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研究國際法治的構(gòu)建對于即將在國際社會承擔主要責任、做出主要貢獻的中國而言，具有重要的理論價值和現(xiàn)實意義。

一、國際法治的含義與重要意義

法治，是人類社會治理模式的高級階段，是政治家、法學家為之奮斗的理想，但理論界對于在國際社會是否存在法治，卻一直爭論不休，普遍認為法治僅存在于一國域內(nèi)，因為法治要求法律得到一致遵守，而國際社會以及國際法存在的基石卻是“主權(quán)平等”思想，不存在凌駕于國家之上的立法和司法權(quán)威，所以也有學者認為國際社會根本不可能存在法治。

然而，這種情況在冷戰(zhàn)結(jié)束后就開始有所變化，尤其是1990年代以來，全球化的趨勢已經(jīng)成為國際社會發(fā)展的主要方向。全球化的無情步伐很可能會引起一些混亂，而強大的法治正是引導我們走出這場混亂的舵手。當代建設和維護國際法治已經(jīng)不再是空泛的理想，而是建設和維護國際社會新秩序的必要且迫切的現(xiàn)實需要。因為在全球化的今天，各國之間的相互依賴不斷增強，只有在一個穩(wěn)定的大環(huán)境下，單個國家才可能保證自己的安全和繁榮。相比過去無政府主義狀態(tài)下訴諸武力的方法而言，在如今的國際社會中，一個有效的國際法律秩序更能夠為各國的利益提供安全和保障。所以，要維持國際社會穩(wěn)定，避免無政府狀態(tài)以及保護各國的利益，這就需要各國間的關(guān)系都服從于一個不是武力統(tǒng)治而是符合人類社會發(fā)展需要的長遠設計———即國際社會的法治。正是國際社會真正意識到了這種理念的重要意義，才最終催生出聯(lián)合國及其集體安全體系，并將繼續(xù)主導今天以及未來國際法的健康發(fā)展。

所以，建設和維護國際法治已經(jīng)不再是空泛的理想，而是建設和維護國際社會新秩序的必要且迫切的現(xiàn)實需要。因為在全球化的今天，各國之間的相互依賴不斷增強，只有在一個穩(wěn)定的大環(huán)境下，單個國家才可能保證自己的安全和繁榮。相比過去無政府主義狀態(tài)下訴諸武力的方法而言，在如今的國際社會中，一個有效的國際法律秩序更能夠為各國的利益提供安全和保障?！叭蛏鐣荒苤卫?，而不能實行統(tǒng)治……法治是建立和維護全球秩序的最可靠保障”［1］。所以，要維持國際社會穩(wěn)定，避免無政府狀態(tài)以及保護各國的利益，這就需要各國間的關(guān)系都服從于一個不是武力統(tǒng)治而是符合人類社會發(fā)展需要的長遠設計—即國際社會的法治。正是國際社會真正意識到了這種理念的重要意義，才最終催生了聯(lián)合國及其集體安全體系，并將繼續(xù)主導今天以及未來國際法的健康發(fā)展。而所謂“國際法治”，雖然在聯(lián)合國法律文件以及其他國際條約中均沒有專門定義，但通常是指“作為國際社會基本成員的國家接受國際法的約束，并依據(jù)國際法處理彼此關(guān)系，維持國際秩序，公平解決國際爭端的狀態(tài)”［2］。在這一“國際法治”狀態(tài)緩慢形成的漫長過程中，國際社會發(fā)生了一系列重要的變化，這些現(xiàn)象在客觀上推動國際社會法治發(fā)展的同時，也強烈地反映了國際法治的形成規(guī)律———類似于另一次“從身份到契約”的歷程。為了抓住這一重要規(guī)律，下面我們通過分析一系列國際法事件與國家實踐的主要變化，歸納、比較國際法治與國內(nèi)法治形成過程、規(guī)律的異同。

二、晚近國際社會新實踐背后的組織化趨勢

(一)非國家行為體的廣泛參與國際社會的組織化

首先，政府間國際組織和個人的主體身份在有限的領(lǐng)域內(nèi)已經(jīng)獲得承認［3］，它們的出現(xiàn)為國際社會的組織化提供了最基礎的條件—主體條件，即更多的國家之外的主體類型不斷出現(xiàn)，打破了國家間政治格局的僵局，可以提供更加靈活的協(xié)調(diào)和斡旋，進而能夠把大量的國家組織起來，共同參與并解決國際性事務和爭端，并最終使國際社會的立法、司法等事務產(chǎn)生組織化趨勢。

其次，跨國法人、非政府國際組織等非國家行為體也正廣泛地活躍在國際社會的不同領(lǐng)域，并組成了一個龐大的體系，有人稱為“全球公民社會”。國際組織非常重視這些力量。正是由于聯(lián)合國近20年來不斷努力推進這項工作，直接導致了作為非國家行為體參與國際活動的組織化國際平臺—區(qū)域或國際組織、國際會議等的極大發(fā)展，所以也就直接促進了國際社會的組織化。筆者也認為，未來其他非國家行為體更加廣泛、深入地參與國際活動，必將對國際社會組織化程度不斷加強影響，并最終形成一種全球公民社會的形態(tài)。這種變化對于國際法治的影響將是積極而深遠的。

(二)國際造法民主化運動與國際社會組織化

過去國際法的“軟法性”、“碎片化”，實際上正是國際社會非組織化的產(chǎn)物?！败浄ā辈卉浀内厔菀舱谜f明，國際法正在擺脫過去種種“軟法”的弊端，越來越符合“法”的同質(zhì)性規(guī)定，即通過國家、各類國際組織、個人(法人)參與的民主造法運動，使整個國際法律規(guī)則體系也有了類似國內(nèi)法一般的性質(zhì)，即規(guī)定了國家、國際組織、個人國際法上相關(guān)權(quán)利、義務、責任的規(guī)則體系。

這一“法治化”的過程雖然緩慢，但卻從未停止。自聯(lián)合國誕生以來，在聯(lián)合國國際法委員會的敦促之下，國際社會先后產(chǎn)生了《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》、《國家對國際不法行為的責任草案》、《關(guān)于國際法不加禁止的行為所產(chǎn)生的損害性后果的國際責任條款草案》、《1986年維也納國家和國際組織間或國際組織間條約法公約》等一系列國際規(guī)則。在聯(lián)合國的倡導之下，國際法治一直在朝著責、權(quán)、利真正統(tǒng)一的法治狀態(tài)邁進。所以，國際造法的民主化運動是國際社會不斷組織化的重要產(chǎn)物和標志，同時也是國際社會法治化的重要標志和成果。

(三)區(qū)域化發(fā)展趨勢與國際社會組織化

國際組織本身就是國家間進行多邊合作的一種法律形態(tài)。許多區(qū)域性國際組織的建立，在經(jīng)濟、人權(quán)領(lǐng)域的法律規(guī)則的國際化、全球化方面進行了非常重要的實踐，并取得了顯著的成果。區(qū)域化當然是組織化，區(qū)域組織是國際社會分區(qū)域的組織化，是全球組織化進程中的一個步驟或者階段。特別是具有“超國家”屬性的歐盟，在國際區(qū)域法治的道路上走得更遠。它獨特的區(qū)域化實踐可以說是國際社會組織化的珍貴的“特殊模型”，為界定未來關(guān)于國家權(quán)利義務的新的國際法規(guī)則進行有益的嘗試和探索，對國際法治的發(fā)展做出了獨特的貢獻。

總之，上述現(xiàn)象的出現(xiàn)已經(jīng)明白無誤地顯示未來國際社會發(fā)展的“組織化”以及“法治化”趨勢，而且，這二者之間天然地具有緊密的聯(lián)系，二者共同存在并相互促進。

三、國際法治的構(gòu)建與“從身份到契約”的變化

(一)國際法治的構(gòu)建過程

回顧國際社會法治發(fā)展的歷程，不難發(fā)現(xiàn)其基本可以分為四個階段:

第一階段，國際活動中完全沒有法律規(guī)則的階段。國家之間的交往主要由一些習慣和道德來調(diào)節(jié)，除此之外，則只依據(jù)國家自己的決定行事，完全不受法律約束，也沒有任何法律的保護。

第二階段，開始出現(xiàn)調(diào)整國家間關(guān)系的國際法規(guī)則，但其規(guī)則主要強調(diào)國家的主權(quán)權(quán)利而沒有規(guī)定相應的義務及責任，屬于純粹的“軟法”。這一階段的國際法，“其制定和實施依賴于國家自身，在國家主權(quán)平等的原則下，國家制定國際法，實施國際法和運用國際法解決國際爭端，并不代表國際社會行事，也并不是代表國際社會的利益，而是為了各自的國家利益”［4］。正是這種主權(quán)國家主導下的國際法體制的局限性，使得國際秩序表現(xiàn)出強烈的權(quán)力導向性，而其他的組織或者利益主體卻被日趨邊緣化，為國際法治的建構(gòu)置了諸多的障礙。

第三階段，國際法規(guī)則開始更加完善，出現(xiàn)了規(guī)定國家相應義務的條約與制度，但明確的責任規(guī)則只在侵略戰(zhàn)爭、反人類罪等極狹窄的范圍內(nèi)存在。而且，此階段的國際法規(guī)仍然缺乏像國內(nèi)法那樣的強制措施，國家對于違反國際法規(guī)則的行為的處罰，幾乎完全依賴于其自身(或者其利益集團)的能力，此所謂國際法的“自足性”。雖然這一特性是基于國家間“主權(quán)平等”而產(chǎn)生的，但事實上仍然損害了國際法的權(quán)威。

第四階段，在更廣泛的范圍內(nèi)，認同國家在國際法上的明確責任，例如聯(lián)合國國際法委員會草擬的《國家對其國際不法行為的責任條款草案》規(guī)定若國家的行為違反了這些規(guī)則，則所有當事國均可以援引此規(guī)則行使權(quán)利;又如聯(lián)合國秘書長在第59屆聯(lián)合國大會所作的報告中提出的國家“保護的責任”，強調(diào)國際法在承認主權(quán)國家對其公民擁有管理權(quán)力的同時，必須承擔“保護的責任”。同時，在特定領(lǐng)域開始出現(xiàn)強制執(zhí)行機制，例如國際刑事法院的普遍管轄權(quán)、人權(quán)領(lǐng)域的強制報告制度和評價機制等，這些保護都表明國際法的強制性正在逐漸加強。

其實，從法治狀態(tài)建立的過程來看，“國際法和國內(nèi)法的發(fā)展具有共同規(guī)律”［5］。國際法沿著國內(nèi)法的道路發(fā)展，并且正處在國內(nèi)法早已經(jīng)經(jīng)歷的初級發(fā)展階段上。梅因在《古代法》一書中曾經(jīng)論述:“所有進步社會的運動在一點上是一致的。在運動發(fā)展的過程中，其特點是家族依附的逐步消滅以及代之以起的個人義務的增長?！畟€人’不斷地代替了‘家族’，成為民事法律所考慮的單位”［6］?！八羞M步社會的運動，到此為止，是一個‘從身份到契約’的運動”［6］。梅因強調(diào)“法治”建立的過程，就是把原本屬于依附地位的個人從家庭和集團的束縛中解脫出來，也就是從集體走向個人的運動。而從上文介紹的國際新實踐可以看到，我們今天的國際社會也正在經(jīng)歷著類似的變化:國際組織、自然人、法人等原先依附于國家的個體，逐漸開始擺脫“絕對主權(quán)”的控制，直接享有和承擔國際法上的權(quán)利義務，逐漸取得獨立于國家的法律地位，成為“國際法所考慮的單位”。而整個國際社會正是通過組織化和“國際契約”性質(zhì)的國際條約來實現(xiàn)國際社會的“憲法化”，提供國際社會發(fā)展所急需的各種“國際公共產(chǎn)品”，如國際社會共同面臨的恐怖主義、環(huán)境污染、流行病、自然災害等非傳統(tǒng)安全問題的全球治理。所以，可以說，國際法治的建立過程也與國內(nèi)法有相當程度的相似性—即一個“從身份到契約”的過程。

(二)國際法治內(nèi)容的發(fā)展過程—所謂“從身份到契約”

從法治的內(nèi)容來看，國際法治在追求自由與平等的自然法核心方面，與國內(nèi)法也是同質(zhì)的。盧梭和梅因也都認為“自然法所盡的最偉大的職能是產(chǎn)生了現(xiàn)代的國際法和現(xiàn)代戰(zhàn)爭法”［6］，盧梭也說過:“如果我們探討，應該成為一切立法體系最終目標的全體最大的幸福究竟是什么，我們便會發(fā)現(xiàn)它可以歸結(jié)為兩大目標:即自由與平等。自由，是因為一切個人的依附都要削弱國家共同體中同樣大的一部分力量;平等是因為沒有它，自由便不能存在”［7］。

所謂自由，并不是為所欲為，“唯有服從人們自己為自己所規(guī)定的法律，才是自由”［7］。所以，國際法治是一個明顯的由遵循法律的人制定法律的過程。各類國際法主體在締結(jié)條約時，發(fā)現(xiàn)自己處在雙重關(guān)系之中:在設定規(guī)則時，自己是立法者;作為具體權(quán)利義務的承擔者，他又是法律的臣民。這種雙重關(guān)系決定了國際法治的本質(zhì)。而且，這種自我約束已經(jīng)逐漸超越“禮讓”或者政治的范疇，開始變得嚴格和規(guī)范，正在經(jīng)歷一個軟法變硬法的過程。這同時也是國際法治建立和發(fā)生質(zhì)變的重要標志。

說到平等，更是國際法治所需要特別強調(diào)的，因為“法律面前人人平等”的原則與目前國際社會存在的強權(quán)政治現(xiàn)象是根本對立的。對這一原則的違反對國際法治的危害是巨大的。正如盧梭所說:“不論是我或任何人都不能擺脫法律的光榮的束縛”，“我愿意不但國內(nèi)的任何人都不能自以為居于法律之上，而且國外的任何人也不能迫使這一國家承認他的權(quán)威。因為，不管一個國家的政體如何，如果在它管轄范圍內(nèi)有一個人可以不遵守法律，所有其他的人就必然會受這個人的任意支配”［8］。為了實現(xiàn)這一重要的法治目標，國際法規(guī)則的強制力必須不斷加強，而國際組織似乎提供了成功的實踐經(jīng)驗，例如在國際爭端解決問題上，歐盟成員國通過條約第一次全面、徹底地放棄了非和平的解決國際爭端的方法，這對于在國際層面建立法律權(quán)威，遵循法治，具有非常重要的意義。說到“社會契約”，由于許多國際法學者認為“國際法規(guī)范的法律約束的基礎就是而且也只能是這些主權(quán)國家之間的協(xié)議”［5］，所以這些國際條約(特別是重要的國際組織的“憲法性條約”，如《聯(lián)合國憲章》、歐盟的《馬約》等)以及重要的“示范法”即構(gòu)成“國際社會契約”，它們是國際法治構(gòu)建的基礎，也標志著國際社會正在從“權(quán)利導向型”向“規(guī)則導向型”過渡，最終實現(xiàn)全球治理。國際法從“共處法”向“合作法”轉(zhuǎn)變的過程正是一個“從身份到契約”過程。

(三)國際法治與國內(nèi)法治的關(guān)系———所謂國際法規(guī)則的“憲法功能”

如上所述，國際法治與國內(nèi)法治存在許多共同點，從法治發(fā)展的過程以及內(nèi)容來看，從“權(quán)利導向”到“規(guī)則導向”、“從身份到契約”的過程。正是由于這些相似性，有學者開始研究國際法規(guī)則的“憲法功能”，其中德國的彼德斯曼教授可謂代表，他認為“(國際法)多邊規(guī)則所具有的社會契約及資源達成的性質(zhì)，使得如下前景變得可能:國際規(guī)則將會具有一種一般性的性質(zhì)…因此，國際‘公共物品’(諸如國際法律確定性和開放的市場)也能夠在沒有‘國際政府’的情況下得以產(chǎn)生”［9］。“自由國際貿(mào)易規(guī)則的‘憲法功能’來自如下事實:它們擴展著并保護著個人權(quán)利，限制著任意決定性政府權(quán)力的濫用，并且規(guī)定了自由民主制各項憲法原則在貿(mào)易政策領(lǐng)域中以共同接受的方式的互惠適用”［9］。

我們需要強調(diào)當代國際法治的本質(zhì)，還是以主權(quán)國家為主的各類主體對自己權(quán)利的限制，國家主權(quán)以及主權(quán)平等原則仍然是這一體系存在和運作的根本基礎，不存在高于國家之上的“立法機關(guān)”和權(quán)威。因此，國際社會的組織化趨勢是現(xiàn)代國家“既彼此獨立又相互依存”［11］的一種必然結(jié)果，但“國家主權(quán)不能被拋棄”［10］。

四、結(jié)論與展望

大量具有“國際社會契約”性質(zhì)的國際條約推進了國際法治的發(fā)展，“當今國際造法中的這類軟法的迅速增加會是一個相對長期進程”［12］。所以，可以說，當代國際法治建立和發(fā)展的趨勢已經(jīng)非常明顯，中國應該積極接受和融入這個過程，努力推動國際社會的法治化。

在上述的國際法治新趨勢下，筆者認為下列問題是目前中國急需給予重視和審慎處理的:

第一，為繼續(xù)推動國際法治的建設和發(fā)展，必須強調(diào)繼續(xù)發(fā)揮聯(lián)合國在建設和維護國際法治中的中心作用，致力于建立國際法律新秩序，維護中國的國家利益。因為好的法治必須以各國間合作及和平共處的基礎，而聯(lián)合國是非常重要以及成功的平臺。聯(lián)合國體系以及“超國家”性質(zhì)的區(qū)域國際組織都是國際社會“憲政化”的嘗試，中國應該總結(jié)經(jīng)驗，積極參與聯(lián)合國改革，增進聯(lián)合國權(quán)威以及執(zhí)行力，維護國際法律新秩序。

第二，針對國際社會的“民主造法”趨勢，我國要積極抓住時機，加大對重要領(lǐng)域國際組織、條約草案制定的人員、物力投入，在國際社會預設規(guī)則中盡量反映發(fā)展中國家以及中國的重要利益。在所謂“國際社會契約”形成的過程中更多地貫徹“民主立法”的精神，以創(chuàng)設更好的國際法治。同時，還應該積極發(fā)展中國的非政府國際組織。如果想要在國際造法的民主化運動中改變現(xiàn)狀，中國必須擁有自己民主立法的力量。

第三，針對國際社會組織化的強勁趨勢，我國必須加快國際組織法研究，積極參與重要的政府間國際組織活動。此外，針對跨國公司、非政府組織對“國際立法決策”的廣泛影響和干預的情況，創(chuàng)設相關(guān)制度，確保規(guī)則制定過程的透明度。例如，WTO以及國際法院的“法庭之友”制度的設計，應當有具體的標準對法庭之友相關(guān)意見的代表性進行客觀評估。