導(dǎo)語：壟斷行為認定研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

〔論文關(guān)鍵詞〕壟斷行為；本身違法；合理規(guī)則；除外規(guī)則

〔論文摘要〕壟斷是一個經(jīng)濟學(xué)概念，壟斷行為是一個法學(xué)概念，兩者的邏輯有差別，但都與競爭有關(guān)聯(lián)。按照一般邏輯，壟斷行為就是壟斷者的行為，然而法學(xué)上的壟斷行為是指排斥、限制競爭的行為，也稱為反競爭行為。不能簡單地將具有壟斷地位的經(jīng)營者實施的行為視為壟斷行為，而不具有壟斷地位的經(jīng)營者實施的反競爭行為卻不視為壟斷行為。壟斷行為認定是一個運用經(jīng)濟學(xué)、法學(xué)知識判斷的過程。壟斷行為的法定類型有三類，每類壟斷行為有可識別的基本特征和可判斷的構(gòu)成要件。合理分析規(guī)則的運用對壟斷行為認定是必要的。例外與豁免除外規(guī)則對于壟斷行為認定具有界限作用。

反壟斷法被譽為“經(jīng)濟憲法”，因為它是建立市場經(jīng)濟競爭秩序的基本法律。在我國改革開放30年之際，歷時13年的我國《反壟斷法》也將實施。該法的首要宗旨是“預(yù)防和制止壟斷行為”，并用了不少條文針對不同表現(xiàn)的壟斷行為的判斷和處理做出了規(guī)定。從這個角度來看，我國《反壟斷法》就是禁止壟斷行為之法?！敖?jīng)濟憲法”的微觀基礎(chǔ)落實在對壟斷行為的界定、認定和處理上。然而，規(guī)定的壟斷行為需要通過認定來實現(xiàn)，壟斷行為的事實判斷與法律認定之間有何不同?法律認定的思維方式需要考慮諸多因素如何理解?禁止的壟斷行為與豁免的壟斷行為的區(qū)分理由是什么?諸多問題對于《反壟斷法》的實施和完善來說，值得研究。

一、壟斷行為的理論解釋與法律界定

壟斷行為與壟斷有密切關(guān)系。但是需要注意，壟斷是一個經(jīng)濟學(xué)概念，壟斷行為是一個法學(xué)概念，兩者的邏輯有差別，但是都與競爭有關(guān)聯(lián)。

在經(jīng)濟學(xué)理論中，壟斷與競爭為一對范疇，壟斷是相對于競爭而言的一種經(jīng)濟現(xiàn)象。一般是指一個廠商控制了某一商品市場。從產(chǎn)業(yè)組織理論關(guān)于市場結(jié)構(gòu)劃分來看，壟斷是不完全競爭市場中的極端形式。(1)不完全競爭市場包括壟斷競爭、寡頭壟斷、獨家壟斷三種市場結(jié)構(gòu)，從壟斷競爭至獨家壟斷，壟斷因素逐漸增強。市場結(jié)構(gòu)中的壟斷，可以有三種指向：一是指壟斷者，即獨占、控制者，主要表現(xiàn)為壟斷組織。典型的壟斷組織在國外主要有卡特爾、辛迪加、托拉斯、康采恩等；(注：卡特爾(Cartel)，是指生產(chǎn)同類產(chǎn)品的企業(yè)之間就銷售條件，如銷售價格、銷售數(shù)量、銷售范圍以及利潤分配等通過達成銷售協(xié)議的方式形成的壟斷組織；辛迪加(Syndicate)，是指生產(chǎn)同類產(chǎn)品的企業(yè)之間就原材料采購和商品銷售締結(jié)協(xié)議而形成的壟斷組織；托拉斯(Trust)，是指在生產(chǎn)上有密切聯(lián)系的企業(yè)，實行全面合并組成新的聯(lián)合體，其成員企業(yè)失去法律上和經(jīng)濟上的獨立性；康采恩(Konzern)是指分屬不同部門的大企業(yè)，以其中實力雄厚的企業(yè)為核心，形成以金融控制為基礎(chǔ)的壟斷聯(lián)合組織。)

〔作者簡介〕(注：李平，四川大學(xué)法學(xué)院教授，四川成都610064。)二是指壟斷力，或稱市場勢力、市場支配力，是指經(jīng)營者控制市場上產(chǎn)品價格、數(shù)量和性質(zhì)的能力；三是指壟斷狀態(tài)，即在相關(guān)市場范圍內(nèi)經(jīng)營者數(shù)量與市場占有份額的關(guān)系。對于壟斷狀態(tài)的描述，有靜態(tài)和動態(tài)兩種層面：靜態(tài)的壟斷狀態(tài)，是一種既定不變的壟斷狀態(tài)；動態(tài)的壟斷狀態(tài)，是考慮潛在市場進入因素的可變的壟斷狀態(tài)。

如果按照一般邏輯解釋，壟斷行為就應(yīng)該是壟斷者的行為。然而在法學(xué)上的壟斷行為是指排斥、限制競爭的行為，也稱為反競爭行為。壟斷者行為并不都是排斥、限制競爭的行為。而實施排斥、限制競爭行為的主體，也并非都是壟斷者，或者都具有壟斷力。因此，不能簡單將具有壟斷地位的經(jīng)營者所實施的行為視為壟斷行為，而不具有壟斷地位的經(jīng)營者實施的反競爭行為卻不視為壟斷行為。經(jīng)濟學(xué)對壟斷判斷的基礎(chǔ)是市場結(jié)構(gòu)，法律學(xué)對壟斷判斷的基礎(chǔ)是競爭效果與社會效果，市場結(jié)構(gòu)是相對確定的，而競爭效果則是動態(tài)變化的，社會效果的考量因素更為復(fù)雜。從行為目的和效果來界定行為性質(zhì)，更能符合法律目的。排斥、限制競爭的行為不僅會來自于經(jīng)營者，還會產(chǎn)生于行政機關(guān)，于是就有經(jīng)濟壟斷和行政壟斷之分。但應(yīng)當(dāng)注意的是，我國《反壟斷法》將壟斷行為限定為經(jīng)營者的行為，因而行政機關(guān)濫用行政權(quán)力的限制競爭行為不屬于壟斷行為。因此，按照《反壟斷法》的邏輯，壟斷行為一般應(yīng)該具有三個基本條件：第一，壟斷行為主體是經(jīng)營者，即從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織，也就是商法中所講的商事主體。所以，行政機關(guān)、公益性機構(gòu)不是壟斷行為的主體，如果其行為具有反競爭性質(zhì)，則按照專門條款處理。第二，壟斷行為具有排除、限制競爭的目的或者效果。具有排斥、限制競爭目的的行為，推定為會產(chǎn)生限制競爭的后果，而產(chǎn)生限制競爭后果的程度以及其他影響，則需要加以更為復(fù)雜的分析，這涉及對壟斷行為判斷的本身違法、合理分析認定規(guī)則的適用。第三，壟斷行為表現(xiàn)為特定類型，在《反壟斷法》中的類型有三類；壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。(注：參見《中華人民共和國反壟斷法》第3條。)

不難發(fā)現(xiàn)，法律上的壟斷行為與經(jīng)濟學(xué)上的壟斷者、壟斷力、壟斷狀態(tài)沒有必然對應(yīng)關(guān)系。如果一個壟斷者，具有壟斷力，處于壟斷狀態(tài)，但是并不實施壟斷行為，則不受反壟斷法的約束。反之，如果不具有壟斷力和壟斷狀態(tài)的經(jīng)營者實施了反競爭的壟斷行為，比如一家沒有壟斷勢力的企業(yè)與其他企業(yè)合謀，試圖借助他人的協(xié)同而獲得控制能力，這屬于壟斷行為，應(yīng)受反壟斷法的制裁。鑒別和區(qū)分經(jīng)濟學(xué)意義上的壟斷和法律規(guī)定的壟斷行為，有助于看到其中的關(guān)系和邏輯，從而為準(zhǔn)確適用法律奠定基礎(chǔ)。不過也應(yīng)該注意，法律規(guī)范層面的壟斷行為與事實上的壟斷行為之間的不對稱關(guān)系。所謂法律規(guī)范層面，也就是《反壟斷法》的規(guī)定層面，即上述三個基本條件基礎(chǔ)上的壟斷行為；所謂事實上的壟斷行為，就是客觀存在的所有排斥、限制競爭的壟斷行為，除了經(jīng)營者的類型化壟斷行為，還包括行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭的行為，以及經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為等。這些事實上的壟斷行為，在《反壟斷法》上也屬于禁止的范圍，但不屬于規(guī)范層面的壟斷行為。本文在法律規(guī)范層面討論壟斷行為認定問題。

二、壟斷行為的類型特征與構(gòu)成要件

壟斷行為的法定類型有三類，除了上述壟斷行為的一般條件之外，每一類壟斷行為也有可識別的基本特征和可判斷的構(gòu)成要件。研究壟斷行為的基本特征和構(gòu)成要件對認定壟斷行為有指導(dǎo)意義。

(一)壟斷協(xié)議的特征與構(gòu)成要件

壟斷協(xié)議，又稱限制競爭協(xié)議、卡特爾、非法聯(lián)合行為，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。(注：參見《中華人民共和國反壟斷法》第13條。)壟斷協(xié)議分為橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議。橫向壟斷協(xié)議是指具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成的壟斷協(xié)議，縱向壟斷協(xié)議是在生產(chǎn)和銷售過程中處于不同階段的經(jīng)營者之間達成的壟斷協(xié)議。典型的橫向壟斷協(xié)議如：價格協(xié)議(固定或者變更商品價格)；數(shù)量協(xié)議(限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量)；銷售協(xié)議(分割銷售市場或者原材料采購市場)；限制發(fā)展協(xié)議(限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品)；聯(lián)合抵制協(xié)議(集體拒絕交易)。典型的縱向壟斷協(xié)議如：固定轉(zhuǎn)售價格協(xié)議(固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格)；限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格。壟斷協(xié)議的表現(xiàn)形式為協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為，其本質(zhì)特點是存在共同意思聯(lián)絡(luò)。壟斷決定是企業(yè)集團、企業(yè)行會、商會、協(xié)會、企業(yè)聯(lián)合體、專業(yè)聯(lián)合會等團體組織所作出的反映團體成員意愿的決定。團體決定的表現(xiàn)可以包括由這類組織制定章程、對協(xié)會成員具有約束力的規(guī)定以及沒有約束力的建議。判斷是否屬于排除、限制競爭的決定，主要不在于該決定對有關(guān)經(jīng)營者的約束力，而在于所包含的排除、限制競爭的目的。協(xié)同行為是除了協(xié)議、決定之外的企業(yè)之間通謀實施的反競爭行為，但是企業(yè)之間的跟隨行為是否屬于協(xié)同行為，則有疑問。如果從意思聯(lián)絡(luò)這一本質(zhì)來看，跟隨行為不應(yīng)屬于協(xié)同行為，但是從行為一致性來看，跟隨行為也應(yīng)屬于協(xié)同行為。那么，壟斷協(xié)議的認定是遵循民法關(guān)于協(xié)議的規(guī)定，以意思聯(lián)絡(luò)表示一致為核心，還是就行為外觀具有一致性來推定存在“協(xié)議”，這需要從行為目的來判斷。也就是說，經(jīng)營者的協(xié)同行為之目的是為了排除、限制競爭，盡管沒有意思聯(lián)絡(luò)溝通，但是相互之間心照不宣，目的一致，則可以推斷存在“協(xié)議”。但是如何來判斷屬于主觀因素的行為目的，即排除、限制競爭的目的?則可以采取行為外觀主義判斷方法，只要具有特定行為，這些行為的后果也就反映了行為者的目的。所以，壟斷協(xié)議區(qū)別于其他協(xié)議的根本特征在于，協(xié)議本身具有反競爭的效果。其基本構(gòu)成要件是：第一，壟斷協(xié)議的主體是經(jīng)營者，至于該經(jīng)營者是否具有壟斷地位不是必要條件；第二，壟斷協(xié)議具有排除、限制競爭的目的。如果經(jīng)營者之間的協(xié)議具有其他正當(dāng)目的，即或存在橫向限制或者縱向限制的事實，也可以豁免而不被法律禁止。

(二)濫用市場支配地位的特征與構(gòu)成要件

濫用市場支配地位是指支配企業(yè)為維持或者增強其市場支配地位而實施的反競爭行為(壟斷行為)。其特征和構(gòu)成要件是：第一，行為主體是具有市場支配地位的經(jīng)營者；第二，行為目的是為了維持或者增強其支配地位；第三，行為效果具有反競爭的影響。

市場支配地位是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位。認定經(jīng)營者具有市場支配地位，應(yīng)當(dāng)依據(jù)以下五種因素：(1)該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，以及相關(guān)市場的競爭狀況；(2)該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；(3)該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件；(4)其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度；(5)其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度。對五種因素的準(zhǔn)確判斷非常不容易，于是法律提供了可以根據(jù)市場份額來推定市場支配地位的量化標(biāo)準(zhǔn)，只要經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達到一定比例，則可以推定為具有市場支配地位：(1)一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達到1/2；(2)兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達到2/3；(3)三個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達到3/4。所謂“相關(guān)市場”，是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)進行競爭的商品范圍和地域范圍。顯然，這樣的市場份額必然產(chǎn)生寡頭壟斷，寡頭壟斷市場結(jié)構(gòu)是少數(shù)廠商具有市場支配力。但是，如果市場結(jié)構(gòu)不存在寡頭壟斷，并不意味著沒有市場支配力經(jīng)營者，這就需要考慮上述五個因素。

法律不禁止經(jīng)營者取得市場支配地位，但要禁止經(jīng)營者對市場支配地位的濫用，因為濫用市場支配地位既損害其他經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，也排除、限制競爭。從產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟學(xué)角度來看，支配性廠商為了維持或者增強其市場支配地位，就會采取反競爭的商業(yè)行為，這就構(gòu)成濫用市場支配地位?！盀E用行為”的一般解釋，應(yīng)該是指損害其他經(jīng)營者利益或者損害消費者利益并排斥、限制競爭的行為。我國《反壟斷法》具體規(guī)定了六種“濫用行為”：(1)不公平價格交易，包括以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品。(2)掠奪性定價，即沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價格銷售商品，以便將競爭對手排擠出市場，阻止新的經(jīng)營者進入市場。(3)拒絕交易，即沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進行交易。拒絕交易可以分為單方拒絕交易與聯(lián)合拒絕交易。(4)獨家交易，又稱排他性交易，即沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易。獨家交易的后果是排斥其他競爭者的競爭，也就實質(zhì)性地預(yù)先排除了競爭。(2)(5)搭售，又稱為捆綁銷售，附條件交易，即一個銷售商要求購買其產(chǎn)品或者服務(wù)的買方同時也購買其另一種產(chǎn)品或者服務(wù)，并且把買方購買第二種產(chǎn)品或者服務(wù)作為可以購買第一種產(chǎn)品或者服務(wù)的條件。(6)價格歧視，即沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇。需要注意的是，上述“濫用行為”中有五種都前綴了“沒有正當(dāng)理由”的限制條件，那就意味著，是否存在“正當(dāng)理由”是判斷支配企業(yè)的行為是否屬于“濫用行為”的關(guān)鍵。何謂“正當(dāng)理由”，法律未作規(guī)定，需要運用合理分析規(guī)則來判斷。一般來說，“正當(dāng)理由”首先是行為不具有排斥、限制競爭的目的，其次是行為具有合理性，比如季節(jié)性降價以低于成本銷售。

(三)具有反競爭效果的經(jīng)營者集中的特征

經(jīng)營者集中是指經(jīng)營者通過合并以及購買股權(quán)或者資產(chǎn)等方式取得對其他經(jīng)營者控制權(quán)的行為。經(jīng)營者集中的直接后果是導(dǎo)致同一競爭領(lǐng)域的經(jīng)營者數(shù)量減少，集中后的經(jīng)營者規(guī)模擴大以及控制力增強。經(jīng)營者集中對于優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和企業(yè)組織結(jié)構(gòu)、提高規(guī)模效益和競爭力有促進作用。但是因為經(jīng)營者集中而改變市場結(jié)構(gòu)，競爭者數(shù)量減少，相關(guān)市場競爭程度降低，有可能排除、限制競爭。

經(jīng)營者集中的根本特征不是組織體改變，而是經(jīng)營者控制力、影響力的增強。但是，經(jīng)營者集中并非必然產(chǎn)生反競爭的效果，因而法律并不對經(jīng)營者集中都予以禁止，而只是禁止具有反競爭效果的經(jīng)營者集中。如何判斷經(jīng)營者集中是否具有反競爭效果，需要考慮諸多因素：(1)參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；(2)相關(guān)市場的市場集中度；(3)經(jīng)營者集中對市場進入、技術(shù)進步的影響；(4)經(jīng)營者集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響；(5)經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響。但是，過多的考慮因素可能會出現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)沖突，在上述所要考慮的因素中，既有微觀市場因素，比如市場份額、市場集中度、對市場準(zhǔn)入的影響等；也有宏觀經(jīng)濟因素，如果國民經(jīng)濟發(fā)展的影響。此外，還有一個短期考慮和長期考慮的問題。因而，經(jīng)營者集中是否具有反競爭效果，是一個復(fù)雜判斷。對此，有必要在上述諸多因素中，確定關(guān)鍵性判斷因素。對此，有兩種不同觀點：一種主張采取“實質(zhì)減少競爭標(biāo)準(zhǔn)”，以市場集中度為關(guān)鍵性判斷因素，如美國《橫向合并指南》、韓國《規(guī)制壟斷及公平交易法》的規(guī)定。(3)另一種主張采取“市場支配地位標(biāo)準(zhǔn)”，以市場份額及其市場控制力為關(guān)鍵性判斷因素，如德國《反限制競爭法》的規(guī)定。(4)在我國，經(jīng)營者取得市場支配地位，并不屬于違法，因而不宜采取“市場支配地位標(biāo)準(zhǔn)”為關(guān)鍵性判斷因素，而應(yīng)該采用相關(guān)市場集中度為關(guān)鍵性判斷因素。但是，這里存在兩難選擇問題：相關(guān)市場集中度與經(jīng)營者規(guī)模效率和競爭力成正比，與競爭程度成反比。提高效率與限制競爭之間需要權(quán)衡。我國《反壟斷法》規(guī)定，如果經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，則不予禁止。這里引入“公共利益”作為經(jīng)營者集中的豁免理由，但是法律并沒有對“公共利益”加以界定，使得判斷具有反競爭效果的經(jīng)營者集中更為困難。由于證明責(zé)任在經(jīng)營者，判斷權(quán)在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，如果不對“社會公共利益”的內(nèi)涵和外延加以指引，經(jīng)營者將會面臨不可知風(fēng)險。因而，制定經(jīng)營者集中審查指南，非常必要。

三、壟斷行為認定規(guī)則與舉證責(zé)任

由于壟斷的復(fù)雜性，盡管反壟斷法規(guī)定了禁止壟斷的具體情形，比如禁止壟斷協(xié)議、禁止濫用市場支配地位、禁止經(jīng)營者集中，但是具體怎樣來認定和判斷，還是一個復(fù)雜的問題。美國反壟斷法實踐形成了認定壟斷的兩個基本規(guī)則，一是本身違法規(guī)則(theperseillegalrule)，二是合理規(guī)則(RuleofReason)。但是，本身違法規(guī)則與合理規(guī)則的適用范圍從初始的涇渭分明，逐漸發(fā)展到邊界淡化，即原來屬于本身違法的壟斷行為，需要用合理規(guī)則來認定。但是，出于產(chǎn)業(yè)政策等因素考慮，有些即或?qū)儆趬艛嗟那樾?，也并不適用反壟斷法加以禁止，或者法律已經(jīng)明確規(guī)定可以例外，這就構(gòu)成了除外規(guī)則(除外規(guī)則包括例外與豁免)。除外規(guī)則的意義就在于排除了反壟斷法的適用。

本身違法規(guī)則，又稱為當(dāng)然違法規(guī)則，反映的是一個事實與法律之間的邏輯判斷問題，違法行為的存在與否是法院或反壟斷執(zhí)法機關(guān)做出裁決的基礎(chǔ)。比如，價格限制協(xié)議屬于本身違法，不需要進行合理性分析，不需要證明被限制的價格是否合理，以及被告是否具有實施限制協(xié)議的市場能力，或者協(xié)議是否損害了其他人。之所以不需要進行合理性分析，不必關(guān)注其對競爭產(chǎn)生的實際效果，是因為從性質(zhì)就可以推定，其產(chǎn)生的積極效果不可能彌補對競爭造成的損害，這就內(nèi)含有“顯而易見”的邏輯。本身違法規(guī)則具有低訴訟成本的優(yōu)勢。從理論上來說，本身違法規(guī)則關(guān)注當(dāng)事人實施壟斷的惡意，當(dāng)事人之間進行共謀的事實或當(dāng)事人單方面濫用支配地位的行為都僅僅顯示、表露了當(dāng)事人的惡意。反壟斷法所規(guī)制的就是當(dāng)事人實施壟斷行為的惡意，而不管當(dāng)事人的市場地位、當(dāng)事人限制價格的合理性、當(dāng)事人是否已經(jīng)實施了限制競爭的行為以及當(dāng)事人行為的可能后果。從實踐來看，本身違法規(guī)則的運用需要有法律的明確規(guī)定，只要事實判斷與法律規(guī)定一致，即可以認定違法。通常適用本身違法規(guī)則的案件類型包括固定價格、劃分市場和聯(lián)合抵制等。我國《反壟斷法》規(guī)定的壟斷協(xié)議，即可以視為“本身違法”。合理規(guī)則，又稱為合理分析規(guī)則，反映的是一個價值判斷問題，合理規(guī)則強調(diào)的是對當(dāng)事人限制競爭行為后果的考量，當(dāng)事人的主觀意圖并不重要，當(dāng)事人的行為是否限制了競爭也并不重要，關(guān)鍵在于對這種限制帶來的正負兩方面的效果進行權(quán)衡，如果利大于弊，或者說它所能產(chǎn)生的積極效果足以彌補其對競爭的損害，則該限制就是合理的，反壟斷法不予禁止；反之，就是不合理的限制。反壟斷法要禁止的是不合理的限制競爭。根據(jù)這一規(guī)則，判斷某項協(xié)議是否違法，并不是著眼于協(xié)議的性質(zhì)，而是著眼于其對競爭造成的實際后果。適用合理規(guī)則，固然可以在一定程度上承認、容忍一些有效率的限制競爭行為，鼓勵創(chuàng)新，減少了本身違法規(guī)則“一刀切”的做法所可能產(chǎn)生的社會成本，但是也不可避免地帶來了巨大的訴訟成本。如美國鋁業(yè)公司案件(1945)，審判前后共經(jīng)歷了13年的時間，花費巨大。國際商用機器公司案件(1982)也消耗了大量的資源，有的評論家稱該案件為聯(lián)邦司法部反托拉斯的越南戰(zhàn)爭。(5)合理規(guī)則要考慮當(dāng)事人所處產(chǎn)業(yè)的市場結(jié)構(gòu)、當(dāng)事人的市場權(quán)力、當(dāng)事人限制競爭的目的、當(dāng)事人限制競爭的必要性等等因素。從實質(zhì)來看，合理規(guī)則是一套經(jīng)濟分析原則，對經(jīng)濟效率的考量占據(jù)了支配性地位。從這個意義上講，“反托拉斯法日益變成了一套經(jīng)濟學(xué)的理性原則……其政治的、意識形態(tài)的特征，已經(jīng)隨著對其前提預(yù)設(shè)的共識的增長而退化了”。(6)在合理規(guī)則的分析框架中，以經(jīng)濟效率、對國民經(jīng)濟發(fā)展影響、社會公共利益等為判斷商業(yè)行為合法性的標(biāo)準(zhǔn)，使得一些看起來屬于壟斷的行為而經(jīng)過合理分析之后卻被認為是合法行為。比如，以低于成本的價格銷售商品，應(yīng)該屬于濫用市場支配地位的壟斷行為，但是具有季節(jié)性降價的“正當(dāng)理由”，則該行為不屬于被禁止的壟斷行為。這顯示了對于壟斷行為的彈性靈活態(tài)度。在我國《反壟斷法》中，經(jīng)營者集中審查考慮的三個影響(對市場進入、技術(shù)進步的影響，對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響，對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響)，都需要運用合理規(guī)則加以判斷。

經(jīng)營者行為是否屬于《反壟斷法》禁止，需要解決信息不對稱和不完整而導(dǎo)致的錯誤判斷問題。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的認定與被認定經(jīng)營者通過舉證進行抗辯的機制可以在一定程度上解決錯誤判斷問題。比如，對于壟斷協(xié)議的判斷，可以用本身違法直接認定，但是經(jīng)營者證明所達成的協(xié)議目的正當(dāng)、不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益，則可以豁免。對于濫用市場支配地位的判斷，被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者可以舉證證明不具有市場支配地位，則不應(yīng)認定其具有市場支配地位，從而“濫用”行為就失去基礎(chǔ)。對于經(jīng)營者集中的禁止，如果經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定。經(jīng)營者的舉證，直接影響到經(jīng)營者行為在反壟斷法上的待遇。需要研究的是，經(jīng)營者舉證應(yīng)該是主動舉證還是抗辯舉證。筆者認為，如果經(jīng)營者主動舉證，缺乏證明必要和證明的針對性，因此經(jīng)營者舉證應(yīng)該是抗辯舉證。

四、壟斷行為認定的例外與豁免

壟斷行為例外與豁免，構(gòu)成反壟斷法中的適用除外規(guī)則。所謂適用除外規(guī)則，是指對本來應(yīng)當(dāng)適用反壟斷法規(guī)定的行為，基于特定原因而被排除適用。除外制度包含例外與豁免兩種情況。所謂“例外”情況，是指這些行為因本身的特殊性而作為反壟斷法的例外，而不適用反壟斷法，如農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟組織在農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)、加工、銷售、運輸、儲存等經(jīng)營活動中實施的聯(lián)合或者協(xié)同行為，知識產(chǎn)權(quán)法所保護的專利、商標(biāo)合法壟斷行為等。所謂“豁免”情況，是因為這些行為本身雖然違反了反壟斷法的具體規(guī)定，但是基于某一特殊政策的原因，而將其從反壟斷法的規(guī)制范圍內(nèi)予以豁免。

除外規(guī)則的實質(zhì)，是允許一些壟斷行為合法地存在，從經(jīng)濟分析角度來看，這些被允許合法存在的壟斷行為無害而有益，比如符合改進技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品，提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)或者實行專業(yè)化分工，增強中小經(jīng)營者競爭力，節(jié)約能源、保護環(huán)境等產(chǎn)業(yè)政策和保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當(dāng)利益的貿(mào)易政策的壟斷行為。除外規(guī)則體現(xiàn)了經(jīng)濟分析中的壟斷利弊觀。

如果我們將壟斷認定及其適用規(guī)則排列，本身違法—合理分析—除外規(guī)則，就會發(fā)現(xiàn)其中存在的邏輯，從法律角度來看，這種排列反映出法律禁止的程度變化，本身違法是剛性適用，合理規(guī)則是彈性適用，除外規(guī)則是不予適用。而這種程度變化的理由，則在于背后的經(jīng)濟政策分析，利弊得失權(quán)衡。本身違法規(guī)則的經(jīng)濟邏輯是，屬于此類的行為都是限制競爭并且是沒有效率的；合理原則的經(jīng)濟邏輯則認為，是否限制競爭與損失效率，需要具體分析，如果行為的好處大于弊端，比如社會福利增加大于限制競爭損失，則不能簡單禁止；除外規(guī)則的經(jīng)濟邏輯需要考慮經(jīng)濟發(fā)展階段及其需要的產(chǎn)業(yè)政策、貿(mào)易政策、環(huán)境政策等諸多因素，只不過這些因素已經(jīng)在立法階段就被內(nèi)化于條文之中。

以壟斷協(xié)議為例，是禁止還是豁免，反映了特定國家一定階段的產(chǎn)業(yè)政策、貿(mào)易政策、競爭政策取向，而將這種取向通過法律條文方式確定下來，則需要處理好政策靈活性與法律穩(wěn)定性之間的矛盾。然而究竟是法律的穩(wěn)定性和確定性覆蓋了政策的靈活性與易變性，還是政策的靈活易變性消解了法律的明確穩(wěn)定性，是立法考慮的問題。立法考慮的基本法理，其實是利弊權(quán)衡，也就是壟斷協(xié)議對競爭秩序的損害與在經(jīng)濟政策方面帶來的好處的衡量，如果利大于弊，則可以對壟斷協(xié)議加以豁免。比如我國《反壟斷法》第15條關(guān)于壟斷協(xié)議豁免的規(guī)定，大致可以概括為如下三個條件：(1)協(xié)議目的具有正當(dāng)性。(2)協(xié)議效果不會嚴(yán)重限制競爭。“嚴(yán)重”的程度怎樣界定和把握，《反壟斷法》沒有規(guī)定。參考歐共體委員會關(guān)于縱向協(xié)議豁免的規(guī)定，一個縱向限制競爭協(xié)議涉及的市場份額如果不超過相關(guān)市場的30%，協(xié)議可以得到豁免，這里應(yīng)當(dāng)考慮協(xié)議當(dāng)事人的市場份額、交易量以及這個交易量在相關(guān)市場所占的份額等。(7)在現(xiàn)有法律規(guī)定情況下，“嚴(yán)重”的程度判斷只能通過反壟斷執(zhí)法機構(gòu)自由裁量。但是從學(xué)理來說，應(yīng)該考慮“相關(guān)市場”與“市場份額”兩個因素來判斷“嚴(yán)重”程度。(3)協(xié)議效果能使消費者分享由此產(chǎn)生的利益。消費者分享利益，包括直接分享和間接分享。比如，消費者可以獲得開發(fā)的新產(chǎn)品，可以用較低價格獲得質(zhì)量更好的產(chǎn)品，可以給消費者提供更多選擇的機會，這是直接分享。通過改善環(huán)境，提高社會公共利益，克服經(jīng)濟不景氣帶來的利益，這是消費者間接分享。如果從經(jīng)濟學(xué)來看，那就是協(xié)議的效果有利于增進消費者福利，可以通過消費者剩余模型來計算。(注：馬歇爾在《經(jīng)濟學(xué)原理》中將消費者剩余定義為“他希望擁有某種東西時所愿意支付的價格超過他實際支付的價格的部分”，并用需求曲線以下代表消費者實際現(xiàn)金支付，長方形以上的三角形表示消費者剩余。參見黃有光《福祉經(jīng)濟學(xué)》，東北財經(jīng)大學(xué)出版社，2005年，45頁。關(guān)于消費者剩余的應(yīng)用及其模型，參見保羅·薩繆爾森《微觀經(jīng)濟學(xué)》(第16版)，華夏出版社，1999年，71-73頁。)一般來說，上述三個條件必須同時具備，才能夠獲得豁免。但是對在外貿(mào)合作中為保障正當(dāng)利益而形成的壟斷協(xié)議，按照法律規(guī)定不需要考慮限制競爭的效果和消費者分享效果而可以豁免。(注：這種豁免僅僅是在中國法律上有效，如果我國的經(jīng)營者在出口貿(mào)易中達成固定價格等壟斷協(xié)議，進口國可能會以該行為對其本國市場造成影響而對我國經(jīng)營者起訴。)這種列舉式、條件化的豁免標(biāo)準(zhǔn)，在實體法設(shè)計層面是合理的，在實施確定性方面，還需要積累經(jīng)驗，以便于在個案中合理協(xié)調(diào)產(chǎn)業(yè)政策與市場競爭機制的關(guān)系。

五、結(jié)論

對于壟斷行為的認定，不僅需要依據(jù)法律規(guī)定，還需要考慮經(jīng)濟政策以及我國經(jīng)濟發(fā)展階段的情況。在國外實踐中形成的本身違法規(guī)則與合理分析規(guī)則，可以借鑒，但是要結(jié)合我國的實際情況。因此，認定壟斷行為的思維方式，不僅是規(guī)定與事實之間的形式邏輯判斷，而且是增加了復(fù)雜的經(jīng)濟、社會因素的利弊分析之后才可能正確判斷。

〔參考文獻〕

〔1〕〔美〕保羅·薩繆爾森.微觀經(jīng)濟學(xué)：第16版〔M〕.北京：華夏出版社，1999.125.

〔2〕文國學(xué).濫用與規(guī)制——反壟斷法對企業(yè)濫用市場優(yōu)勢地位行為之規(guī)制〔M〕.法律出版社，2003.440.

〔3〕〔4〕尚明主編.主要國家(地區(qū))反壟斷法律匯編〔Z〕.法律出版社，2004.222，554.

〔5〕沈敏榮.法律的不確定性——反壟斷法規(guī)則分析〔M〕.法律出版社，2001.78-80.

〔6〕〔美〕波斯納.反托拉斯法：第2版〔M〕.孫秋寧譯.中國政法大學(xué)出版社，2003.第二版序言2-3.

〔7〕王曉曄.縱向限制競爭協(xié)定的經(jīng)濟分析〔A〕.反壟斷法的立法與實踐經(jīng)驗〔C〕.清華大學(xué)出版社.2004.44-69.