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[內(nèi)容提要]：以往關(guān)于經(jīng)濟法的紛爭，否定派未能區(qū)分經(jīng)濟關(guān)系和社會關(guān)系，機械地認為經(jīng)濟關(guān)系由民商法調(diào)整，而無產(chǎn)生經(jīng)濟法的必要；肯定派雖然認識到了經(jīng)濟關(guān)系需要干預(yù)的社會現(xiàn)實，但卻未能從根本上指出經(jīng)濟法的調(diào)整對象，只能泛泛而談一定范圍內(nèi)的經(jīng)濟關(guān)系需要干預(yù)。本文認為經(jīng)濟法的產(chǎn)生是新的時代條件下法律體系對置經(jīng)濟于控制之下（包括調(diào)整的專業(yè)化）和民主程度提高這兩個新任務(wù)的回應(yīng)，是突破了公私法二元結(jié)構(gòu)的社會法域下的部門法。

[關(guān)鍵詞]：經(jīng)濟法獨立性社會法

關(guān)于經(jīng)濟法的獨立性，自經(jīng)濟法誕生之時起，爭議就從未停止。綜觀經(jīng)濟法學理論研究的諸多流派及觀點，關(guān)于經(jīng)濟法的獨立性可分成兩派-否定派與肯定派，否定派認為“經(jīng)濟法不是一個獨立的法律部門，而是一個十分必要的法律學科。因為經(jīng)濟法沒有統(tǒng)一的調(diào)整對象和方法，所以無論是單個的經(jīng)濟法規(guī)或是這些法規(guī)的總和，都不能構(gòu)成獨立的法律部門”，[1]肯定派則是以肯定經(jīng)濟法有獨立的調(diào)整對象為依據(jù)，認為經(jīng)濟法是獨立的法律部門?？隙ㄅ申P(guān)于經(jīng)濟法的調(diào)整對象又有“干預(yù)說”、“協(xié)調(diào)說”等多種觀點。但均認為經(jīng)濟法是調(diào)整“一定范圍內(nèi)的經(jīng)濟關(guān)系”的法律規(guī)范總稱，但具體到什么樣的經(jīng)濟關(guān)系，各派則各執(zhí)一詞，尚未統(tǒng)一。

一、調(diào)整對象是爭論的焦點以法律所調(diào)整的對象（即法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系）作為部門法劃分的依據(jù)是有其積極意義的。

從馬克思主義的觀點看，法律的調(diào)整對象是社會關(guān)系，一國的法律體系和法律部門歸根到底是由該國社會關(guān)系的性質(zhì)和內(nèi)容決定的?！胺刹块T劃分屬于法學及思想意識范疇，社會關(guān)系由立法者、司法者，也即上層建筑……而塑造出一國法律體系和法律部門劃分”，“沒有羅馬帝國地中海周邊各民族參與的大規(guī)模貿(mào)易，引致商品關(guān)系特征無扭曲的普遍體現(xiàn)，貫徹平等原則的法律規(guī)范和法律關(guān)系應(yīng)運而生，羅馬私法和中世紀的商人法就無從談起”。[2]盡管相同類型的社會關(guān)系蘊涵著共通的性質(zhì)，但其“本身卻并非也不可能天然的表達任何意思”，[3]因此，法律部門的劃分不可能排除主觀因素，它是世人根據(jù)社會關(guān)系的本質(zhì)屬性從經(jīng)世致用的目的出發(fā)對其進行加工的結(jié)果。法學家、立法者提煉出指導該領(lǐng)域的基本原理和原則，司法者歸納總結(jié)出在調(diào)整該類型社會關(guān)系普遍適用的一般方法，因此而使法律能根據(jù)社會現(xiàn)實需要得以便捷高效的創(chuàng)立和運用。但是不管如何，法律部門劃分的客觀基礎(chǔ)在于現(xiàn)實生活中實在的社會關(guān)系。社會關(guān)系是法律部門劃分的邏輯起點（并不排除用相同的方法調(diào)整不同類型的社會關(guān)系），探究經(jīng)濟法是否是獨立的法律部門，仍然必須從社會關(guān)系入手。在經(jīng)濟法的論戰(zhàn)中，否定派堅持認為，商品經(jīng)濟孕育了民商法的產(chǎn)生，民商法是調(diào)整商品經(jīng)濟之法，只要現(xiàn)階段的經(jīng)濟關(guān)系仍然是商品經(jīng)濟關(guān)系，那么就應(yīng)當靠與商品經(jīng)濟相對應(yīng)的民商法來調(diào)整，而無產(chǎn)生新的法律部門的必要。對此肯定派并沒有從正面予以反駁，只是強調(diào)現(xiàn)階段的經(jīng)濟關(guān)系需要權(quán)力的干預(yù)，強調(diào)“商事關(guān)系的發(fā)展必然存在的是商事主體的復(fù)雜性，難以明辨性和交易的多環(huán)節(jié)性，識別當事人動機的真實性與合法性的直接機會相對減少，行為的自我把握愈為困難，商事關(guān)系所隱含的投機性相應(yīng)增大，利益損害的不特定性、廣泛性與彌散性擴大，對商事行為與商事關(guān)系監(jiān)控難度越來越大，以往民事關(guān)系中的當事人自我監(jiān)控機制運用與商事關(guān)系中愈發(fā)顯得局限，因此除當事人的自我監(jiān)控外，社會與經(jīng)濟的發(fā)展在急切尋求一個某種具有中介力與約束力的社會機構(gòu)或國家機構(gòu)來從社會或國家的另一個視角監(jiān)控社會關(guān)系，充當商事關(guān)系的保護人……”。[4]這些類似的闡述只是表明了經(jīng)濟法產(chǎn)生的社會現(xiàn)實需要，可以作為新的法律部門產(chǎn)生的動因解釋之一，但是為何這一法律部門被稱為經(jīng)濟法，上述闡述并沒有從基本概念上回答“經(jīng)濟法調(diào)整對象是什么”這一關(guān)鍵性問題。

二、調(diào)整對象應(yīng)是社會關(guān)系而非經(jīng)濟關(guān)系首先，在馬克思主義政治經(jīng)濟學中，經(jīng)濟關(guān)系是人們在以生產(chǎn)、分配、交換、消費為基本內(nèi)容的經(jīng)濟活動中結(jié)成的社會關(guān)系。

馬克思將經(jīng)濟關(guān)系或生產(chǎn)關(guān)系的產(chǎn)生論述為：“人們在生產(chǎn)中不僅僅同自然界發(fā)生關(guān)系，他們?nèi)绻灰砸欢ǖ姆绞浇Y(jié)合起來共同活動和相互交換其活動，便不能進行生產(chǎn)。為了生產(chǎn)人們便發(fā)生一定的聯(lián)系和關(guān)系，只有在社會關(guān)系的范圍內(nèi)，才會有他們對自然界的關(guān)系”。[5]在政治經(jīng)濟學中，經(jīng)濟關(guān)系和社會關(guān)系是不做區(qū)分的，但是在現(xiàn)代西方經(jīng)濟學中，經(jīng)濟關(guān)系卻是一個與成本、收益相聯(lián)系的純粹的經(jīng)濟學概念，“它所反映的是經(jīng)濟運行規(guī)律或者經(jīng)濟因素間的相關(guān)性以及資源配置的客觀要求”，它作為一種物質(zhì)關(guān)系是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的本原關(guān)系，因而不具備法律所調(diào)整的社會關(guān)系所特有的意志性和具體特征，人們無法通過自覺的行為來對其加以支配，因而是不能成為法律的調(diào)整對象的“。[6]可見，基本的經(jīng)濟關(guān)系是不能被分割的，法律也不可能對經(jīng)濟關(guān)系作出直接的調(diào)整，法律只能對主體之意志發(fā)生作用而調(diào)控人們的行為，進而達到分配利益的目的。因此，建立在經(jīng)濟關(guān)系之上的社會關(guān)系則是可以調(diào)整的，而且”因為不同社會關(guān)系的利益不同，人們?yōu)閷崿F(xiàn)一定目的而自覺努力的心理狀態(tài)或意志作用不同而可以區(qū)別“，[7]社會關(guān)系因而可以被分割。

三、什么樣的社會關(guān)系需要干預(yù)建立在不可分割的經(jīng)濟關(guān)系基礎(chǔ)之上的社會關(guān)系的可分割性，為我們探尋經(jīng)濟法的調(diào)整對象提供了可能。

在經(jīng)濟領(lǐng)域，兩個主體之間某一行為的社會關(guān)系實際上并不是單一的，以一個買賣關(guān)系為例，甲將一個杯子賣給乙，如果從一般的視角看，作為平等主體間發(fā)生的單純的買賣關(guān)系，涉及了債權(quán)契約關(guān)系和物權(quán)契約關(guān)系，應(yīng)由民商法調(diào)整，而當我們把甲乙還原為現(xiàn)實生活中的社會角色，則乙還是個消費者，是消費者社團中的一員，實際上買方在這一買賣關(guān)系中是以兩種不同的身份同時出現(xiàn)的，由此而形成了兩種不同的社會關(guān)系。首先，買者是原始狀態(tài)的市民，是私法上的抽象主體，他擁有私法上的個人的意志自由，他有權(quán)決定買或不買，有權(quán)與經(jīng)營者商定契約的內(nèi)容（當然，是在社會基準法和團體契約的制約下），此時，他與經(jīng)營者是完全平等的。其次，買者作為“社會人”，買者是弱者，是社會法上的權(quán)利義務(wù)主體。比如，“受社會基準法的規(guī)制，以維護乙的最基本的權(quán)利和保障最基本的交換秩序”。[8]在消費者團體和經(jīng)營者訂有團體契約的情況下，還會牽涉到第三種社會關(guān)系，即消費者團體與經(jīng)營者形成的為維護乙所在的消費者團體的利益和消費者作為具體的成員而由團體契約調(diào)整的消費關(guān)系。而在消費者團體的內(nèi)部關(guān)系-消費者個人與團體的社會關(guān)系，亦在社會法框架之內(nèi)，此為第四種社會關(guān)系。上述一個買賣關(guān)系，實際上在其基礎(chǔ)上形成了四種社會關(guān)系，民商法對主體不作任何區(qū)分，一概認為平等，因而只能調(diào)整第一種平等的處于原始狀態(tài)的買者與經(jīng)營者之間的社會關(guān)系，這部分社會關(guān)系仍由雙方協(xié)商自定，勿需干預(yù)。而第二、第三種社會關(guān)系由于有社會基準法和團體契約的存在，個人意志的自由在上述兩個層次上受到了限制。按照經(jīng)濟法調(diào)整對象為“需要干預(yù)的社會關(guān)系”、“一定范圍內(nèi)的社會關(guān)系”的觀點，第二、第三種社會關(guān)系就是經(jīng)濟法學者所說的受到干預(yù)的社會關(guān)系，作為經(jīng)濟法的調(diào)整對象的社會關(guān)系也可以精確界定為“建立在經(jīng)濟關(guān)系基礎(chǔ)上的第三域社會關(guān)系”，或曰“社會人在經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)形成的社會關(guān)系”。第四種社會關(guān)系-社團內(nèi)部成員與社團的關(guān)系-由于它是團體契約形成的前提關(guān)系，直接牽涉到社團權(quán)力的正確定位，故而亦納入經(jīng)濟法體系。無論是否定派還是肯定派，他們都沒有正確區(qū)分不同的社會關(guān)系。否定派認為經(jīng)濟關(guān)系與社會關(guān)系是一致的，導致了一種經(jīng)濟關(guān)系就只能由一個部門法調(diào)整的機械觀點。而肯定派雖已意識到需要干預(yù)的那部分社會關(guān)系是經(jīng)濟法的調(diào)整對象，但卻苦于無法具體說明，只好從社會現(xiàn)實這一角度堅持認為經(jīng)濟關(guān)系需要不同的多個法律部門來共同調(diào)整，但是只要經(jīng)濟法學者不能從理論上指出他們認為的那部分社會關(guān)系與民商法所調(diào)整的社會關(guān)系的根本不同，就不可能從根本上消除兩派的分歧，也無法令人信服的接受經(jīng)濟法為獨立法律部門的觀點。有學者提出了以社會經(jīng)濟利益作為經(jīng)濟法獨立的依據(jù)，認為“劃分法律部門的實質(zhì)標準是利益而不是調(diào)整對象和方法，前者從根本上決定法律產(chǎn)生發(fā)展，后者只不過是前者的表現(xiàn)而非實質(zhì)，法律所保護的利益與調(diào)整對象、方法是本質(zhì)與形式的關(guān)系，法律部門仍應(yīng)以受保護的不同利益來區(qū)分”。[9]利益與法律部門的產(chǎn)生的確有聯(lián)系，但是法律部門的劃分不僅僅有賴于客觀現(xiàn)實，它同時也是適應(yīng)人們創(chuàng)制、運用法律的需要而存在的。以法律調(diào)整的對象-某種社會關(guān)系為部門法劃分的依據(jù)能夠較好地溝通主客觀兩方面。一方面，社會關(guān)系根源于經(jīng)濟基礎(chǔ)，反映了現(xiàn)實的社會需要。另一方面，由于同類型的社會關(guān)系必然有其共同的本質(zhì)特征，人們能夠據(jù)此抽象出該領(lǐng)域的一般原理，歸納總結(jié)出一整套普遍適用原則和方法以指導立法和司法活動。因此，以社會關(guān)系為標準較好地結(jié)合了社會現(xiàn)實和主觀運用兩方面，由此而分出的法律部門也是合理的。而以利益為標準則在主觀方面存在欠缺，無法體現(xiàn)該部門的一般原則和方法。以利益來解釋法律部門的產(chǎn)生是合理的，但若以此來作為一個部門的立足點并指導立法和司法活動，在法律規(guī)則日益精細、“宜粗不宜細”的觀念已被擯棄的今天，則是不適宜的。但是這并不意味著利益在任何情況下都可能成為劃分標準。當以利益作為標準時，它能夠直接指明法律所追求的價值所在，但不能體現(xiàn)法律的技術(shù)性原則，而這兩點恰恰正是法域的特征所在。公法、私法和社會法便是以各自追求的利益歸屬為標準而劃分的。市民社會和私人利益的推動了公私法的分離，而當社會利益凸現(xiàn)，現(xiàn)有公私法域框架無法予以有效保護時，第三法域-社會法便應(yīng)運而生，而這正應(yīng)驗了阿克頓在評價雅典憲政時的名言：“每一種利益都應(yīng)有權(quán)利和手段去主張自己”。轉(zhuǎn)四、經(jīng)濟法獨立的外部條件經(jīng)濟法的產(chǎn)生是社會發(fā)展對法律體系提出挑戰(zhàn)之后的回應(yīng)。

隨著經(jīng)濟的增長，“法律體系被要求負起雙重任務(wù)：一方面法律必須為政治體系服務(wù)，成為政治體系控制經(jīng)濟體系的主要手段”，“第一個任務(wù)關(guān)系到各種生產(chǎn)、分配、消費活動能否置于政治權(quán)力的控制之下，以民主政治秩序而言，也就是能不能依多數(shù)意志來控制經(jīng)濟的過程”，“第二個任務(wù)則關(guān)系到我們這個社會能不能使正義感得到滿足”。[10]社會經(jīng)濟法的產(chǎn)生完美地完成了上述兩任務(wù)。在行政手段事事躬親，福利國家的美夢破產(chǎn)之后，社會法力主公眾參與，自主、合作解決社會問題，將經(jīng)濟問題置于社團權(quán)力而非國家權(quán)力干預(yù)之下，既滿足了經(jīng)濟關(guān)系的權(quán)力干預(yù)的需求，又實實在在地體現(xiàn)了參與其中的民意。社會經(jīng)濟法弱化了國家的統(tǒng)治職能，提升了公眾對社會事務(wù)的參與程度，較之公私法二元對立的時代，是民主政治的提高，是人類與自由平等理想的趨近。社會經(jīng)濟法體現(xiàn)了社會的進步，也是法律體系的創(chuàng)新。經(jīng)濟法的產(chǎn)生也是法律調(diào)整專業(yè)化、精細化的要求。事實上民商法的規(guī)則在一定程度上也能有助于社會利益的保護，如誠實信用原則、權(quán)利不得濫用原則。但是這是一種以私權(quán)機制維護社會利益的間接途徑，隨著經(jīng)濟關(guān)系日益復(fù)雜，成本也必將越來越高。德國最初的反不正當競爭法借用的是私法的侵權(quán)行為規(guī)則，“個別的不正當競爭行為表現(xiàn)為某個權(quán)利主體競爭權(quán)利的侵犯，通過侵權(quán)損害賠償可以使權(quán)利主體的權(quán)利得到彌補，但由于不正當競爭行為損害對象的廣泛性與不穩(wěn)定性的客觀存在，個債的追訴使得當事人自我保護的成本增大，而建立一個對不正當競爭行為進行查處的公共機構(gòu)則可以降低競爭秩序的保護成本”。[11]在另外一些情況下，民商法的調(diào)整機制甚至根本無能為力，比如，一名經(jīng)營者誠實經(jīng)營，企業(yè)日趨壯大，足以影響競爭秩序，但他并未利用其強勢地位，因此并不能觸發(fā)誠實信用原則涵蓋下的民商法機制。但是在反壟斷的“結(jié)構(gòu)規(guī)制主義”下，社會法賦予了社會管理者以社會利益的名義拆分該企業(yè)的權(quán)力。

五、經(jīng)濟法的獨立首先是社會法的獨立經(jīng)濟法的獨立前提是社會法的獨立。

烏爾比安在《學說匯纂》中論述道：“法有的造福于公共利益，有的造福于私人，公法有關(guān)于國家的穩(wěn)定，私法涉及個人的福利”。隨著社會的發(fā)展，公私法的二元結(jié)構(gòu)已不能涵蓋現(xiàn)實社會生活，表現(xiàn)為法律對社會利益的保護力不從心。社會利益的凸現(xiàn)首先表現(xiàn)為大量的社會公共問題得不到有效解決。這些問題主要集中在市場失靈方面，比如壟斷、環(huán)境污染、勞工問題和社會公正等等。為了解決這些問題，行政權(quán)作了嘗試，但是行政國家（福利國家）破產(chǎn)的事實證明這種努力是失敗的。這首先是因為信息不完全的問題也同樣在公共部門中存在，這致使行政權(quán)力無法有效發(fā)揮作用。其次，要求行政機關(guān)保護社會利益缺乏合理的利益激勵機制，官僚們只對上司負責，往往可以置社會利益于不顧，倒是在很多情況下，社會利益成了權(quán)力尋租的幌子。如何解決市場失靈問題，同時又避免政府失靈？公眾參與組成社團，通過自治方式自主解決社會公共問題是另一條道路。比如中小企業(yè)聯(lián)合體以為“合法的壟斷”對抗壟斷、勞動者組成工會保護勞動者利益、消費者組成消費者協(xié)會等等。需要指出的是，社會本身是一個天然的超級社團，人人生而得為其中一員，人們完全可以組成社會自治機構(gòu)，但是考慮到成本和國家機構(gòu)業(yè)已存在，所以仍然將自治權(quán)交由國家機關(guān)行使，但是這種權(quán)力本質(zhì)上是社團權(quán)力，是不同于國家權(quán)力的第二種權(quán)力，“一種管理性、組織性的權(quán)力”[12].既然公權(quán)力無孔不入的滲透是不現(xiàn)實的，公權(quán)力采取了變通的手段：公權(quán)力作出一定程度的讓步：引入、承認社團權(quán)力-規(guī)定公眾自主參與的自由，承認社團對內(nèi)的自律權(quán)，對外締結(jié)契約的代表權(quán)；同時又堅持一定的底線，規(guī)定了社會基準法以保護成員最基本的權(quán)益。上述任意性規(guī)范和強制性規(guī)范的目的就在于社團權(quán)力的正確定位，使其既與行政主體又和壟斷組織相區(qū)別。維護私權(quán)，保障私人利益的為私法；維護公權(quán)，保障國家利益的為公法；同樣，維護第二種權(quán)力-社團權(quán)力的為社會法，而部門法的劃分應(yīng)當首先從法域劃分開始。由于社會利益的凸現(xiàn)，經(jīng)濟法同勞動法、社會保障法、環(huán)境法、教育法等一系列為解決各種社會問題而創(chuàng)制的法律浮出水面，它們分別致力于解決某一領(lǐng)域的社會問題、維護社會利益的某一方面，因此經(jīng)濟法與勞動法、社會保障法、環(huán)境法、教育法等具有更大的相似性，同屬社會法領(lǐng)域。在同一法域下按各法所在的專業(yè)領(lǐng)域劃分，經(jīng)濟法當與勞動法、社會保障法、環(huán)境法、教育法并列，同為社會法的部門法。

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