導(dǎo)語：民法典背景下國際法法律原則的解構(gòu)一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

〔摘要〕國際法分為自然法與實在法兩種范疇，這兩種范疇對國際法的淵源進行了粗略的分類。歸屬于自然法的一般法律原則雖然具有抽象性和模糊性，但在國際法的實踐中始終起上位指導(dǎo)作用，對國際法有著極為重要且獨特的補充機能。需要從資源型要素、進路性要素和動因性要素三個方面全面理解國際法一般法律原則的內(nèi)涵，并從法的淵源理論入手，結(jié)合較為成熟且與國際法有一定相似性的民法理論，具化國際法一般法律原則，增強其應(yīng)用性與發(fā)展性。

〔關(guān)鍵詞〕一般法律原則;法的淵源理論;民法理論

一個國家、一個民族常常要借助民法典來表達這個國家、這個民族對人類所面對的一系列基本問題的看法①。民法典時代的到來預(yù)示著公私法交融融合也進入新時代。一般認(rèn)為，民法規(guī)范中所包含的一般性法律原則同樣可以被適用于公法，但是人們并不會因為某一法律規(guī)則先天“正確”或者“較正確”而選擇適用。國家之間的條約原則上受國際法管轄，但也可能受制于某一國的國內(nèi)法律秩序(或者是某一參與國的國內(nèi)法律秩序，或者是第三國的國內(nèi)法律秩序)，故而國際法一般法律原則作為國際法淵源中的直接淵源始終未能受到國際法實務(wù)領(lǐng)域的重視。學(xué)界有觀點認(rèn)為，國際法一般法律原則只是國際條約和國際習(xí)慣的一種外延概念，因此重拾對國際法一般法律原則的重視是十分必要的。認(rèn)識國際法一般法律原則，就要從《國際法院規(guī)約》第38條②入手分析。從文理邏輯分析，(子)、(丑)、(寅)三項是可以在國際法院的裁判中直接適用的，而司法判例及各國權(quán)威最高之公法學(xué)家學(xué)說只是作為國際法淵源的輔助資料，因此國際法一般法律原則在具有一定權(quán)威性的《國際法院規(guī)約》中處于第一梯隊的位置，但在廣泛的學(xué)界探討中，(子)、(丑)兩項不論是在理論方面還是應(yīng)用方面都無多少爭議，爭議的焦點始終集中于(寅)項一般法律原則的裁判適用。

一、對一般法律原則的學(xué)說梳理

對一般法律原則的理解大體有三種學(xué)說，每種學(xué)說都受到一定程度的批判。第一種觀點認(rèn)為，“一般法律原則”就是指國際法的基本原則，由國際法一般原則以及從國內(nèi)法中歸納出來的一般原則構(gòu)成。阿庫斯特、帕里、盧梭等學(xué)者認(rèn)為，只有把一般法律原則視為國際法一般原則與國內(nèi)法一般原則的結(jié)合，才能夠找到足夠的填補條約與習(xí)慣的漏洞的機會①。但一些學(xué)者批評指出，國際法的基本原則應(yīng)具備“國際公認(rèn)、作為整體接受”的特征，如果以此作為對國際法一般法律原則的理解，那么國際法基本原則應(yīng)當(dāng)被囊括于國際習(xí)慣和國際條約中，沒有單獨列舉出的必要;此外，對法的淵源的理解應(yīng)當(dāng)建立在法律規(guī)則的形成方式和存在形式之上，而此種理解方式是以原則定義原則，不具有進步性。第二種觀點認(rèn)為，“一般法律原則”指的是各國法律體系中所共同體現(xiàn)出來的原則?！秺W本海國際法》提出，一般法律原則僅限于“授權(quán)法院在可以適用于國家之間的范圍內(nèi)適用國內(nèi)法理的一般原則”;《美國對外關(guān)系法第三次重述》中，界定一般法律原則為“主要法律體系所共有的一般原則”②;王鐵崖先生也曾提出，“各國法律體系之間一些相同的原則就構(gòu)成一般法律原則”③。對此有批評者認(rèn)為，這樣的“一般法律原則”的數(shù)量是十分有限的，況且如若該原則是各國法律體系中共有的原則，尋求文明各國的承認(rèn)就失去其必要性。第三種觀點認(rèn)為，“一般法律原則”指的是國際社會“一般法律意識”或“文明國家的法律良知”中引申出的那些原則。此說的代表性觀點有:德康的“法律良知說”;菲德羅斯的“一般法律原則是由源于人性的‘最低限度的共同價值標(biāo)準(zhǔn)’構(gòu)成”理論;富爾提出的“一般法律原則是從自然法或客觀法中直接產(chǎn)生出來的，其最終基礎(chǔ)是公平和道德的概念”;勞特派特確信“一般法律原則不過是自然法的近代制訂”;阿斯奎斯法官明確提出的“一般法律原則是一種現(xiàn)代自然法”④。學(xué)界認(rèn)為這類觀點的主要問題體現(xiàn)在其屬于典型的自然法學(xué)派理論，因此具有空洞、抽象的特點，難于在實踐中驗證。對學(xué)界關(guān)于第一種觀點和第二種觀點的批評意見筆者表示贊同，并認(rèn)為值得深入探討;但對于學(xué)界對第三種觀點的批判，筆者持反對意見。國際法一般法律原則本身屬于自然法的范疇，抽象性恰恰是一般法律原則的固有特點和獨特之處。原則是超級規(guī)則，是制造其他規(guī)則的規(guī)則，是起標(biāo)準(zhǔn)作用并用來衡量比它次要的規(guī)則的價值或效力的規(guī)則⑤，因此，用抽象性來批判一般法律原則是十分欠妥的。此種批評既忽略了國際法一般法律原則的抽象性的本質(zhì)特征，同時也忽略了其上位性、指導(dǎo)性的功用。法律原則的抽象性，正是作為指引其項下其他規(guī)范的重要特質(zhì)，因而抽象性是國際法一般法律原則的本質(zhì)特征而不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為缺陷。

二、對一般法律原則的淵源性理解

首先，從國際法淵源的形式入手。有學(xué)者認(rèn)為，《國際法院規(guī)約》第38條中的“(寅)一般法律原則為文明各國所承認(rèn)者”揭示了國際法一般法律原則與其他兩種淵源的不兼容性，認(rèn)為明示的承認(rèn)即為各國之間所訂立的明確權(quán)利義務(wù)的國際條約，而默示的承認(rèn)即為國際習(xí)慣。但在筆者看來，這種將國際法的概念局限于實在法的范疇，將國際法淵源限縮至國際實在法淵源的觀點實不可取。實際上，一般法律原則就是自然國際法⑥的一般原則，即直接從自然國際法的基本原則中衍生出來的原則，它是自然國際法的淵源，但不是實在國際法的淵源。實在國際法是建立在各國政治、經(jīng)濟、文化基礎(chǔ)之上的締約國意思表示的產(chǎn)物，雖然在意思表示形成的過程中會應(yīng)用到一定程序上默認(rèn)的原則，但這并不是本文中原則的含義。兩種國際法淵源具有根本不同的特點，在國際司法實踐中發(fā)揮的作用也迥然不同。自然國際法的淵源產(chǎn)生自理性對國際社會規(guī)律的認(rèn)識，抽象而概括，一般不直接作用于國際法律關(guān)系，而是起間接的引導(dǎo)、轉(zhuǎn)化作用;實在國際法淵源產(chǎn)生自國際社會的合意，具體而明確，直接作用于國際法律關(guān)系①。《國際法院規(guī)約》第38條并未對這兩種淵源進行分類，而是將二者統(tǒng)一劃歸至國際法院的裁判依據(jù)中，這實際上體現(xiàn)了一般法律原則的一種實在主義化的趨勢，其本質(zhì)上仍屬于自然國際法中一種應(yīng)然性概念。其次，從一般淵源理論對國際法一般法律原則進行進一步理解。明晰法的淵源理論內(nèi)涵，對我們研究國際法一般法律原則在國際法淵源中的定位與相對位階有很大裨益，只有明確淵源理論，才能進一步推動淵源價值的實現(xiàn)。美國法理學(xué)家約翰•齊普曼•格雷(JohnChipmanGary)認(rèn)為，法的淵源應(yīng)當(dāng)從法官在制定那些構(gòu)成法律的規(guī)則時通常所訴諸的某些法律資料與非法律資料中去尋找②。他列舉了包括立法機關(guān)頒布的法令、司法先例、專家意見、習(xí)慣、道德原則在內(nèi)的五種淵源。因此，原則在法的一般淵源中起到了重要的作用，其對初始法律原料進行了一定程度的提煉加工，并且隨著法律實踐的發(fā)展不斷豐富著自身內(nèi)涵并反作用于法律實踐。故在法的淵源橫向比較中，原則屬于指導(dǎo)性的上位淵源，該原理同樣可以適用于國際法的一般原則理論。我國學(xué)者提出的“法的淵源三要素”理論認(rèn)為，法的形成過程總是基于某種動因和進路，選擇和提煉一定的資源，以實現(xiàn)權(quán)力和權(quán)利的制度性配置過程，這種使法得以形成的資源、進路和動因就是法的淵源③。一般來說，每一種法都是這三個要素綜合合力的產(chǎn)物。因此，一般法律原則作為法律淵源也需要具備這樣一些基本特性。國際法一般法律原則作為國際法的重要淵源，其資源取材于樸素的正義觀念以及各國較為成熟的法律實踐;在進路性方面，一般法律原則在國際法的立法司法實踐中始終處于規(guī)范指導(dǎo)地位，并在國際實在法的發(fā)展進程中不斷拓展自身的應(yīng)然性內(nèi)涵;在動因性方面，一般法律原則往往是國際法起初所采用的粗糙哲學(xué)原理，并以該理論作為原動力，推動國際法的形成與發(fā)展。因此，從法的淵源性理論來分析國際法的一般法律原則，可以發(fā)現(xiàn)它是且將是一個可能性概念或未然概念，它是國際法的預(yù)備庫和半成品，也是國際法的原動力。

三、一般法律原則的改造與應(yīng)用

民法理論與國際法理論有諸多相似之處，尤其在歷史淵源上有較多重合之處。國際法在現(xiàn)代意義上屬于國際公法的范疇，但其起源卻與私法密切相關(guān)———古代羅馬法曾有“市民法”和“萬民法”的區(qū)分，前者指的是調(diào)整羅馬人之間的法律，也就是傳統(tǒng)意義上的國內(nèi)私法;后者指的是調(diào)整羅馬人與外國人之間以及外國人相互之間關(guān)系的法律，而當(dāng)時的萬民法不是近代以來所指的國際法，它屬于“國際私法”的范疇。因此，國際法與民法在一定程度上處于同根同源的狀態(tài)，民法理論對國際法的發(fā)展具有較強的借鑒指導(dǎo)作用。民法理論之所以給予國際法指導(dǎo)借鑒，原因有二。首先，民法與國際法都有較強的平權(quán)性質(zhì)，并且二者法律實踐的具體表現(xiàn)都是法律主體之間形成法律上的合意并簽訂一定形式的協(xié)議與合同;其次，民法理論經(jīng)過較長時間的歷史沉淀和理論發(fā)展，形成了較為完善的體系，對國際法的發(fā)展可以起到一定的規(guī)制與啟發(fā)作用。(一)民法基本原則指導(dǎo)性的借鑒。民法體系與國際法體系的不同之處主要在于民法有法典編纂，較為體系化，與此同時形成了總則和分則(物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻家庭、繼承、侵權(quán)責(zé)任等六編)兩個部分，在內(nèi)部形成法理層次的分化和內(nèi)部自洽的上位指導(dǎo)，并存在國家公權(quán)力的垂直約束。而國際法恰恰缺少這樣一種上位指導(dǎo)與約束的機制，筆者認(rèn)為這應(yīng)當(dāng)由國際法一般法律原則來進行體系優(yōu)化與完善。因此，在對一般法律原則進行探討的語境下，首先要分析民法原則在民法體系中起到的作用。民法原則是適用于民法的特定領(lǐng)域乃至全部領(lǐng)域的準(zhǔn)則。適用于民法全部領(lǐng)域的準(zhǔn)則，是民法的基本原則;適用于民法特定領(lǐng)域的準(zhǔn)則，是民法的具體原則。民法的基本原則體現(xiàn)民法的基本價值，是民事立法、執(zhí)法守法及研究民法的總的指導(dǎo)思想，同時民法的基本原則也能夠在一定程度上指導(dǎo)民事活動，對雙方的意思自治進行一定的引導(dǎo)與制約。民法具體原則也體現(xiàn)一定的基本價值，但其直接反應(yīng)的是特定的普通價值，僅是特定領(lǐng)域或環(huán)節(jié)的指導(dǎo)思想①。民法基本原則在民法體系中最高地位的確立有其歷史性與階級性。首先，從民法基本原則的產(chǎn)生背景和產(chǎn)生原因進行分析，民法基本原則作為國內(nèi)法的一項基本原則，其內(nèi)在的合理性最初產(chǎn)生于國內(nèi)平等民事主體之間的交易習(xí)慣以及交易過程中形成的基本規(guī)則和共識。然而在此種情形下，民事主體之間的交易習(xí)慣或樸素的交易準(zhǔn)則并未得到公權(quán)機關(guān)的確認(rèn)，因此尚不能夠?qū)γ袷轮黧w雙方產(chǎn)生一定程度的約束或者即便有一定的約束性也是基于道德或習(xí)俗。隨著公權(quán)機關(guān)立法進程的不斷推進，立法者將相關(guān)的基本原則寫入法律，并把相關(guān)的交易準(zhǔn)則以原則的形式加以確定，這在實體法上即賦予了遵守交易準(zhǔn)則和交易原則的一方通過基本原則的相關(guān)立法以否認(rèn)對方違背原則的法律行為的權(quán)利;同時，法院可以根據(jù)遵守原則一方的請求，對違反相關(guān)法律原則的行為給予法律上的最終否認(rèn)。(二)民法基本原則運行模式的借鑒。國際法的一般原則與國內(nèi)民法基本原則最本質(zhì)的區(qū)別，表現(xiàn)為國際法的一般原則多產(chǎn)生于國際平權(quán)社會，無權(quán)力機構(gòu)進行垂直管理，因而國際法的一般原則缺少國內(nèi)法的強制效力，難以發(fā)揮其上位指導(dǎo)的作用;同時，一些國家對某些基本原則拒絕適用，也會導(dǎo)致基本原則的實際應(yīng)用陷入僵局。然而國際法與民法都具有較強的平權(quán)性質(zhì)，其二者都意在規(guī)制平等民事主體雙方的權(quán)利與義務(wù)，并且二者所規(guī)定的基本原則均產(chǎn)生于雙方的交易習(xí)慣與樸素正義觀，因此民法基本原則的運行模式仍可為國際法一般法律原則的建構(gòu)提供借鑒。首先，應(yīng)從各國的國際法實踐中進行國際法一般原則的動態(tài)總結(jié)，以保證基本原則的內(nèi)涵緊跟社會實際的變化。一般原則作為一種抽象的、價值觀層面的行為準(zhǔn)則，其具體內(nèi)涵會隨著時代的發(fā)展而不斷變化，同時其內(nèi)涵與外延都會進行不間斷的擴充。例如我國民法的基本原則其適用范圍及基本內(nèi)容都隨著時代、科技的發(fā)展而發(fā)生變化，許多立法者、學(xué)者以及民眾都在客觀現(xiàn)實的基礎(chǔ)之上對原則的內(nèi)涵進行討論。在我們看到一般原則動態(tài)發(fā)展的同時，我們也要認(rèn)識到其穩(wěn)定性，因一般原則會包括樸素正義價值觀的內(nèi)核，這是為世界眾多文明國家所共同接受的，因此一般法律原則的發(fā)展不會超出其內(nèi)核的應(yīng)有之義。其次，國際法院在進行案件審理時應(yīng)該對國家選擇適用一般法律原則的情形進行一定的限制。所謂一般法律原則，即身處于相關(guān)法律關(guān)系的法律主體都應(yīng)遵守的法律準(zhǔn)則，且這些法律準(zhǔn)則應(yīng)為理性文明的國際法主體所應(yīng)當(dāng)遵守與接受的。反觀民法的基本原則，平等民事主體在進行民事活動時不得拒絕對某項基本原則的遵守，其只能在基本原則的基礎(chǔ)上對自身的某項行為進行合理解釋。因此，作為理性文明的國際法適格主體，各個國家對于一般法律原則的適用應(yīng)有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，否則一般法律原則就將成為空中樓閣。最后，一般法律原則在國際法院的案件審理中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其應(yīng)有的作用。和民法的基本原則相同，國際法一般法律原則如果不能對主體相關(guān)的行為產(chǎn)生實質(zhì)上的約束，那么一般法律原則只會成為一種宣言性質(zhì)的條款。因此國際法院在對相關(guān)案件進行審理時，應(yīng)當(dāng)對違反原則的行為進行效力上的否認(rèn)，以達到懲罰性的效果。只有這樣，一般法律原則才會對國際法主體產(chǎn)生約束力，才會更好地引導(dǎo)國際法主體依照原則進行相關(guān)活動與條約簽訂。

綜上所述，借鑒民法基本原則和具體原則的理論架構(gòu)，把國際法一般法律原則按此模式進行架構(gòu)具有一定可行性和價值。前文提到，將一般法律原則列入《國際法院規(guī)約》第38條實際上具有將一般法律原則實在主義化的趨勢，筆者認(rèn)為，這種趨勢更有利于國際法一般法律原則的發(fā)展與適用。因此，筆者將國際法一般法律原則劃分為兩個層次，即法理層次與實施層次。在法理層次上，國際法一般法律原則起到全局指導(dǎo)及規(guī)范作用，但在這個層次上原則也絕非虛無縹緲的宣言，其應(yīng)當(dāng)發(fā)揮“一票否決”和“帝王條款”的作用，因為這些原則囊括樸素正義的自然法原則，應(yīng)當(dāng)沒有例外地為世界各國普遍遵循;在實施層次上，應(yīng)當(dāng)具化國際法一般法律原則在各個領(lǐng)域的適用，結(jié)合各國相關(guān)領(lǐng)域的原則適用與實踐，形成一定的具體原則集合，并在具體案件中有選擇地進行映射。在實踐中，從引用一般法律原則作為判案依據(jù)的案件來看，其數(shù)量也不在少數(shù)。例如，1928年的“霍佐夫工廠案”中，國際常設(shè)法庭中適用了“違約需賠償”原則;1962年的“隆端寺案”中，國際法院依據(jù)“禁止反言”原則認(rèn)定隆端寺不屬于泰國之領(lǐng)土;1912年的“對俄國人的賠償仲裁案”中，常設(shè)仲裁法院確認(rèn)并適用了“延期債務(wù)應(yīng)支付利息”原則;1969年的“北海大陸架”案中，國際法院認(rèn)為公平原則作為一般法律原則，可如法律一般直接適用;與之相類似的還有1927年的“繆斯河水改道”案及1982年的“突尼斯—利比亞大陸架”案;除此之外，1924年的“馬夫羅梅蒂斯在巴勒斯坦的特許案”、1964年的“巴賽羅那電燈、動力與牽引有限公司案”等一系列案件均引用了一般法律原則作為判案依據(jù)。通過對上訴判決內(nèi)容展開分析可以看出，一般法律原則是判決推理過程中必不可少的一環(huán)，法院無法僅靠條約或習(xí)慣得出結(jié)論①。因此，國際法一般法律原則的補充與慣常性適用的重要性不言而喻。同時，國際法一般法律原則的適用也具有科學(xué)性，作為理性文明國家在進行國際活動時最基本的準(zhǔn)則，確立國際法一般法律原則的適用有利于進一步規(guī)范國際法主體的法律行為，同時也更有助于建立友好、和平的國際關(guān)系。盡管一般法律原則在國際法的適用問題上仍然存在許多問題，但法律原則始終是一個法律體系的應(yīng)有之義，一個缺少上位概念和法理基礎(chǔ)的法律體系是不能得到長足發(fā)展的。國際法的發(fā)展歷程從全局上吸收了諸多一般法律實踐的經(jīng)驗，在這個過程中，民法原理對國際法的形成、發(fā)展起到了一定的催化作用。因此我們必須要重視國際法原則的重要地位，要對國際法一般法律原則進行重新審視與構(gòu)造，并借鑒其他法律的長處不斷完善，以推動一般法律原則的適用與發(fā)展。

作者:黃宇軒 單位:遼寧大學(xué)