhì)上是一種交易行為[15]，從鼓勵交易，減少乃至消除財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的障礙，增加社會財富的角度出發(fā)[16]，應(yīng)當(dāng)允許絕大多數(shù)合同債權(quán)能夠被轉(zhuǎn)讓。

但問題總是有另外一面的，因?yàn)閭鶛?quán)畢竟是特定主體之間發(fā)生的法律關(guān)系，具有一定的人身信賴色彩，為了尊重這樣的社會關(guān)系，《合同法》第79條明文規(guī)定了三種債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓：根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。

根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓和依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)一般有一定的規(guī)律性，本文不在此贅述。按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓屬于意思自治的范疇，應(yīng)作符合當(dāng)事人合意的解釋，但是我國合同法對于禁止讓與的約定具有何種法效未作明文規(guī)定。

德國民法認(rèn)定為有效，但在1994年德國商法典中增加了一項(xiàng)規(guī)定，即如果當(dāng)事人是在商業(yè)交易中達(dá)成的協(xié)議，則在合同中的禁止讓與條款無效；日本民法承認(rèn)其效力，但不得對抗善意第三人；我國臺灣地區(qū)民法與日本民法持同樣態(tài)度。根據(jù)日本和臺灣地區(qū)民法的原則，債權(quán)人違反禁止讓與的約定而讓與債權(quán)，如果債權(quán)讓與合同符合有效條件，受讓人只要是善意的，不管有無過失都取得該債權(quán)，債務(wù)人無權(quán)對抗善意的受讓人，待債務(wù)履行期限屆至?xí)r，受讓人有權(quán)要求債務(wù)人清償。[17]不過，債權(quán)人擅自讓與禁止讓與的債權(quán)，違反了合同中的約定條款，理應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。對于受讓人為惡意的債權(quán)讓與效力，存在不同的觀點(diǎn)。其中，債權(quán)效果說認(rèn)為，讓與行為仍屬有效，但是債務(wù)人可以依據(jù)惡意提出抗辯，主張債權(quán)讓與行為無效；物權(quán)效果說認(rèn)為債權(quán)人負(fù)有不得轉(zhuǎn)讓的義務(wù)，違反約定之轉(zhuǎn)讓即為無效，在這里可以主張無效的不局限于債務(wù)人，第三人也可以主張債權(quán)讓與行為無效，并且這種無效不僅是指債權(quán)讓與對于債務(wù)人無效，而且在讓與人與受讓人之間也歸于無效[18]，原因在于受讓人明知該轉(zhuǎn)讓行為屬于禁止之列而為之，那么當(dāng)事人之間的合意不具備合法之因素，故而準(zhǔn)物權(quán)行為無效，不過，債務(wù)人事后承認(rèn)該轉(zhuǎn)讓行為時，則可使之有效。[19]

按照崔建遠(yuǎn)教授的觀點(diǎn)，認(rèn)為“禁止債權(quán)讓與的約定有效，但不得對抗善意第三人”[20]，因?yàn)檫@區(qū)分了法律禁止債權(quán)讓與和當(dāng)事人約定禁止債權(quán)讓與的不同范圍，兼顧和平衡了財產(chǎn)權(quán)的流通性、意思自治、交易安全幾項(xiàng)價值，區(qū)分了當(dāng)事人的不同主觀心理狀態(tài)，值得我國借鑒。總結(jié)德國民法理論，并且對其作適宜的改進(jìn)，筆者以為可以形成以下規(guī)則：其一，在受讓人為善意時，債權(quán)讓與合同有效，即債權(quán)人與債務(wù)人之間關(guān)于禁止轉(zhuǎn)讓的約定不得對抗善意受讓人，待債務(wù)履行期限屆至?xí)r，受讓人可以請求債務(wù)人清償，不過債務(wù)人可以向債權(quán)人追究違約責(zé)任。其二，在受讓人為惡意的場合，如果債務(wù)人不提出抗辯，債權(quán)人與受讓人之間的轉(zhuǎn)讓合同有效；如果債務(wù)人提出了受讓人為惡意的抗辯，主張債權(quán)讓與合同無效，應(yīng)當(dāng)維護(hù)債務(wù)人的利益，對其主張予以支持。

（三）并存的債務(wù)承擔(dān)之探討

按照債務(wù)人是否免責(zé)為標(biāo)準(zhǔn)，可以將債務(wù)承擔(dān)分為免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)兩類。[21]前者即為債務(wù)人全部移轉(zhuǎn)債務(wù)的情況，債務(wù)人退出合同關(guān)系，不再承擔(dān)合同債務(wù)；后者即為債務(wù)人部分移轉(zhuǎn)債務(wù)的情形，由第三人加入債權(quán)債務(wù)關(guān)系，和原債務(wù)人共同成為債務(wù)人，承擔(dān)合同義務(wù)之履行。通常情況所指之債務(wù)承擔(dān)即為免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，在此不再贅述，我們主要探討一下債務(wù)并存。

并存的債務(wù)承擔(dān)是在以原已有效存在的債務(wù)為前提的，這時的債務(wù)僅限于原來的范圍，債務(wù)參加人和債務(wù)人不會因債務(wù)承擔(dān)而增加或減少原先應(yīng)負(fù)之債務(wù)范圍，其實(shí)此時的債務(wù)參加人和原債務(wù)人可以視為新債務(wù)人這一個主體來考慮，那就相當(dāng)于沒有發(fā)生債務(wù)承擔(dān)，而只是在參加人和原債務(wù)人之間來重新劃分債務(wù)。對于按份承擔(dān)債務(wù)的情況，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意[22]，因?yàn)楹苡锌赡軅鶆?wù)參加人不具備償債的能力，債權(quán)人會因此而承擔(dān)不必要之風(fēng)險，根據(jù)民法之等價原理，債權(quán)人不可能同意不具備資質(zhì)之第三人來履約；對于連帶債務(wù)的情況下，《合同法》84條規(guī)定“應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意”，筆者認(rèn)為不應(yīng)適用。因?yàn)榈谌俗鳛檫B帶債務(wù)人加入合同關(guān)系，對于債權(quán)人來說，對他的權(quán)利保護(hù)就多了一層保障，有益無害，他可以向參加人主張，也可以向債務(wù)人主張履約，債務(wù)人并未退出債權(quán)債務(wù)關(guān)系，此為其一；如果參加人是債權(quán)人的債權(quán)人，那么在兩個債務(wù)的履行期限屆至之際，可以主張抵銷，這樣做可以方便交易、降低成本，滿足當(dāng)事人各方最大利益的追求，促進(jìn)債權(quán)的快速流轉(zhuǎn)，加速資本周轉(zhuǎn)，此為其二（這也是合同法調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系的立法初衷）[23]；如果由“應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意”改為“須通知債權(quán)人”，那么既可以使債權(quán)人債權(quán)得到實(shí)現(xiàn)，也可以減少因?yàn)榈谌思尤雮鶛?quán)債務(wù)關(guān)系而帶來的糾紛，此為其三。不過有學(xué)者認(rèn)為，如若第三人加入債務(wù)關(guān)系成為債務(wù)人，未經(jīng)債權(quán)人同意，那么第三人只能作為債務(wù)人的履行輔助人而不能作為債務(wù)人存在。[24]筆者對此不敢茍同，畢竟債務(wù)并存和第三人代為履行存在著明顯的區(qū)別，對于前者，債權(quán)人可以主動要求第三人履行合同義務(wù)，如果第三人加以拒絕，那么債權(quán)人有權(quán)采取法律救濟(jì)措施；而在于后者，第三人作為債務(wù)人的履行輔助人則是第三人主動參加的，債權(quán)人沒有理由請求第三人為履行行為，若第三人加以拒絕，債權(quán)人也無權(quán)強(qiáng)制其履行。前者，第三人受合同約束，第三人是以明確的意思表示方式作出的；在于后者，第三人則不受任何法律關(guān)系約束，第三人并未事先允諾要替?zhèn)鶆?wù)人履約。

按照《合同法》85條之規(guī)定，新債務(wù)人可以主張?jiān)瓊鶆?wù)人對債權(quán)人的抗辯。[25]這一點(diǎn)對于免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，還是并存的債務(wù)承擔(dān)都應(yīng)適用。產(chǎn)生債務(wù)的合同存在無效原因，第三人作為新債務(wù)人，可以向債權(quán)人主張移轉(zhuǎn)債務(wù)的不存在[26]；債務(wù)履行期限尚未屆滿的，新債務(wù)人對于債權(quán)人的履行請求也可以抗辯[27]；此外，在雙務(wù)合同中，也可以主張同時履行抗辯權(quán)。

（四）權(quán)利義務(wù)概括移轉(zhuǎn)的效果

合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)，又稱為合同債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓，是指合同當(dāng)事人一方將合同權(quán)利義務(wù)一并移轉(zhuǎn)給第三人，由第三人概括地繼受這些權(quán)利義務(wù)的法律現(xiàn)象。合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)，既可以是由協(xié)議為之，此時合同當(dāng)事人一方須經(jīng)對方同意，目的在于保護(hù)相對方的利益不受損；也可以由法律加以規(guī)定，這主要體現(xiàn)在企業(yè)的合并和分立中。

依據(jù)我國《合同法》第88條規(guī)定：“當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。”[28]在這里，當(dāng)事人雙方的合意是構(gòu)成合同轉(zhuǎn)讓的必要條件，學(xué)術(shù)界對合同相對人的同意存在著兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為債務(wù)人同意是合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的成立要件，因?yàn)楦爬ㄒ妻D(zhuǎn)在性質(zhì)上為多方法律行為，自然合同的另一方當(dāng)事人也是概括移轉(zhuǎn)的當(dāng)事人之一，合同既然是自由意志的體現(xiàn)，如果未經(jīng)相對方同意，就不能體現(xiàn)出契約之本質(zhì)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，相對人同意并不是概括轉(zhuǎn)讓合同成立的要件，而是概括轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人生效的條件[29]，概括轉(zhuǎn)讓涉及兩種不同的法律關(guān)系，即轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系和債權(quán)人與債務(wù)人之間的原合同關(guān)系，但是就轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系而言，僅在轉(zhuǎn)讓人和第三人之間發(fā)生效力，相對人并非合同當(dāng)事人，因此轉(zhuǎn)讓也不是多方法律行為，相對人是否同意并不成為合同成立的構(gòu)成要件；再則，從合同性質(zhì)上來講，相對人同意是法律為了保護(hù)相對人利益而設(shè)立的規(guī)則[30]，因?yàn)樵诟爬ㄞD(zhuǎn)讓中，他同樣也是債權(quán)人，如果讓與人轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利義務(wù)未經(jīng)得他的同意，則這樣的轉(zhuǎn)讓對他不產(chǎn)生效力，相對人可以依照原合同向讓與人或主張權(quán)利，或作出履行，讓與人不得拒絕，而作為受讓人的第三人并未加入合同關(guān)系，如果向其主張權(quán)利，請求履行其債務(wù)，相對人則有權(quán)予以拒絕?？梢姡肴〉酶爬ㄞD(zhuǎn)讓預(yù)計(jì)之效果，相對人的同意是不可或缺的（這不包括法定情形）。

二、合同轉(zhuǎn)讓的制度解構(gòu)

（一）債權(quán)讓與制度的法律解構(gòu)

債權(quán)讓與，債權(quán)讓與合同（基礎(chǔ)行為）和產(chǎn)生債權(quán)的行為之間的關(guān)系重要而復(fù)雜，為便于了解，我們不妨先舉一個例子。甲公司（某房地產(chǎn)投資企業(yè)）與開發(fā)商（乙）在2003年7月15日簽訂合同，約定由乙于2003年10月2日將某地一棟花園式商品房交付給甲，甲支付價款約為1600萬元。甲公司于2003年8月7日又與丙（另一房地產(chǎn)投資企業(yè)）簽訂轉(zhuǎn)讓商品房請求權(quán)的合同，并于當(dāng)日把書面通知送達(dá)給乙。在本案中，甲和丙之間的轉(zhuǎn)讓商品房請求權(quán)的合同，實(shí)際上是甲將商品房的請求權(quán)出賣給了丙，丙將向甲支付1600萬元。其中，甲公司和開發(fā)商之間的買賣合同是產(chǎn)生債權(quán)的行為；甲和丙之間的商品房請求權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是基礎(chǔ)行為，也稱為債權(quán)讓與合同；商品房請求權(quán)于2003年8月7日讓與給了丙，是債權(quán)讓與。在這里，買賣商品房的合同提供轉(zhuǎn)讓商品房請求權(quán)的標(biāo)的物，轉(zhuǎn)讓商品房請求權(quán)的合同是商品房請求權(quán)讓與的原因行為，請求權(quán)讓與系轉(zhuǎn)讓合同生效的結(jié)果（相當(dāng)于有體物買賣合同履行的結(jié)果）。

（二）債務(wù)承擔(dān)制度的法律解構(gòu)債務(wù)承擔(dān)，又稱為合同權(quán)利義務(wù)的移轉(zhuǎn)，即在維持債的內(nèi)容的同一性的前提下，債權(quán)人或者債務(wù)人通過與第三人簽訂協(xié)議的方式，將債務(wù)全部或部分移轉(zhuǎn)給第三人的法律現(xiàn)象。當(dāng)合同義務(wù)部分移轉(zhuǎn)時，債務(wù)人與承擔(dān)人共同承擔(dān)合同義務(wù)履行責(zé)任；而當(dāng)合同義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓時，由承擔(dān)人負(fù)擔(dān)合同義務(wù)之履行，債務(wù)人退出合同關(guān)系，但此時原本由債務(wù)人享有之權(quán)利并不因此消滅。[31]

債務(wù)承擔(dān)，債務(wù)承擔(dān)合同，產(chǎn)生債務(wù)的合同關(guān)系比較復(fù)雜，為了便于了解，我們也不妨舉例加以說明。甲與乙簽訂一個買賣電腦的合同，約定由乙交付一臺賽揚(yáng)處理器的Dell牌電腦，標(biāo)的為5000元，之后乙又與丙簽訂債務(wù)承擔(dān)合同，由丙承受交付一臺符合條件電腦的債務(wù)。在本案中，丙取得債務(wù)叫做債務(wù)承擔(dān)；乙與丙簽訂的移轉(zhuǎn)合同債務(wù)的合同是債務(wù)承擔(dān)合同；甲乙之間簽訂的買賣合同關(guān)系，是產(chǎn)生債務(wù)的合同。上述關(guān)系，可以比較直觀地由下圖表示：

三、合同轉(zhuǎn)讓制度的缺陷與完善

合同轉(zhuǎn)讓是在繼受大陸法系的理論體系而塑造的一種方便交易，并且明顯體現(xiàn)債的可處分性的制度。債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)、合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)無一不是關(guān)乎現(xiàn)實(shí)生活，對于規(guī)范經(jīng)濟(jì)行為，重新界定權(quán)責(zé)，具有十分重要的意義。但是對于合同轉(zhuǎn)讓制度的細(xì)節(jié)性問題仍須規(guī)則化，目前的合同轉(zhuǎn)讓制度中的缺陷需要我們的立法加以完善，以便于司法操作。

（一）影響合同轉(zhuǎn)讓效力的例外情況新探

現(xiàn)行法律規(guī)定的只是合同轉(zhuǎn)讓的通常情形，事實(shí)上我們也需要考慮一下例外情況對于合同轉(zhuǎn)讓的效力：

其一，死亡的影響。按照英國合同法的規(guī)則，認(rèn)為“由于當(dāng)事人的死亡，合同所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)就轉(zhuǎn)讓給他個人的人”。[32]不過在我國民法中沒有類似規(guī)定，所以應(yīng)將人理解為繼承人（包括遺贈扶養(yǎng)協(xié)議中的扶養(yǎng)人），繼承人除非放棄繼承權(quán)，否則就取得被繼承人的權(quán)利，并承擔(dān)他的義務(wù)，但是這不能要求繼承人像依靠死者個人業(yè)務(wù)或技術(shù)那樣去履行，也不能主張繼承人提供這樣的履行，因?yàn)閷儆谌松淼暮贤ㄈ鐐€人工作合同）的性質(zhì)決定了任何第三方不可能取其位而代之。英國1970年法律修改以前允許由于死亡可以轉(zhuǎn)讓對違反婚約提起訴訟的權(quán)利[33]，筆者以為這樣的規(guī)則有些缺乏人文關(guān)懷，更多了一層財產(chǎn)至上的私法色彩。死亡不是訂立婚約者所追求的效果，而是一種不由意志控制的因素促成的后果，我們強(qiáng)調(diào)意思自治的私法原則，死亡不可能是雙方的合意，當(dāng)屬于意外事件，因此不論從哪一個層面講都不可能承擔(dān)違約之責(zé)，所幸的是1970年以后英國法廢止了這一規(guī)則。

其二，破產(chǎn)。按照我國破產(chǎn)法的規(guī)定，如果債務(wù)人[34]被宣告破產(chǎn)，那么它就喪失了對財產(chǎn)和事務(wù)的管理權(quán)，成為破產(chǎn)人并成立破產(chǎn)清算組，[35]由清算組接管破產(chǎn)企業(yè)，管理破產(chǎn)財產(chǎn)，行使破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)利，履行破產(chǎn)企業(yè)的對外義務(wù)，制訂和實(shí)施破產(chǎn)財產(chǎn)的變價和分配方案。[36]顯而易見，破產(chǎn)清算程序開始以后，清算組成為破產(chǎn)人的受托人，擁有破產(chǎn)財產(chǎn)的所有權(quán)，即破產(chǎn)財產(chǎn)的法定受讓人為清算組，只是清算組對這些財產(chǎn)所享有的權(quán)利只有在破產(chǎn)清算程序開始至結(jié)束這段時間。事實(shí)上，清算組是概括地繼受了破產(chǎn)人的財產(chǎn)，并為收益或清償，我們可以說清算組是基于法律規(guī)定而成為受讓人的。

其三，土地使用權(quán)。國家以收取出讓金為代價，將特定土地使用權(quán)出讓給使用人[37]，這一方式僅局限于城鎮(zhèn)國有土地。國家作為轉(zhuǎn)讓人以收取價金的方式將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給作為受讓人的取得使用權(quán)者。這里面的當(dāng)事人僅限于雙方，并不涉及通常合同轉(zhuǎn)讓方式下的債務(wù)人，它又不同于取得所有權(quán)的買賣合同，因?yàn)橥恋厮袡?quán)屬于國家或集體所有，不得買賣。我們認(rèn)為這是合同轉(zhuǎn)讓的特殊情形。

（二）債權(quán)讓與通知的主體擴(kuò)張

債權(quán)移轉(zhuǎn)給受讓人的結(jié)果與債務(wù)人之間的關(guān)系，或者說債權(quán)讓與合同生效對于債務(wù)人的效力，即是所謂的債權(quán)讓與對于債務(wù)人的效力。[38]債權(quán)的自由流轉(zhuǎn)必須在不損害債務(wù)人利益的前提下進(jìn)行，債務(wù)人不應(yīng)當(dāng)由于債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而增加負(fù)擔(dān)或者喪失應(yīng)有的權(quán)利。債權(quán)的自由流轉(zhuǎn)和對債務(wù)人利益的保護(hù)是債權(quán)讓與制度的一個問題的兩個方面。具體到《合同法》第80條之規(guī)定，采用通知主義，一方面考慮到不使債務(wù)人的利益因未通知而遭受損失；另一方面也是充分尊重債權(quán)人對于財產(chǎn)的自由處分，促進(jìn)交易之發(fā)展。

一般而言，債權(quán)讓與的通知不得晚于債務(wù)履行時間，否則，債權(quán)讓與對于債務(wù)人不發(fā)生效力。[39]在債務(wù)人收到讓與通知以前，其所為之給付有效，即債務(wù)人仍以讓與人為履行對象而為履行，可以免除其債務(wù)，受讓人在這里只能要求讓與人返還所受領(lǐng)的債務(wù)人的履行，這既是對《合同法》第80條第1款的貫徹，也是對債務(wù)人利益的保護(hù)。但是在債務(wù)人收到讓與通知以后，債務(wù)人就有義務(wù)向受讓人履行合同之義務(wù)，其向讓與人所為之履行不構(gòu)成債的清償，也不能使合同終止，即使其已經(jīng)向讓與人履行，其仍須向受讓人履行，但是他對讓與人的清償可以要求返還，因?yàn)樽屌c人所受領(lǐng)之清償為不當(dāng)?shù)美?，?yīng)當(dāng)返還給標(biāo)的物所有者。

我國《合同法》第80條第1款規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人[40]，這里僅規(guī)定債權(quán)人為讓與通知的主體，顯得過于狹隘。早在羅馬法時期，對于何人應(yīng)為讓與通知，曾在學(xué)者間產(chǎn)生不少爭論。有人主張，既然受讓人實(shí)際享有了債權(quán)，應(yīng)當(dāng)由受讓人為讓與通知；也有人主張，讓與通知乃是讓與人放棄債權(quán)的行為，應(yīng)由讓與人通知；還有人主張，無論是受讓人，還是讓與人通知，產(chǎn)生相同的結(jié)果。[41]在查士丁尼法典的具體規(guī)定中，主張受讓人或讓與人均可為讓與通知[42]，目前除日本民法外，大多數(shù)國家均規(guī)定了這一法律原則。所以對于我國《合同法》80條第1款之漏洞，應(yīng)該作目的性的擴(kuò)張解釋，允許受讓人也可以為讓與通知，從而可以比較方便地解決實(shí)際中遇到的問題，但是為了維護(hù)債務(wù)人的利益，避免債務(wù)人因?yàn)檩p信受讓人的通知而作清償，如果由受讓人為讓與通知，應(yīng)當(dāng)提供其取得債權(quán)的憑證，比方說其與讓與人之間的債權(quán)讓與合同等證據(jù)，否則，為了債務(wù)人本身利益計(jì)，其可以拒絕履行。

從法律條文看，《合同法》80條第1款似采用了嚴(yán)格讓與通知主義，即債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，否則，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。不過也不能排除在某些情況下，債務(wù)人已經(jīng)知道債權(quán)已經(jīng)讓與，但是未為讓與通知，此時也應(yīng)該認(rèn)為債權(quán)讓與為有效，只不過應(yīng)當(dāng)由受讓人負(fù)舉證責(zé)任。

（三）債權(quán)二重讓與的效力推定

對于債權(quán)讓與這一制度而言，第三人的范圍不僅包括債務(wù)人以外的第三人，而且還包括具有特殊身份的債務(wù)人，之所以作廣義的解釋，是因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)的債的流轉(zhuǎn)制度中存在著二重讓與和多重讓與的情形，在碰到類似的情況下，債權(quán)讓與對于先受讓人和后受讓人的效力如何，在中國民法中尚未有所規(guī)定，即使可以類推適用《合同法》82條之規(guī)定，但是由于債權(quán)不可能存在公示，對債務(wù)人以外的善意第三人的保護(hù)不力是類推中所面臨的問題。

在提出解決方案的同時，有必要對債權(quán)的二重讓與作一下界定：債權(quán)二重讓與是指讓與人與受讓人（I）簽訂讓與債權(quán)的合同以后，又與受讓人（II）簽定讓與債權(quán)的合同的一種現(xiàn)象。對于其法律效果，應(yīng)作分類處理。

在讓與合同（I）有效，債權(quán)人及時將讓與事項(xiàng)通知了債務(wù)人，那么此時讓與的效力不僅拘束于讓與人與受讓人（I），連受讓人（II）都無法否認(rèn)其效力。如果是這樣的話，讓與人系無權(quán)處分，按照《合同法》51條之規(guī)定，讓與合同（II）為效力待定，事實(shí)上，受讓人（I）不可能再將債權(quán)讓與給讓與人，也不可能追認(rèn)該讓與合同，那么讓與合同（II）在事實(shí)上歸于無效。至于受讓人（II）的損失，理應(yīng)由讓與人負(fù)責(zé)。在這里仍須區(qū)分受讓人（II）的善意與惡意，如屬前者，發(fā)生前文所述之法律后果；如屬后者，其損失不應(yīng)由讓與人承擔(dān)，雖然他們均為惡意，但很顯然，受讓人（II）應(yīng)該預(yù)料到這樣的法律效果，自由意志之表示獲得相當(dāng)之法效。

1、處理債權(quán)二重讓與的類推適用規(guī)則

在讓與合同（I）有效，但債權(quán)人未將讓與之事實(shí)通知債務(wù)人，卻將讓與給受讓人（II）之事實(shí)通知了債務(wù)人，而債務(wù)人為清償?shù)模瑧?yīng)當(dāng)認(rèn)為債務(wù)人履行了義務(wù)，根據(jù)《合同法》80條第1款之規(guī)定，債務(wù)人不負(fù)民事責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為，這里的受讓人（II）獲得了不當(dāng)?shù)美?，?yīng)當(dāng)返還給受讓人（I）。[43]但筆者認(rèn)為，不當(dāng)?shù)美畼?gòu)成要件有四：其一必須是一方受益，其二必須是一方受損，其三必須是收益與受損之間存在著因果關(guān)系，其四必須是沒有合法依據(jù)[44]，在債權(quán)二重讓與之情況下，如果受讓人（II）是為善意，其讓與合同應(yīng)該是雙方真實(shí)意思之表示，是為合法有效，雖然前三項(xiàng)符合不當(dāng)?shù)美畼?gòu)成，但是不能一味地為了保護(hù)受讓人（I）而去損害受讓人（II）之利益，這樣同樣不是法律所追求的理想狀態(tài)，對于受讓人（I）之損失，應(yīng)由讓與人承擔(dān)。

在兩個讓與合同都已簽訂，債務(wù)人均未收到債權(quán)讓與的情況下，讓與合同（I）有效，讓與合同（II）成為效力待定。[45]如果債務(wù)人向受讓人（II）為清償，因?yàn)榇丝倘鄙賯鶛?quán)讓與的有效要件（《合同法》80條第1款），故而受讓人（II）接受清償沒有法律依據(jù)，其受領(lǐng)之履行為不當(dāng)?shù)美?，?yīng)當(dāng)予以返還；如果債務(wù)人向債權(quán)人清償，由于債權(quán)讓與的缺乏公開性，債務(wù)人不負(fù)有查詢之責(zé)，故而其清償為有效清償，嗣后不負(fù)其他法律責(zé)任，原合同關(guān)系終止，至于債權(quán)人所得之清償應(yīng)視為不當(dāng)?shù)美颠€給受讓人（I），并承擔(dān)受讓人（I）其他損失之賠償責(zé)任；如果債務(wù)人向受讓人（I）為清償，雖然其履行缺失法律之要件，但為了避免資源之浪費(fèi)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其清償為有效。

在兩個讓與合同均已簽訂，二重的債權(quán)讓與均已通知，但是債務(wù)人最先收到第二個債權(quán)讓與的通知的情況下，仍須分類型加以分析：

如果債務(wù)人在第二個債權(quán)讓與的通知到達(dá)后，第一個債權(quán)讓與的通知到達(dá)前，已經(jīng)向受讓人（II）為債務(wù)清償，那么一個在實(shí)質(zhì)和形式要件均具備的債權(quán)讓與是具有法律效力的，債務(wù)人不負(fù)民事責(zé)任。在這種情況下，有學(xué)者認(rèn)為受讓人（II）應(yīng)當(dāng)向受讓人（I）返還不當(dāng)?shù)美?。[46]但是筆者認(rèn)為，假設(shè)受讓人（II）是善意受讓債權(quán)，那么根據(jù)民法保護(hù)善意第三人的一貫原則，受讓人（II）的利益也應(yīng)當(dāng)加以保護(hù)，況且此處受讓人（II）之受領(lǐng)債務(wù)人清償并不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?；而造成這種二重讓與局面之債權(quán)人不負(fù)任何之責(zé)，這從另一個層面上講也是違背民法公平合理之基本原則的，基于以上理由，筆者認(rèn)為，于此場合，受讓人（II）之受領(lǐng)應(yīng)為合法之受領(lǐng)，不過受讓人（I）可以向債權(quán)人追究違約的民事賠償之責(zé)。如果給受讓人（I）造成其他損失的，也應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人一并負(fù)責(zé)。

如果債務(wù)人在收到第一個債權(quán)讓與通知之后才為清償?shù)?，根?jù)鄭玉波教授的觀點(diǎn)，認(rèn)為債務(wù)人在此處享有選擇權(quán)，既可以向受讓人（I）為清償，其根據(jù)是受讓人（I）為真正債權(quán)人；也可以向受讓人（II）為清償，其根據(jù)為表見讓與。[47]崔建遠(yuǎn)教授補(bǔ)充了這種情況下的例外，即當(dāng)債務(wù)人明知受讓人（II）為非真正債權(quán)人而為清償?shù)模瑢σ虼硕斐傻膿p失應(yīng)負(fù)賠償之責(zé)。[48]不過筆者認(rèn)為，由于在中國民法之上缺失“附確定日期證書”制度，債務(wù)人根本不可能判斷到底哪一個債權(quán)讓與通知所系之受讓人為真正之新債權(quán)人，而且主張債務(wù)人明知而承擔(dān)賠償之責(zé)應(yīng)當(dāng)負(fù)舉證責(zé)任，對于主觀形態(tài)之上難為辨別之事實(shí)，如要為舉證，勢必增加舉證之難度，那么這種處理方式無異于行同虛設(shè)，對于缺乏可操作性的制度的存在實(shí)在是值得懷疑。依筆者之見，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為債務(wù)人于此場合享有履行選擇權(quán)，既可以向受讓人（I），也可以向受讓人（II）為清償，其根據(jù)是受讓人之受讓具備法律要求之必備要件，系為真正債權(quán)人。至于另一受讓人之損失，如果其受讓為善意，應(yīng)當(dāng)有債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任，這里面包括受讓人（I）得不到履行和受讓人（II）為善意而被拒絕履行這兩種情況；如果其受讓為惡意，那么由其自己承擔(dān)損失，這里是指受讓人（II）為惡意之情況。

2、附確定日期證書制度的引進(jìn)

盡管中國民法有處理債權(quán)二重讓與情況之下的原則性規(guī)定，但正如筆者所關(guān)注的一樣，在這背后隱藏著一個問題，即債權(quán)讓與缺乏公示性，債權(quán)是否被讓與很難為外界所知。這就有必要設(shè)立一種制度來判斷債權(quán)讓與的先后順位，借此來確定真正的債權(quán)人，也為債務(wù)人之清償作一個比較穩(wěn)定和安全的回答。事實(shí)上日本民法中有一種稱為“附確定日期證書”的制度，可以籍此來確定債權(quán)讓與通知的先后，并確定債務(wù)人到底應(yīng)該向誰為清償，值得中國大陸民法借鑒。

附確定日期證書的制作機(jī)關(guān)必須是獨(dú)立于當(dāng)事人各方的公共機(jī)關(guān)，比方說公證機(jī)關(guān)，其目的是為了防止當(dāng)事人之間可能串通損害其他當(dāng)事人的利益的情況出現(xiàn)。如果移植了這一制度，那么在存在二重讓與甚至多重讓與的情況下，債務(wù)人只須根據(jù)讓與通知所記載之日期便可以判定到底誰是真正的受讓人，以避免債務(wù)人的多重清償和債權(quán)讓與的不確定狀態(tài)，可以想見在前述所討論的場景之下，附確定日期證書的讓與通知具有優(yōu)先效力，債務(wù)人向該受讓人清償就可以使債務(wù)消除，合同關(guān)系終止。不過存在著在債權(quán)二重讓與中都采取了附確定日期的證書為通知的情況應(yīng)該如何處理的問題？“確定日期說”認(rèn)為以證書中所記載之日期確定受讓人之間的優(yōu)劣：“到達(dá)時說”認(rèn)為由證書實(shí)際到達(dá)債務(wù)人之時來確定受讓人之間的優(yōu)劣。[49]筆者主張采用“確定日期說”為妥，因?yàn)閺母旧蟻碚f由記載日期比較早之受讓人先取得債權(quán)，其應(yīng)該是真正之債權(quán)人，嗣后取得讓與的受讓人實(shí)際上是從無處分權(quán)人手中取得債權(quán)，其效力應(yīng)為待定，事實(shí)上真正債權(quán)人不可能追認(rèn)，原債權(quán)人也無法重獲債權(quán)，那么其本質(zhì)上其讓與合同的效力為無效，此為其一（但是由于債權(quán)讓與公示制度的欠缺，我們不應(yīng)該主張這是不當(dāng)?shù)美梢哉J(rèn)為是表見讓與，目的也是在于保護(hù)善意第三人的利益）；在現(xiàn)實(shí)之中，很可能因?yàn)橥哆f或者證書制作機(jī)關(guān)的因素而后于第二個債權(quán)讓與通知到達(dá)債務(wù)人，如果因?yàn)檫@樣不屬于合同當(dāng)事方的原因而使債權(quán)讓與歸于無效，對受讓人的利益的保護(hù)是缺乏理性的，此為其二。不過債務(wù)人在收到第二個債權(quán)讓與通知之后，收到第一個債權(quán)讓與通知之前，已經(jīng)為清償?shù)模还艿谝粋€債權(quán)讓與通知是如何之早，債務(wù)人的清償為有效清償，不負(fù)民事責(zé)任，這就會迫使那些遲延通知者（《合同法》80條第1款限定通知主體僅為債權(quán)人，我們作了擴(kuò)張性解釋之后應(yīng)包括受讓人）承擔(dān)因此而造成的損失，如果是受讓人遲延通知，其喪失讓與之債權(quán)，但可向債權(quán)人主張違約賠償；如果是債權(quán)人遲延通知，其應(yīng)向受讓人（喪失讓與債權(quán)者）承擔(dān)違約之責(zé)。

但是這種制度也未從根本上解決由于缺失債權(quán)公示制度而帶來的弊端。我們不妨舉例加以說明，債權(quán)人甲將對乙的債權(quán)讓與給了丙，并制作了附確定日期證書通知了乙，之后甲又將同一債權(quán)讓與給了丁，并且與乙、丁串謀，主張對于丁的債權(quán)讓與通知早于丙，而且乙在收到丙的讓與通知前已經(jīng)向丁作了清償，此時丙既無法向乙要求清償，也無法主張乙丁之間的清償為無效[50]，雖然丙可以向甲主張違約賠償，但要承擔(dān)甲無資承擔(dān)的風(fēng)險。我妻榮教授認(rèn)為這存在著兩個謊言，其一是甲丁間的債權(quán)讓與和對乙的通知在先，其二是指乙主張已經(jīng)向丁作了清償。[51]

為了從根本上解決債權(quán)讓與對于第三人效力的問題，我們應(yīng)當(dāng)設(shè)立債權(quán)公示制度。其一，規(guī)定公示的方式為登記，債權(quán)讓與之后應(yīng)當(dāng)向有關(guān)部門登記，但是像票據(jù)等證券化債權(quán)因?yàn)槠涮厥庑?，背書轉(zhuǎn)讓之時可以不要求登記，而且在司法實(shí)踐中，票據(jù)權(quán)利也不可能二重讓與，所以沒有登記的必要，背書事實(shí)上已經(jīng)具備這一程序所追求之效果；其二，規(guī)定專門的登記管理機(jī)關(guān)，或由不動產(chǎn)登記之部門負(fù)責(zé)債權(quán)讓與的登記；其三，登記的效力可以對抗任何人，此時債權(quán)讓與已經(jīng)具有準(zhǔn)物權(quán)之性質(zhì)，原債權(quán)人成為無處分權(quán)人，如果登記簿不存在瑕疵，即使是無權(quán)處分，善意相對人也取得受讓之債權(quán)。

（四）債的更新制度作為合同轉(zhuǎn)讓制度補(bǔ)充的合理性

面對合同轉(zhuǎn)讓的缺陷，我們不妨引進(jìn)債的更新制度，用來彌補(bǔ)合同轉(zhuǎn)讓之缺陷。債的更新，又稱債之更替，是指成立新債務(wù)，從而使舊債務(wù)消滅的契約。其構(gòu)成要件包括：舊債存在，新債有效成立，舊債與新債之間具有基本條款的不同，當(dāng)事人須有更新的意思。[52]

我國《合同法》79條規(guī)定了禁止轉(zhuǎn)讓的三種情形：根據(jù)債的性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓，按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓，按照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓，其實(shí)對于前兩種情況，只要引進(jìn)債的更新制度即可實(shí)現(xiàn)債權(quán)的移轉(zhuǎn)，此為其一；如果原債權(quán)有保證人提供保證，此時不論何種程度的變更都將使原合同關(guān)系歸于消滅，那么因具有從屬性的保證責(zé)任也將消滅，這會使債權(quán)人的利益受到極大損失，若適用債的更新制度，有效地斬斷新的債權(quán)人或新的債務(wù)人與原債權(quán)債務(wù)關(guān)系的牽連，使新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系具有獨(dú)立性，新債權(quán)人享有權(quán)利和新債務(wù)人履行義務(wù)均有賴于新債，從而可以達(dá)到簡化法律關(guān)系的目的，此為其二[53]；根據(jù)《合同法》81條規(guī)定，在債權(quán)讓與場合，專屬于債權(quán)人自身的從權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓，而依通說一般認(rèn)為解除權(quán)屬于專屬于債權(quán)人的權(quán)利，這樣會導(dǎo)致一個后果，新債權(quán)人無論是在合同約定還是在債務(wù)人嚴(yán)重違約的情況下都不得行使解除權(quán)，這對受讓人是不公平的，又由于“在債權(quán)讓與和債務(wù)承擔(dān)中，債務(wù)人或新的債務(wù)人會因?yàn)檫^多地享有多種抗辯權(quán)而架空債權(quán)”[54]，這會使得權(quán)利有名無實(shí)，而如果適用債的更新制度，就可以避免此類情況發(fā)生，此為其三。綜上所述，筆者認(rèn)為，以合同轉(zhuǎn)讓制度為主，再輔之以債的更新制度，會使我國的債的流轉(zhuǎn)制度更加完善。

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[23]對于這一點(diǎn)，有學(xué)者主張不得抵銷，原因在于債務(wù)承擔(dān)為無因行為。參見李旭東、趙云芬主編《合同法》重慶大學(xué)出版社2003年版。

[24]王利明、崔建遠(yuǎn)《合同法新論之總則》中國政法大學(xué)出版社2000年版。

[25][28][40]引自《中華人民共和國合同法》

[32][33][英]A.G.蓋斯特著《英國合同法與案例》中國大百科全書出版社1998年版。

[34]這里的債務(wù)人指企業(yè)，我國法律未規(guī)定自然人破產(chǎn)。

[35]我國破產(chǎn)法不允許破產(chǎn)清算人為一人的情形。參見覃有土主編《商法學(xué)》中國政法大學(xué)出版社2002年版。

[36]覃有土主編《商法學(xué)》中國政法大學(xué)出版社2002年版。

[37][44]彭萬林主編《民法學(xué)》（第二次修訂版）中國政法大學(xué)出版社。

[42]陳允、應(yīng)時《羅馬法》商務(wù)印書館。

[51][日]我妻榮著《新訂債權(quán)總論》巖波書店。

[52][53][54]蔣學(xué)躍《論債的更新》摘自中國民商法律網(wǎng)。