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在全世界掀起國際私法法典化浪潮的同時，我們可以看到，除了國際私法立法技術(shù)的日益精湛、立法體例的日益完善、立法內(nèi)容的日益豐富之外，各國日益重視和加強對國際私法總則的規(guī)范，也是一個明顯的特征。特別是進入20世紀90年代以后，各國所頒布的國際私法典，更是注重對國際私法總則的規(guī)定和完善。應(yīng)當(dāng)說，這與總則在國際私法中的地位和功能是分不開的，也是國際私法立法更加完善的重要標(biāo)示。本文主要運用歷史的、比較的方法，對國際私法總則的含義與意義、演進與模式、內(nèi)容與功能等作了分析和探討，在此基礎(chǔ)上，對中國國際私法總則的制定提出了若干看法和建議。

一、國際私法總則的含義與意義

（一）國際私法總則的含義

國際私法"總則"名稱的起源，無論是在法律上還是在著作中，都不是很明確。我們所知道的國際私法真正開始于12世紀羅馬法的復(fù)興，其發(fā)展至今已有近900年歷史，但國際私法學(xué)者和立法者一直沒有像民法學(xué)者和立法者對民法總則的關(guān)注那樣，對國際私法總則投入過多的精力，更多的時間用于討論和規(guī)范適用外國法的根據(jù)、如何進行法律選擇和確定管轄權(quán)等問題上去了。不過，隨著國際私法立法法典化浪潮的興起，特別是進入20世紀90年代以來，各國所頒布的國際私法典，也越來越重視對國際私法總則的規(guī)范。國際私法總則是對法律選擇和法律適用（甚或管轄權(quán)和司法協(xié)助）中具有統(tǒng)領(lǐng)性和全局性意義的普遍性的基本原則、基本制度和其它一般問題所做的規(guī)定，是國際私法立法的重要組成部分。大陸法系國家一般稱之為總則或一般規(guī)定（GeneralParts,GeneralProvisions），美國的教科書中稱之為普遍問題（PervasiveProblems），英國的論著中稱之為基本問題（PreliminaryMatters,PreliminaryTopics）或一般考慮（GeneralConsiderations）。

（二）國際私法總則的意義

在國際私法中設(shè)置總則，是人類思維能力進步和立法技術(shù)水平提高的產(chǎn)物，也是立法者深思熟慮的結(jié)果。總則在國際私法中居于統(tǒng)帥地位，從總體上說它是整部法典一以貫之的靈魂和核心，是對事關(guān)法典全局的根本性內(nèi)容的概括和綜合。它由法典分則的實際材料提煉升華而成，源于分則又高于分則。其主要意義在于：第一，總則的內(nèi)容具有高度的抽象性和概括性，這樣就為法官日后的自由裁量和法律解釋留下充足的空間，保證整部法典的彈性和靈活度，增強其與時俱進的進化能力和適應(yīng)能力，實現(xiàn)法典的靈活、簡練和安全價值。第二，總則對于整部法典具有整合化一的功能，法典有了總則就有了一個"一以貫之"的精神格調(diào)和指導(dǎo)原則，法典的全部內(nèi)容據(jù)此展開也就得以前后貫通、和諧統(tǒng)一，從而成為一個有機聯(lián)系的整體。第三，總則可以拓展法典的涵蓋面，提高其內(nèi)容的全面性和完整性，彌補法典調(diào)整空間在細節(jié)上的不足，從而克服立法的不周延和滯后。

二、國際私法總則的演進與模式

（一）從無到有

一是從無總則性規(guī)定到有總則性規(guī)定。1756年《巴伐利亞法典》和1794年《普魯士一般法典》是近代最早的國際私法立法，兩部法典都根據(jù)法則區(qū)別說所主張的一些原則制定了若干法律適用規(guī)則，但并沒有國際私法的總則性規(guī)定。而對后世國際私法的發(fā)展產(chǎn)生深遠影響的1804年《法國民法典》，雖然國際私法條文不多，但已出現(xiàn)3條國際私法的總則性規(guī)定。受《法國民法典》的影響，而后的許多民法典在規(guī)定國際私法規(guī)范的時候，也已有了總則性的規(guī)定，但并不多，主要是有關(guān)公共秩序的條款。而作為19世紀國內(nèi)國際私法立法最高成就代表的1896年《德國民法施行法》和1898年《日本法例》也已有了總則性規(guī)定。前者主要規(guī)定了公共秩序（第30條），后者不僅規(guī)定了公共秩序（第30條），而且還規(guī)定了反致（第29條）和習(xí)慣法的效力（第2條）。

二是從無總則規(guī)定到有總則規(guī)定。20世紀以前的國際私法立法基本上是在民法典里加以規(guī)定，雖然已有國際私法的總則性規(guī)定，但還沒有比較集中的專門的國際私法總則規(guī)定?？倓t規(guī)定主要是隨著國際私法規(guī)范從民法典中逐漸分離而逐漸出現(xiàn)的，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，世界各國的國際私法立法得到迅速發(fā)展，其中一個重要的發(fā)展趨勢就是，在許多新的國際私法立法中，已有總則和分則之分。如《波蘭國際私法》（1966年）、《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》（1978年）、《土耳其國際私法》（1982年），而1986年聯(lián)邦德國國際私法的立法改革的重要一點就是增加了國際私法的總則規(guī)定。美國1971年《沖突法第二次重述》第一章"序言"也規(guī)定了美國沖突法的總則。20世紀90年代以后，新近通過的許多國際私法立法幾乎都有專門關(guān)于國際私法總則的規(guī)定。

（二）從分散到集中

一是在民法典里專編專卷專章規(guī)定國際私法規(guī)范的模式。從早期在民法典里分散規(guī)定國際私法的總則性內(nèi)容，到現(xiàn)在，已經(jīng)比較集中地規(guī)定國際私法的總則內(nèi)容。如法國，1804年《法國民法典》對國際私法總則性內(nèi)容的規(guī)定比較分散，但在其1967年《法國民法典國際私法法規(guī)（第三草案）》第4編中已有了"關(guān)于國際私法的法律適用的總則規(guī)定"，包括公共秩序、反致、國籍、區(qū)際沖突、外國法的查明等內(nèi)容。又如美國路易斯安那州，該州原來的沖突規(guī)范散見于1808年制訂的民法典中，但該州于1991年頒布的第923號沖突法法案作為民法典的組成部分，編入民法典新增設(shè)的第4編之中，其中第1節(jié)即為總則部分。

二是采取單行國際私法法規(guī)或國際私法法典的模式。當(dāng)代大多數(shù)國家的國際私法立法已經(jīng)紛紛放棄了在民法典里分散規(guī)定國際私法規(guī)范的做法，轉(zhuǎn)而采取單行的國際私法法規(guī)或涉外民事關(guān)系法律適用法模式，而更多的是采取國際私法法典的模式，有總則與分則之分。如奧地利，1811年《奧地利民法典》對國際私法規(guī)范做了分散規(guī)定，而1978年率先制定了單行的《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》，其第1章即是對國際私法總則所做的規(guī)定。1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第1章總則部分不僅對法律適用的原則和制度做了規(guī)定，而且對管轄權(quán)也做了總的規(guī)定。

（三）從簡陋到逐漸完善

從一國范圍來看，韓國在1962年1月15日頒布的《關(guān)于涉外民事法律的法令》中，總則性內(nèi)容只有5條，而2001年4月7日通過的第6464號法令《韓國2001年修正國際私法》中，不僅單獨規(guī)定了總則，而且條文數(shù)也增加到10條。中國1987年頒布的《民法通則》第8章"涉外民事關(guān)系的法律適用"中，總則性內(nèi)容只有2條，而2002年12月23日全國人大常委會一讀通過的《民法典》（草案）第9編"涉外民事關(guān)系的法律適用法"第1章不僅單獨規(guī)定了總則，而且條文數(shù)大大增加，一般性規(guī)定共計16條，內(nèi)容比較全面。

從國際上來看，早期國際私法的總則性內(nèi)容無論是在民法典中規(guī)定，還是在單行的國際私法法規(guī)中規(guī)定，其條文數(shù)都不多，進入20世紀以來，國際私法的總則內(nèi)容無論仍然是在民法典中規(guī)定，還是在國際私法法規(guī)或國際私法典中規(guī)定，其條文數(shù)量都有了增加。特別是20世紀90年代以來通過的國際私法立法，總則內(nèi)容幾乎都有10條左右。比如，1995年《朝鮮人民民主主義共和國涉外民事關(guān)系法》有15條，1996年《列支敦士登國際私法》有11條，1998年《委內(nèi)瑞拉國際私法》有10條，等等。

（四）從國內(nèi)到國際

隨著國際民商事關(guān)系的進一步發(fā)展，國際社會迫切需要共同的規(guī)則，以解決國際貿(mào)易、國際產(chǎn)品、國際交通、國際知識產(chǎn)權(quán)保護、國際收養(yǎng)、扶養(yǎng)、婚姻等領(lǐng)域的法律問題。而國際私法統(tǒng)一化運動真正始于19世紀下半葉，在20世紀得到了全面的發(fā)展，并取得了有效的成果。但在國際私法總則方面取得進展的，主要是一些統(tǒng)一國際私法的地區(qū)性組織。一是1928年拉丁美洲國家制訂通過的《布斯塔曼特國際私法典》，共有435條，內(nèi)容包括"緒論"、"國際民法"、"國際商法"、"國際刑法"和"國際程序法"五個部分，其中"緒論"部分規(guī)定了國際私法的"一般規(guī)則"，有8條，主要包括外國人的地位，法律規(guī)則的分類，國際公共秩序法，法律規(guī)則的解釋，屬人法，國際公共秩序保留等內(nèi)容。二是1979年美洲國家組織制訂通過的《美洲國家間關(guān)于國際私法通則的公約》，這是到目前為止唯一一部專門對國際私法總則做出立法的國際公約，共有17條，第1-9條是國際私法總則的實質(zhì)性條款，主要包括條約優(yōu)先適用，外國法的執(zhí)行，上訴，公共秩序，法律規(guī)避，既得權(quán)，先決問題，法律協(xié)調(diào)等內(nèi)容，第10-17條是公約的批準(zhǔn)程序和語言等規(guī)定。該公約有助于消除或避免美洲國家間處理國際私法總則問題時的分歧，從而促進美洲國家間國際私法的逐漸統(tǒng)一。

三、國際私法總則的內(nèi)容與功能

（一）內(nèi)容分類

1．基本原則

（1）公理性原則。公理性原則是從社會關(guān)系的本質(zhì)中產(chǎn)生出來的、得到廣泛承認并被奉為法律的公理。平等互利原則，公平合理地保護中外當(dāng)事人合法利益原則就是這種公理性原則，它們集中反映了國際私法所調(diào)整的國際民商事社會關(guān)系的特性，使國際私法的基本原則區(qū)別于其它部門法的基本原則。凡有國際民商事活動和國際民商事關(guān)系存在的地方，這些原則都是共同的。比如，1979年《匈牙利國際私法新法規(guī)》第1條規(guī)定："本法令的目的是為發(fā)展和平的國際關(guān)系而解決。"

（2）法源性原則。法源性原則是指除了國內(nèi)國際私法立法本身之外，其它具有法律淵源的國際條約、國際慣例和其它規(guī)定的效力地位及其適用的原則。國際條約是國際私法重要的國際法淵源，在國內(nèi)國際私法立法中，對國際條約的效力及其適用做出規(guī)定的國家也越來越多。例如，1986年《聯(lián)邦德國國際私法》第3條第2款規(guī)定："國際協(xié)定如果已成為直接適用的內(nèi)國法，則其規(guī)定優(yōu)先于本法。歐洲共同體制定的法規(guī)保有其效力。"國際慣例是國際私法的又一國際法淵源，它主要是指通常所說的國際商事慣例。但到目前為止，立法上將國際慣例規(guī)定在國際私法立法中的只有朝鮮和中國等少數(shù)國家。其他法源主要是一般法律原理、原則。例如，1939年《泰國國際私法》第1條規(guī)定："本法及其他泰國法未規(guī)定的法律沖突，依國際私法的一般原理。"

（3）強制性原則。近年來，越來越多的國家規(guī)定某些涉外民商事關(guān)系必須適用某些特別法、強行法、禁止性規(guī)范或標(biāo)準(zhǔn)合同，從而排斥外國法的適用，這是國家加強對社會經(jīng)濟生活干預(yù)在國際私法法律適用領(lǐng)域中的一個突出表現(xiàn)。最早引入這一強制性原則的是1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》。進入20世紀90年代以來，許多國家的國際私法總則規(guī)定了這一強制性原則，不僅本國的強制性規(guī)定必須適用，而且外國的強制性規(guī)定也必須適用。但外國強制性規(guī)定的適用往往有一定限制，一般必須是與所涉法律關(guān)系有密切聯(lián)系，并考慮此種規(guī)定的目的及其適用的后果。如1998年《突尼斯國際私法典》第38條，1999年《白俄羅斯國際私法》第1100條，2002年《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1192條，等等。

（4）例外性原則。例外性原則即替代原則，或更密切聯(lián)系原則，它起源于20世紀50年代的歐洲，其最早倡導(dǎo)者是奧地利學(xué)者F.Schwind教授。這種例外性原則最早適用于合同領(lǐng)域，后來擴展到侵權(quán)等其它領(lǐng)域，如羅馬尼亞、美國路易斯安那州、澳大利亞、德國等國家就是在部分領(lǐng)域中采用了這一原則。而將例外性原則作為一般性原則在國際私法總則中加以規(guī)定的則肇始于1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》。該法第15條規(guī)定："根據(jù)所有情況，如果案件與本法指定的法律明顯地僅有松散的聯(lián)系，而與另一法律卻具有更密切的關(guān)系，則作為例外不適用本法所指定的法律。"1991年加拿大《魁北克民法典》第3082條與瑞士立法一樣，將例外性原則作為一般條款加以規(guī)定。當(dāng)然，這種例外性原則不適用于當(dāng)事人已有法律選擇的場合。

2．基本制度

沖突規(guī)范援引的準(zhǔn)據(jù)法，可能是內(nèi)國法，也可能是外國法。當(dāng)準(zhǔn)據(jù)法為內(nèi)國法時，內(nèi)國法院毫無疑問地適用本國的法律；相反地，如準(zhǔn)據(jù)法為外國法，則可能會發(fā)生許多難以克服的實際困難，從而形成了如何運用沖突規(guī)范的所謂識別、反致、法律規(guī)避、外國法的查明、公共秩序保留等一系列限制或排除適用外國法的基本制度，這是國際私法特有的制度。晚近國際私法立法總則中均規(guī)定有這些基本制度，盡管各國在具體規(guī)定上有所差異，但趨同化現(xiàn)象日益明顯。以下主要闡述識別、反致和公共秩序等問題。

（1）識別。識別作為法院處理國際民商事案件的第一步，在實踐中是經(jīng)常的事，在理論上有不同的認識，但在國內(nèi)立法中規(guī)定識別條款的并不多。1991年《魁北克民法典》第3078條和1979年《匈牙利國際私法新法規(guī)》第3條均規(guī)定根據(jù)法院地法識別。1998年《突尼斯國際私法典》第27條和1992年《羅馬尼亞國際私法》第3條則分別規(guī)定根據(jù)突尼斯法律和羅馬尼亞法律識別。值得指出的是，美國前后兩部沖突法重述也規(guī)定有識別條款，區(qū)別在于1934年第一次重述只是簡單地規(guī)定根據(jù)法院地法識別，而1971年第二次重述區(qū)分了沖突法概念和本地法概念，前者一般依法院地法，后者依支配有關(guān)問題的法律。

（2）反致。一些歐洲學(xué)者認為，近年來國內(nèi)立法者建議的各種解決方法表明，用一種滿意的方式解決反致問題的困難性。他們進一步認為，如果目標(biāo)在于體系之間的較好協(xié)調(diào)，反致、識別或者附隨問題就不應(yīng)被納入國內(nèi)立法。但不論這些觀點，國內(nèi)立法中反致的前景仍然相當(dāng)積極。1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第5條，1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第14條（只限于國際私法立法明確規(guī)定的事項），1992年《羅馬尼亞國際私法》第4條，1995年《意大利國際私法制度改革法》第13條等，均接受法院地法或第三國法的反致。而反致在法國和英國法院司法實踐中的地位早已經(jīng)顯示。美國第二次沖突法重述第8條對反致規(guī)定有三種規(guī)則，其基本規(guī)則是接受反致，但須考慮實際可行性。

（3）公共秩序。公共秩序或公共政策條款在每一部民法典、國際私法立法中幾乎無一例外地存在，其目的在于排除與法院地的公共秩序相沖突的外國法在內(nèi)國的適用。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081條，1992年《羅馬尼亞國際私法》第8條，1995年《意大利國際私法制度改革法》第16條，等等。實質(zhì)上，公共秩序的保留表明了沖突正義的傳統(tǒng)追求和公平需求之間的張力，這兩種價值在多州（國）案件中時常相沖突。當(dāng)然，隨著國際社會由各國相互分離和對抗逐步走向相互合作和發(fā)展，在國際私法的立法和實踐中，各國為促進國際私法的發(fā)展，普遍從嚴規(guī)定和適用公共秩序。

3．其他規(guī)定

國際私法總則中除了上述基本原則和基本制度以外，還規(guī)定其他一些問題。如時效問題，區(qū)際沖突、人際沖突、時際沖突的解決等。

（二）功能分析

1．立法準(zhǔn)則的功能

國際私法總則的制定，為分則的具體規(guī)定指明了方向，總則中的基本原則在一定程度上制約著分則中沖突規(guī)范的選擇，是單邊的、雙邊的、選擇性的還是重疊性的，同時也制約著管轄權(quán)規(guī)范和外國判決的承認和執(zhí)行規(guī)范的制定。國際私法總則規(guī)定得越開放、越開明，分則內(nèi)容也相應(yīng)地趨于開放、開明，反之亦然。比如，基本原則的規(guī)定是著眼于一國利益還是國際社會利益，決定著分則中的法律規(guī)則采取的是單邊主義、雙邊主義還是多邊主義。

2．司法準(zhǔn)則的功能

法官在處理國際民商事案件，適用法律的過程中，除了要遵循國際私法分則所涉及的具體規(guī)定外，還必須根據(jù)總則的規(guī)定進行裁量，尊重各項基本原則，遵循各項基本制度和其他一般規(guī)定，無論是案件性質(zhì)的識別，反致、規(guī)避問題的處理，還是外國法的查明，公共秩序的保留，無一例外。另外，如有區(qū)際、人際、時際沖突的，還要遵循解決區(qū)際、人際、時際沖突的一般規(guī)則。

3．行為準(zhǔn)則的功能

法律是社會關(guān)系的調(diào)整工具，以人們的社會活動為規(guī)制對象。而遵守法律是人們應(yīng)盡的義務(wù)，也是法律具有強制性效力的體現(xiàn)。人們因國際民商事活動而產(chǎn)生國際民商事關(guān)系，在這一過程中，人們必須以國際私法為行為準(zhǔn)則，特別是要遵循國際私法總則中的基本原則和基本制度。國際民商事活動必須符合公理性原則，選擇法律不得規(guī)避強行法，不得與強制性規(guī)定相沖突，也不得違反公共秩序，查明外國法還要當(dāng)事人出面或得到當(dāng)事人的配合。

4．克服立法局限性的工具

成文法有其自身難以克服的局限性--不確定性，這種不確定性可以通過必要的立法技術(shù)處理和立法完善工作，引入一般性的基本原則就是一個比較好的方法。國際私法的基本原則，具有內(nèi)容的抽象性，適用的靈活性。"立法者有意使用一些籠統(tǒng)的詞句，或給予法官以衡平權(quán)，或要他們參照習(xí)慣或自然法，或使法律規(guī)范的實施從屬于善良風(fēng)俗或公共秩序的需要，從而明確了法律的界限。沒有一個立法制度能夠不用這些矯正劑或解脫術(shù)，否則在法與正義之間就可能產(chǎn)生不能容許的脫節(jié)。"法律走向極端，就會導(dǎo)致極端的不正義。轉(zhuǎn)四、中國國際私法總則的制定

（一）《民法通則》第8章

1986年《民法通則》第8章的規(guī)定非常簡單，共9條，其中有關(guān)國際私法一般性或總則性的規(guī)定只有2條，即第142條和第150條。與同時期的國內(nèi)國際私法立法相比，《民法通則》中的國際私法規(guī)范不僅總體上比較落后，而且總則性規(guī)定分散、不詳盡，遠遠不能適應(yīng)和滿足對外開放形勢下調(diào)整和處理涉外民商事關(guān)系的需要。鑒于此，最高人民法院于1988年了《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（試行），對涉外民事關(guān)系的法律適用問題做了18項補充意見，涉及一般性規(guī)定的有4項。1990年12月5日最高人民法院通過的上述意見的修改稿中，又增加了1項關(guān)于外國法解釋的規(guī)定。但是上述意見及其修改稿從性質(zhì)上而言只是司法解釋，而非真正立法，因此只是權(quán)宜之計。

（二）《示范法》第1章

《示范法》是中國第一部有關(guān)國際私法的民間立法，它采取法典模式，適應(yīng)了國際私法立法的世界潮流。其立法技術(shù)、立法水平和立法內(nèi)容堪稱與新近通過的許多國內(nèi)國際私法法典相媲美。正如起草主持人韓德培教授所言："示范法是在總結(jié)中外立法和司法經(jīng)驗、分析比較許多國家的立法條款和有關(guān)國際公約并結(jié)合我國實際情況的基礎(chǔ)上制定的，規(guī)定是比較科學(xué)合理的。"《示范法》前后數(shù)易其稿，最后定稿為第6稿，共分為5章，即第1章"總則"，第2章"管轄權(quán)"，第3章"法律適用"，第4章"司法協(xié)助"，第5章"附則"，共166條。就國際私法的"總則"而言，這是首次專章規(guī)定，其內(nèi)容比較全面，共有18個條文，其規(guī)定也比較合理。

（三）《民法典》（草案）第9編第1章

盡管國際私法立法的法典化已被中國國際私法學(xué)界和民法學(xué)界所認同，但是出于各種主客觀原因，中國官方的立法機構(gòu)沒有采納學(xué)界的主張，而是在目前起草制定民法典的同時，在1987年《民法通則》第8章"涉外民事關(guān)系的法律適用"的基礎(chǔ)上起草"涉外民事關(guān)系的法律適用法"作為民法典的第9編。2002年12月23日九屆全國人大常委會第31次會議上，新中國的第一部《民法典》（草案）首次提請審議。但《民法典》（草案）包括作為其第9編的"涉外民事關(guān)系的法律適用法"還需要進一步討論、論證和審議。就國際私法總則部分而言，《民法典》（草案）第9編第1章在《示范法》的基礎(chǔ)上做了專門規(guī)定，但與《示范法》有關(guān)規(guī)定相比，還存在一些差異和不足。

（四）對《民法典》（草案）第9編第1章的幾點看法和建議

1．總體協(xié)調(diào)性問題。

《民法典》（草案）第9編第1章對涉外法律關(guān)系法律適用法的一般規(guī)定，在編排上還存在一些問題。例如，有關(guān)外國人民商事法律地位的條款應(yīng)置前；幾個法律適用制度的順序應(yīng)調(diào)整，外國法的查明條款應(yīng)放在公共秩序保留條款之前等。另外，與20世紀90年代以來通過的各國國際私法立法相比較，一些先進的立法條款沒有被吸納，比如強制性規(guī)范；一些應(yīng)有的立法規(guī)定付之闕如，比如法律規(guī)避。這也反映了"涉外民事關(guān)系法律適用法"的不足，需要在今后的討論和審議中加以解決。

2．公理性原則的缺失

《示范法》第1條對國際私法的宗旨和基本原則做了規(guī)定，即"為了保障當(dāng)事人在平等互利基礎(chǔ)上進行國際民商事交往的合法權(quán)益，公平合理地解決國際民商事爭議，促進國際民商事關(guān)系的正常發(fā)展，特制定本法。"其中就包括了公理性原則，這樣規(guī)定不致使整部國際私法典失去制定的方向，能夠使之發(fā)揮立法準(zhǔn)則、司法準(zhǔn)則和當(dāng)事人行為準(zhǔn)則的功能，同時還能起到補充法律漏洞的作用。

3．法律規(guī)避制度的缺失

如果當(dāng)事人為了某種特定的目的，利用連結(jié)點的設(shè)立和變更進行法律規(guī)避，顯然不利于法律秩序的穩(wěn)定，也不利于內(nèi)國法律政策的貫徹實施。因此有必要在立法上予以明確。另外，國際私法上的法律規(guī)避應(yīng)既包括規(guī)避本國法，也包括規(guī)避外國法。因此作為立法上的表述，可以這樣規(guī)定："當(dāng)事人故意規(guī)避中華人民共和國法律或規(guī)避根據(jù)沖突規(guī)則的指定應(yīng)適用的外國法律的行為無效，在此情況下，適用依照本法規(guī)定應(yīng)適用的國家的準(zhǔn)據(jù)法。"

4．強制性規(guī)范的缺失

晚近國際私法規(guī)范的發(fā)展呈現(xiàn)出柔性化與剛性化兩大相互對立的趨勢，前者主要表現(xiàn)為確立彈性規(guī)則，對傳統(tǒng)沖突規(guī)范和機械規(guī)則進行軟化處理，后者主要表現(xiàn)為國家介入國際私法領(lǐng)域，撇開沖突規(guī)范而將強制性規(guī)范直接適用于國際民商事案件。這些強制性規(guī)范在諸如國際保險、國際金融、反不正當(dāng)競爭等與社會經(jīng)濟生活和經(jīng)濟秩序相關(guān)的領(lǐng)域中發(fā)揮著特殊的作用。越來越多的國際私法立法對強制性規(guī)范做出了反應(yīng)，中國立法也應(yīng)在此方面做出努力。具體可作如下表述："本法規(guī)定，不影響中華人民共和國法律中的強制性規(guī)范的效力，而不論沖突規(guī)則如何指定。依本法規(guī)定適用外國法時，法院可以適用該國法中的強制性規(guī)范，而不論準(zhǔn)據(jù)法為何，只要有關(guān)情況與該國具有密切聯(lián)系。同時，法院應(yīng)考慮此種規(guī)范的目的和性質(zhì)以及適用的后果。"

5．公共秩序保留后的救濟問題

外國法因公共秩序保留被排除后，畢竟還要選擇一定的法律來解決有關(guān)的國際民商事糾紛，因此，在立法上做出一定的安排是必要的，也是一種積極的做法。從各國的立法來看，大都以法院地法取而代之，這固然比較方便實用，但也必須加以限制，應(yīng)根據(jù)個案的具體情況，妥善加以處理。作為立法上的完整表述，可這樣規(guī)定："依照本法規(guī)定適用外國法律或者國際慣例，如果其適用結(jié)果明顯違反中華人民共和國的社會公共利益，則不予適用，必要時可以適用中華人民共和國相應(yīng)的法律。"

6．外國法查明問題的完善

查明外國法是適用外國法的前提，但實踐中也可能會發(fā)生無法查明某一外國法的情況，此時應(yīng)怎么解決？我國立法在此問題上有些細微變化。"可以參照我國相應(yīng)的法律處理"（最高人民法院《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟合同法〉若干問題的解答》第11條）--"適用中華人民共和國法律"（最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第193條）--"適用與該外國法律類似的法律或者中華人民共和國相應(yīng)的法律"（《示范法》第12條）--"可以適用中華人民共和國相應(yīng)的法律"（《民法典》草案第9編第12條）。我們認為《示范法》的規(guī)定比較切實可行。

五、結(jié)論

國際私法總則作為國際私法立法的重要組成部分，對其加以總結(jié)、規(guī)范和完善，是第二次世界大戰(zhàn)以后各國國際私法立法的一個重要發(fā)展趨向。對國際私法總則的重視，與其在國際私法司法實踐中的功能日益彰顯息息相關(guān)，也是國際私法立法日益進步、完善的重要標(biāo)示。目前的中國社會，政治、經(jīng)濟、法律和文化等各方面正經(jīng)歷著急劇的變化和發(fā)展。吸納西方法律文化的精髓，弘揚中華法律文化的傳統(tǒng)，對中國國際私法的總則予以總結(jié)并加以完善，不僅是國際民商事關(guān)系日益發(fā)展的現(xiàn)實要求，也是國際私法法典化潮流的時代要求。