導(dǎo)語：世界貿(mào)易組織與國際法研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、WTO是個三位一體的概念

從國際法上說，WTO本身包含著兩種三位一體的因素。

首先，和用“GATT”（關(guān)貿(mào)總協(xié)定）的縮寫來表示的意思一樣，人們用WTO所表示的內(nèi)容，從其功能上說，有三個：一個國際組織，一套世界貿(mào)易的法典，一種多邊貿(mào)易談判的場所（Forum）。尤其值得指出，通常說的“入世”，明確含有加入這套世界貿(mào)易法典的含義，而該法典是由《建立WTO協(xié)定》（有人稱之為mini－charter，小憲章）牽頭，而把貨物貿(mào)易（GATT1994）、服務(wù)貿(mào)易（GATS）和知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易（TRIPS），以及解決爭端機制等幾大塊國際條約群列為其《附件》的多邊條約群（漢譯本達50多萬字），從而構(gòu)成今天的規(guī)范世界多邊貿(mào)易的法律體系。這就是說，我們通常在說到WTO時，其基本內(nèi)涵，指的上述三位一體的概念，決不可片面而簡單地只看作一個國際組織，甚至一會兒為了強調(diào)它的重要性，就說它是“經(jīng)濟聯(lián)合國”，一會兒又貶低說是個“作用十分有限”的國際組織，自相矛盾。這里要強調(diào)指出，尤其不可低估了一旦我國入世，WTO這一整套法律規(guī)則對我國經(jīng)濟發(fā)展的重大意義和深遠的影響。

其次，WTO這套多邊貿(mào)易體制，從其構(gòu)成說，包含了外交（政治）、貿(mào)易和法律這三個方面的因素。首先，在WTO中，外交占有重要位置。我國從“復(fù)關(guān)”到“入世”的坎坷經(jīng)歷到中美就我國“入世”達成協(xié)議，都明顯貫穿著外交這條線。WTO的具體法律規(guī)則中包含著不少外交妥協(xié)因素。例如，GATT的例外條款眾多，而在實際運行中，又給了貿(mào)易超級大國以“解脫”（農(nóng)產(chǎn)品和紡織品）遵守GATT規(guī)則的“義務(wù)”。使農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易游離于GATT規(guī)則之外。凡此等等，都可察覺外交因素的存在。從總體上說，政治（外交）對WTO（經(jīng)貿(mào)）的制約作用，仍然是顯而易見的。致于國際貿(mào)易這個因素，自不待言。WTO貨物貿(mào)易的不少條款都是近兩個世紀(jì)國際貿(mào)易是往規(guī)則凝結(jié)而成的，而WTO關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)則也是19世紀(jì)以來工業(yè)產(chǎn)權(quán)與版權(quán)簽訂的巴黎和伯爾尼公約等的匯集。這里著重談?wù)劮梢蛩?。WTO是用國際條約規(guī)范世界貿(mào)易的，其條款都是用規(guī)定各成員方法律義務(wù)的方式來表述的。按照《國際法院規(guī)約》第38條關(guān)于國際法淵源的表述，WTO條約群正是國際法的組成部分。在GATT運行階段，歐洲人對GATT規(guī)則是否“法”，曾有過異議，但對WTO的規(guī)定法律這點，今天恐怕很少有人再持異議了。尤其應(yīng)該指出：在WTO頗具特色的解決爭端機制里，除傳統(tǒng)的協(xié)商、調(diào)解、斡旋等外交方法外，其核心機制是國際法中常說的“司法解決”，并專門設(shè)立上訴機關(guān)來復(fù)審專家組判案中的“法律問題”，包括對WTO各“涵蓋多邊協(xié)議”（條約）的法律解釋。這就大大強化了WTO條款的法律約束力。應(yīng)強調(diào)指出：這套法律規(guī)則將直接規(guī)范各成員方的國內(nèi)法，深刻影響國內(nèi)經(jīng)濟、社會、文化的許多方面，與老百姓日常生活息息相關(guān)。

法律的優(yōu)勢和特征是它的穩(wěn)定性和可預(yù)見性（StabilityandPredictability），一旦制定，不會輕易變動，穩(wěn)固可靠；且什么行為會帶來什么后果，均可以事先料到。

通常，為了通俗易懂，我們把WTO的法律規(guī)則形象地比喻為“游戲規(guī)則”。但這只是個表面性比喻，絕對不可再深一步與游戲規(guī)則相比，因為兩者畢竟是兩種不同的概念。游戲規(guī)則是比輸贏的，有輸家和贏家；而WTO規(guī)則的目標(biāo)是“大家都贏”。GATT的實踐很好證明了這點，沒有哪個締約方因為遵守GATT規(guī)則而使本國經(jīng)濟受到損害。

二、WTO的“國際經(jīng)濟法”特征

第二次世界大戰(zhàn)后，國際法突破了它傳統(tǒng)地調(diào)整國家間政治關(guān)系的框框，開拓出了調(diào)整國家間經(jīng)濟關(guān)系的領(lǐng)域，出現(xiàn)了由喻瓦那憲章，國際貨幣基金和世界銀行三根支柱構(gòu)成的所謂“布列敦叢林體系”（后來哈瓦那憲章夭折，由GATT“臨時”支撐了47年，直到WTO）。人們通常把WTO、IMF等稱作“國際經(jīng)濟法”，是因為它們與只處理國家之間政治關(guān)系的傳統(tǒng)國際法既有共性又有所不同。

首先，WTO從宗旨、整體法律結(jié)構(gòu)到具體規(guī)則的合性和根據(jù)，是科學(xué)的經(jīng)濟學(xué)理論。例如，WTO追求的主要目標(biāo)之一的“貿(mào)易自由化”，就是根據(jù)英國著名經(jīng)濟學(xué)家大衛(wèi)。斯密和李嘉圖的比較優(yōu)勢論；而被稱作“國際貿(mào)易柱石”的最惠國原則，原本體現(xiàn)著“市場競爭，機會均等”的經(jīng)濟規(guī)律。有些學(xué)者，只從表面看到最惠國“平等相待”一面，便作出推論說它“源于各國主權(quán)平等的國際法原則”，是毫無根據(jù)的誤解。豈不知最惠國起源的時代，諸如“國家主權(quán)”這類概念還沒有產(chǎn)生呢。又例如反傾銷規(guī)則。當(dāng)初，1910年左右，最早制定反傾銷立法的加拿大和美國，工業(yè)尚落后，抵擋不住歐洲各國工業(yè)品的大批進口和銷售，例如德國質(zhì)量好又價廉的鋼鐵等，出于一種恐懼心理，用反傾銷立法來抵制，以“不公平貿(mào)易”作理由，合法地保護本國企業(yè)。所以，從一開始就是一種自我保護（“保障”）措施，并沒有什么經(jīng)濟理論依據(jù)。這套反傾銷立法一直沿用和演變至今，成了一套相當(dāng)復(fù)雜的法律規(guī)則，WTO中一般叫“反傾銷守則”?，F(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)證明：所謂“傾銷”不過是一種貨物在兩個不同市場上用不同價格銷售，即“差價銷售”，是完全正常和正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)行為，不應(yīng)反對。把它當(dāng)作“不公平貿(mào)易行為”來反對，恰恰人為地制造出真正的不公平貿(mào)易，使本國消費者享受不到物美價廉的產(chǎn)品。當(dāng)然，法律天然具有保守性，對于已使用了近一個世紀(jì)的反傾銷，要動大手術(shù)，一下子是通不過的。所以現(xiàn)在WTO反傾銷守則我認(rèn)為實際上是作為一種“條件寬松的保障條款”而繼續(xù)存在。還有，GATT第12條關(guān)于國際收支失衡可引為作數(shù)量限制的理由的規(guī)則，當(dāng)年是按英國經(jīng)濟學(xué)家凱恩斯（JohnM.Keynes）的理論制定的。后來，經(jīng)濟學(xué)界證明凱恩斯的論點是錯誤的。1979年東京回合專門為此了一個《關(guān)于國際收支目的采取貿(mào)易措施的宣言》，指出：“限制貿(mào)易措施并非保持或恢復(fù)國際收支平衡的有效手段”。實際上抑止這條規(guī)則的使用，烏拉圭回合也就此達成了一個《諒解》。

其次，對已有的或?qū)⒁扇〉馁Q(mào)易措施和法律規(guī)則，恰當(dāng)與否，成效如何，常用經(jīng)濟分析的方法-即“成本效益分析法”（Cost－BenefitAnalyses）為進行檢驗和評估，以定取舍。這種分析方法是近些年出現(xiàn)的一門跨法律與經(jīng)濟兩個部門的“法經(jīng)濟學(xué)”（LawAndEconomic）新學(xué)科創(chuàng)造出來的，一般來說，很實用，很有說服力。發(fā)起烏拉圭回合談判的動議，正是80年代初幾位著名經(jīng)濟學(xué)家用“成本效益分析法”對GATT當(dāng)時面臨的不少難題進行分析評估，取得令人信有的論據(jù)后，才發(fā)起的。例如，對當(dāng)時流行的“灰色區(qū)”，他們解剖了兩只麻雀。一支是美國與日本商人訂的《自愿節(jié)制汽車出口協(xié)議》，日本商人“自愿”承諾每年只向美出口168萬輛汽車，美方答應(yīng)每輛車加價400美元。據(jù)測算，這相當(dāng)于美向本國消費者加征了43億美元的消費稅，再拱手交給日本商人。另一只麻雀是歐共體與日本商人私訂的《磁帶錄音機自愿節(jié)制出口協(xié)議》，以要歐消費者三年交給日商5億英磅為代價，換取少對歐出口。由此證明，“灰色區(qū)”不過是一種“飲鴆止渴”的蠢事，不僅扭曲了競爭秩序，還損害了本國國民福利。這為烏拉圭回合鏟除“灰色區(qū)”鋪平了道路。

即使在WTO有些規(guī)則的制定上，也采用了現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)中的新計算方式。例如《農(nóng)產(chǎn)品協(xié)議》把非關(guān)稅措施“量化”成交稅的方法，稱作“fication”

第三，WTO在解決爭端機制上，獨具一格，設(shè)制了沒有“法官”（而叫panel，專家）和法院（而叫DSB，解決爭端機關(guān)）而實際要履行WTO實際運轉(zhuǎn)中的司法職能，而且突破了聯(lián)合國國際法院在管轄權(quán)問題上的樊籬，實行準(zhǔn)自動強制審理案件的體制。對此，我在后面還有論述。

正因為國際經(jīng)濟法的這種特征，國際上研究WTO的人士主要有兩大類：一類是經(jīng)濟學(xué)家，尤其以國家貿(mào)易為研究對象的經(jīng)濟學(xué)家；另一類是法律工作者，國際法學(xué)者。在我國情況也是如此，早期研究GATT的汪堯田，后來的薛榮久都是經(jīng)貿(mào)方面的專家人士；法學(xué)界也有一批學(xué)者，人數(shù)相對要少些。但是，為把WTO規(guī)則講透徹，兩方面人士都需要取對方所長，補充所缺專業(yè)知識。就我國現(xiàn)實情況而論，目前國內(nèi)出版的大量介紹WTO的文章與書籍，大都是經(jīng)貿(mào)界人士撰寫的，包括條約的漢譯本。從嚴(yán)格法律意義上說，其中不夠準(zhǔn)確，誤解，概念上混亂的地方不少。做好“入世”法律準(zhǔn)備，首先就要從法律上或從國際法上作出解說，以助于讀者和有關(guān)方面人士對WTO的法律制度和具體規(guī)則有個較正確與全面的認(rèn)識。

三、用國際法解析WTO規(guī)定：幾點商榷意見。

WTO條約群規(guī)定的國際法規(guī)則，是我國入世后應(yīng)予遵守的。《建立WTO協(xié)定》第16條第4款規(guī)定：“每個成員方應(yīng)保證其法律、規(guī)章（regulations）與行政程序（administrativeprocedure）符合〔本協(xié)定〕附件各協(xié)議規(guī)定的義務(wù)。”因此，對WTO這套規(guī)則的準(zhǔn)確含義，一定要有清楚的理解。而在我國關(guān)于復(fù)關(guān)與入世發(fā)表的許多新聞報導(dǎo)、評價文章和專題論著中，包括最新出版的一批書籍，由于作者缺乏必要的國際法和一般法律的基本知識，出現(xiàn)了不少似是而非的誤解和模糊乃至混亂的問題。我在過去的論文和著作（包括最近出版的《世貿(mào)組織（WTO）的法律制度》中，曾作過一些討論。現(xiàn)在看來，有些問題還遠沒有解決，這里僅就目前流行的說法，提出個人的幾點商榷意見。

1.國際條約法中的“生效”

不久前剛看到一個宣講“入世談判”的資料，其中有這么一句話：“世界貿(mào)易組織1995年成立，其前身是1948年正式開始生效的關(guān)貿(mào)總協(xié)定”。我想，一般人讀這句話，會一溜而過，不覺得有何不妥。但從法律視角看來，后半句話明顯是錯的。因為1947年關(guān)貿(mào)總協(xié)定（GATT1947）從來沒有生效。另有一本書在“序”中說，“自從1948年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定臨時生效……”，同樣不對。因為GATT只是通過簽約國里英美等8國代表簽訂《GATT臨時適用議定書》而臨時適用（provisionalapplication）。

這里關(guān)鍵性用詞“生效”（entryintoforce），在國際法里有重要含義。一個國際條約能否生效，關(guān)系到它的死亡。1969年維也納《條約法公約》專門設(shè)有“條約的生效與臨時適用”一節(jié)。在第24條“生效”中說，“條約的生效方式與日期，依該條約的規(guī)定或依談判國的協(xié)議”。按慣例，像GATT這樣包含整套國際貿(mào)易實體法規(guī)則的多邊條約，邊碼要經(jīng)過一定數(shù)目的主要貿(mào)易國的立法機關(guān)（西方為“國會”）批準(zhǔn)，才能生效。而GATT第26條關(guān)于它生效的條件更邪乎。該條規(guī)定說，把附件八列表中33個簽字方的合計貿(mào)易額定為100％，按表中列明的各國所占百分比計算，簽約方批準(zhǔn)數(shù)加起來的貿(mào)易額到85％后，始可于30天后生效。而表中美國與英國的貿(mào)易額各占20％。這就是說，只要英美國兩國有一國不批準(zhǔn)，就達不到生效所需的85％，GATT就不能生效。后來的情況表明，美國國會不可能批準(zhǔn)GATT.盡管當(dāng)時制定這個第26條生效程序時，并未完全預(yù)見到，但實際上它給GATT生效打了個死結(jié)。

從法律上說，GATT從來沒有，到今天依然沒有生效。而隨1995年1月1日生效的烏拉圭回合文件而生效的，是“GATT1994”（1994年的關(guān)貿(mào)總協(xié)定），即1947年文本經(jīng)GATT在實踐中200多個文件的修改與演化，又經(jīng)過烏拉圭回合附加給它的6個《諒解》的修訂而成。加上烏拉圭回談定的12個屬旁系性多邊協(xié)議（如反傾銷，農(nóng)產(chǎn)品、紡織品、農(nóng)產(chǎn)品、保障條款等）的補充就形成的另一個名稱的文件，即“貨物貿(mào)易多邊協(xié)定”。

有人會說，這純粹是咬文嚼字，生效也好，臨時適用也罷，只要實際實行就得了。不然。從法律上說，生效與臨地適用兩者在后果上有重大不同。生效要經(jīng)過一定數(shù)目簽約國立法機關(guān)的批準(zhǔn)，審議批準(zhǔn)時該國立法機關(guān)自然會把本國法中與該條約規(guī)則相沖突的規(guī)定，作出修改。臨時適用則不然，由于《臨時適用議定書》內(nèi)容一般都只涉及程序性和具體方法調(diào)整，只有一定簽字國代表（一般為行政部門派的）簽署即可實施，不需經(jīng)過本國立法機關(guān)審議。這樣，遇到條約規(guī)定與原有的本國法有沖突時，該怎么辦？GATT《臨時適用議定書》規(guī)定，遇有沖突優(yōu)先適用本國法。這就是“祖父條款”。這當(dāng)然會引起不公平。GATT40余年實踐中由“祖父條款”引起的案件有多起。

2.最惠國問題

在我的論文和書里，曾參照當(dāng)年聯(lián)合國國際法委員會的文件，對“復(fù)關(guān)”討論中在GATT最惠國條款解說中的混亂思想，作過一些澄清?，F(xiàn)在看來，問題仍未得到完全解決。這里僅對近日見得較多，較為流行的說法，作點補充討論。

說法之一：“‘最惠國待遇’是指在貨物貿(mào)易的關(guān)稅、費用等方面，一成員給予其他任一成員的優(yōu)惠和好處，都須立即無條件地給予所有成員”?！皩τ谠a(chǎn)于或運往其他成員的產(chǎn)品所給予的利益、優(yōu)惠……都應(yīng)立即無條件地給予……所有其他成員”。這種隨便用“其他任一成員”或“其他成員”的詞語來表述最惠國定義中的第三方，就會引起整個最惠國規(guī)則的混亂。簡明地說，最惠國指：甲乙兩方相約，任何一方若給予第三方更大優(yōu)惠，這件事本身（ipsofacto）就象打開機器開關(guān)一樣，觸動最惠國機制自動運轉(zhuǎn)，把該優(yōu)惠同樣給予對方。因此，現(xiàn)代最惠國模式中表述最惠國第三方的用語是十分清楚明白和標(biāo)準(zhǔn)化的：“任何其他國家（anyothercountry）”?！叭魏纹渌麌遥╟ountry）”中既有WTO成員方，也有非成員方的country（可以是國家，也可以是單獨關(guān)稅區(qū)）。為什么非要用“其他任一成員”、“其他成員”來代替“任何其他國家呢”？這樣做，極易與該定義中的“所有成員”、“所有其他成員”概念混成一鍋粥。既然都是WTO“成員”，那么還有沒有“第三方”這個觸發(fā)最惠國運轉(zhuǎn)的因素呢？把哪種“成員”看作第三方呢？其理論后果堪虞。

說法之二：“‘無條件’是指這種最惠國待遇的實施不得以任何政治或經(jīng)濟要求為先決條件”。這實際上是重覆“復(fù)關(guān)”討論中“無條件指不得附加條件”的論點，稍變動一下說法而已。我在書中已指出，“無條件最惠國”的概念源自對美國式“有條件最惠國”的否定。美式“有條件”認(rèn)為，最惠國受惠方若想獲得給惠方給予第三方的優(yōu)惠，必須“以等量補償（equivalentcompensation）作回報”才能實際得到。這等于給最惠國本應(yīng)自動運轉(zhuǎn)的內(nèi)在機制打進一個“條件”的楔子，不滿足等量補償這個“條件”，就不許運轉(zhuǎn)。因此，人們說“有條件最惠國是對最惠國本意的否定”。為拔掉這個“等量補償”楔子，才提出“無條件最惠國”的概念。因此“無條件最惠國”概念中的“無條件”（GATT第1條表述使用的標(biāo)準(zhǔn)詞為“主即地和無條件地”），是“自動地”的意思，即：給予第三方的任何優(yōu)惠“這件事本身”（ipsofacto）就自動地把優(yōu)惠給了締約的另一方（多邊條約WTO用詞為“所有成員方”）。

而“指不得附加條件”也好，“指……實施不得以任何……為先決條件”也好，都是把無條件最惠國運轉(zhuǎn)過程中遇到的外部條件和最惠國內(nèi)在機制中的“有條件”（等量補償）混為一談了。就外部條件來說，因為最惠國規(guī)則不是習(xí)慣國際法，而是約定創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，“約定”就是一個“條件”。加入GATT、WTO都要交“入門費”，在《加入議定書》里寫許多當(dāng)事方應(yīng)作的承諾，更是“條件”了。更不用說附加諸如“人權(quán)記錄”等政治條件。如此說成立，世界上恐怕從來就沒有過“無條件最惠國”這個東西了。

3.WTO作為國際法主體，是否叫“國際法人”。

《建立WTO協(xié)定》第8條第一款對“WTO的地位”說了一句話：“WTOhaslegalpersonality”（WTO具有法律人格）。有個WTO的漢譯本譯作“WTO具有法人資格”。接著有的書在“前言”和第一個問題“什么是世界貿(mào)易組織”中，幾次強調(diào)說：WTO在“法律上具備了健全的國際法人資格”是“完全獨立的國際法人”，具有“獨立的國際法人實體身份”等。這些說法值得商榷。

WTO協(xié)定第8條這句話，幾乎全文照抄自1946年的《聯(lián)合國特權(quán)與豁免公約》。不論從英文原意和該公約漢譯本，以及我國國際法論著的用語中，似乎都譯作“具有法律人格”。這里的“具有法律人格”指的是什么意思呢？簡單地說，指國際組織（從聯(lián)合國到WTO）具有法律行為能力，是享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的國際法的主體?！捌湫袨橹苯邮車H法秩序規(guī)定的那些人格者，就是國際法主體”。

《奧本海國際法》解說“主權(quán)國家是國際人格者”時，說：“國際人格者的概念是從國際法的概念中引伸出來的，由于國際法是文明國家所認(rèn)為的在彼此交往中有法律拘束力的規(guī)則總體”，那么屬于這個國際社會大家庭的成員，就是“國際人格者”（1）。周鯁生《國際法》講得更清楚：“國際人格者，國際法主體和國際社會成員，這三個名稱同時并用，而其所指，都是國際法主體”（2）。國際法主體原來只限于主權(quán)國家。第二次世界大戰(zhàn)后，逐漸擴展到包括國際組織?！堵?lián)合國憲章》第104條規(guī)定：“本組織……享有執(zhí)行其職務(wù)及實現(xiàn)其宗旨所必需的法律行為能力”。接著1946年的《聯(lián)合國特權(quán)豁免公約》，以“法律人格”作標(biāo)題的第1條就說，“聯(lián)合國具有法律人格，（WTO協(xié)定第8條那句話大概從這里抄來的）它具有行為能力以（a）締結(jié)契約；（b）取得并處置動產(chǎn)和不動產(chǎn)；（c）從事法律訴訟”。1947年瑞士（非聯(lián)合國會員）與聯(lián)合國簽訂的協(xié)定中，承認(rèn)“聯(lián)合國的國際人格和法律人的權(quán)利能力”。這些說法所表達的都是一個意思，聯(lián)合國等國際組織都是國際法主體。但這類主體的權(quán)利，比起主權(quán)國家來，并不“完全”，要受到許多限制。

上引書中只講WTO的“國際法人資格”，而全然不講：“國際法人”指國際法主體，似乎有點舍本逐末。再者，“法人（legalperson）是民事權(quán)利主體之一，與自然人相對，指按照法定程序設(shè)立……并能以自己名義享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的社會組織”（3）。把民法（私法）上的這個法律概念移植到國際公法上來，畢竟有點不倫不類。因此，世界各國，尤其我國的國際法論著一般均不采用。倒是有些外國國際法學(xué)者有這樣的主張：“由于國際法上的條約而產(chǎn)生的那些純粹是私法主體，必須與國際法主體區(qū)別開來，人們把這種由于條約而產(chǎn)生的私法主體稱為‘國際法人’（4）?！?/p>

至于該上引書中一再強調(diào)的WTO有“健全”“完全獨立的”國際法人“資格”與“實體身份”，不知準(zhǔn)確用意所指。但有一點應(yīng)指出：就WTO協(xié)定第8條共五款的規(guī)定而言，WTO的法律行為能力，比聯(lián)合國要小些，該條第5款只規(guī)定了“WTO得締結(jié)總部所在地協(xié)議”，比聯(lián)合國家享有的廣泛締結(jié)協(xié)議權(quán)利來，就小許多。

4.司法解決和“仲裁”。

對于WTO解決爭端機制中的專家組判案與上訴機關(guān)終審這一整套程序，其性質(zhì)憲屬《聯(lián)合國憲章》第33條“爭端之和平解決”所列的幾種方式中“仲裁”（arbitration）還是“司法解決”？我國新華社多次所發(fā)新聞稿中，均以“仲裁”相稱。例如，去年3月2日日內(nèi)瓦電：“根據(jù)歐洲聯(lián)盟要求，世界貿(mào)易組織爭端解決機構(gòu)2日同意成立了一個專門小組〔panel，專家組〕，對美國國內(nèi)貿(mào)易法中‘301’條款的合法性進行審議和仲裁”。此稿后一部分還兩次提到由“專門小組”作出“仲裁”。由此引起有些從經(jīng)貿(mào)角度研究WTO的人士，許多書籍（包括新出版的）也都跟著把WTO的解決爭端機制稱作“仲裁機制”，我認(rèn)為是一種誤解。

有些國際法常識的人都知道，仲裁與司法解決是兩種不同的方法。所以產(chǎn)生“仲裁機制”的誤解，或許這是由于WTO的解決爭端機關(guān)（DSB）不叫法院或法庭，專家組與上訴機關(guān)的組成人員也不叫“法官”，吃不透它們的職能算不算“司法”而引起的，是可以理解的。

然而，將WTO的專家組裁決稱作“仲裁”，則顯然混淆了它與“司法解決”的界限。在國際法里，“仲裁”一般被稱作“司法解決”之外的“另一種法律方法”。兩者的不同，簡明地說主要有兩條：（1）仲裁是爭端雙方在完全自愿的基礎(chǔ)上由仲裁人作出裁決（英文專用術(shù)語為：abitralawards）。這個“完全自愿”是徹底的，包括：自愿選擇仲裁這個方式，自愿選擇仲裁人（一般雙方各推舉一位仲裁人，再自愿協(xié)議產(chǎn)生主仲裁人），自愿確定要仲裁的爭議問題和所適用的法律，自行接受裁決。“司法解決”指的是經(jīng)過法院或法庭或司法機關(guān)，一般認(rèn)為，WTO的專家組-上訴機關(guān)在職權(quán)性質(zhì)上同樣屬于“司法”范疇。按WTO的程序，簡明地說，爭端雙方60天協(xié)商或調(diào)解無效后，只要一方提出申訴，解決爭端機關(guān)（DSB）就要設(shè)立專家組進行審理，不論另一方是否同意。專家組的職權(quán)是法定的，所依據(jù)的法律主要是WTO有關(guān)協(xié)議的條款規(guī)則。如一方對專家組裁決不服，可以上訴，上訴機關(guān)只管復(fù)審案件中的“法律問題的”和對WTO條款的“法律解釋”。（2）仲裁裁決是終局性的，當(dāng)事方必須遵守，沒有上訴的問題。WTO的上訴機關(guān)（由七名成員組成），上訴裁決才是終局性的。

還應(yīng)指出：在WTO解決爭端程序中，第25條專門規(guī)定“仲裁”作為專家組程序以外的“一項解決爭端可供選擇的手段”。但迄今尚未見到爭端雙方選擇仲裁作手段的案例。

5.“原則”并列引出的混亂

我請到的幾本介紹WTO的書中，常用并列（或分割成）幾條“原則”的方法來概括WTO內(nèi)容，忽略了WTO整體結(jié)構(gòu)和這些大小不等的“原則”在WTO實際運轉(zhuǎn)中所處的不同位置和所具備的（）的論述，很容易在讀者中引起混亂。例如，有本收中有這么一句話：“除貿(mào)易自由化原則外，世貿(mào)組織還有更重要的原則-非歧視貿(mào)易原則、貿(mào)易穩(wěn)定和可預(yù)見的市場準(zhǔn)入原則、透明度原則?！逼鋵崳Q(mào)易自由化是WTO的宗旨和預(yù)定要實現(xiàn)的目標(biāo)，哪里還有比它“更重要的原則”？何況，所列幾個“原則”與“貿(mào)易自由化原則”涉及不同的事情，根本不能或無法相比的。致于“貿(mào)易穩(wěn)定和可預(yù)見的市場準(zhǔn)入原則”，我從未聽說過，而“穩(wěn)定和預(yù)見”性，本來是概括法律或法制特征的慣用語，本文前段也曾提到，怎么忽然又變成了“貿(mào)易……原則”？令人十分費解。

四、如何把WTO規(guī)則轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法

如何把國際法轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，這個問題，在理論上一直有“二元論”和“一元論”的爭論，國際上對此并無章程可循，全靠各國憲法規(guī)定。一般說歐洲大陸法系和普通法系的具體辦法不盡相同。大陸法系一般在條約經(jīng)國會批準(zhǔn)后，一俊政府公布，就可變成國內(nèi)法的一部分，以荷蘭和奧地利的做法最干脆。普通法系各國一般國會要通過一個與所批準(zhǔn)條約要適應(yīng)的單獨立法。以1929年華沙（統(tǒng)一航空運輸一些規(guī)則）公約為例，英國在批準(zhǔn)的同時制定了1932年《航空運輸法》除對華沙公約未作規(guī)定者，如航空事故中旅客死亡，親屬中誰有訴權(quán)等按本國傳統(tǒng)作出規(guī)定外，還把公約（只有法文論證本）譯成英語作為1932年法的附件。在后來的案件中，為以哪種文本為準(zhǔn)有過爭論。美國國務(wù)院也公布了一個華沙公約的英譯本，與英國譯本有些不同，但美國法院堅持按美國譯本作準(zhǔn)。必要時才參照法文本。

我國憲法對如何將我國批準(zhǔn)的國際條約轉(zhuǎn)為國內(nèi)法一節(jié)，未作規(guī)定，人大常委對此也尚未形成一定體例，僅在《民法通則》中定了一條，迂有兩者沖突時，優(yōu)先適用國際規(guī)則。因為WTO整套規(guī)則干預(yù)到各國國內(nèi)經(jīng)濟、文化及社會生活的方方面面，因此如何將之變成國內(nèi)法，供法院辦案引用作為法律根據(jù)，就成為眾所注目的焦點。據(jù)我所知，在這個問題上有兩種不同意見。一種意見論為，應(yīng)整體地將WTO條約群的規(guī)定直接適用到國內(nèi)生活；另一種意見認(rèn)為，應(yīng)就WTO各項內(nèi)容，分別作國內(nèi)立法。我認(rèn)為這兩種辦法，似乎各有優(yōu)點和缺點，但更為直接的是分化或溶入我國國內(nèi)法時遇到的巨大障礙與難點。主要觀點有三。

第一個難點：WTO法典是一套內(nèi)容宏大，規(guī)則十分復(fù)雜的法律體系，其中有一些條款或規(guī)則，很難用單位立法來表述的。比如說：反傾銷，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，衛(wèi)生檢疫，進幾許可乃至知識產(chǎn)權(quán)等作單項立法，問題不大；但對WTO總體框架中的原則或制度該為何處理？其中尤其復(fù)雜的是貨物貿(mào)易總協(xié)定。等主體是由“GATT1994”加上12個旁系“多邊協(xié)議”如農(nóng)產(chǎn)品協(xié)議、紡織品協(xié)議、保障協(xié)議、原產(chǎn)地協(xié)議等等。這些“旁系協(xié)議”除保障協(xié)議外，基本上都可單項立法，但作為主體結(jié)構(gòu)的“GATT1994”，要作國內(nèi)立法，可是塊啃不動的大骨頭。它的內(nèi)部結(jié)構(gòu)十分復(fù)雜，連烏拉圭回合集中了各國專家都不敢正面觸動，而采取“繞著走”，用“GATT1994”這樣一個含義復(fù)雜的概念來處理。

讓我們先看看“GATT1994”包括些什么內(nèi)容。按烏拉圭回合文件，“GATT1994”包括：（1）1947年擬定的關(guān)貿(mào)總協(xié)定并經(jīng)過WTO成立前的歷次“生效的法律文件調(diào)整、修改或修訂”后的文本；（2）WTO成立前，按GATT1947規(guī)定生效的下列法律文件：關(guān)稅減讓議定書與證明，加入議定書，按GATT1947第25條給予的解除義務(wù)決定（WTO成立時仍生效者），GATT1947締約方全體的其他決定（這個很寬的內(nèi)容，理應(yīng)包括80多個判例）。（3）烏拉圭回合達成的6個“諒解”，即解釋第2條（減讓表）第1款，第17條（經(jīng)營國家壟斷產(chǎn)品的貿(mào)易單位），關(guān)于國際收支平衡條款，第24條（關(guān)稅聯(lián)盟和自由貿(mào)易區(qū)），解除義務(wù)條款，第28條（減讓表的修改）等修補和解釋這些條款的“諒解”。不難看出，這個GATT1994實際上把GATT運行47年間在實踐中不斷完善的新發(fā)展都包括進去了。據(jù)統(tǒng)計上述“生效的法律文件”加起來就有200多件，而且內(nèi)容十分龐雜。人們難免會問：為什么不全盤修改GATT1947，以滿足GATT1994上述內(nèi)容，而重新寫一個新文件呢？其理由很簡單：一是工程浩大，如何準(zhǔn)確把握分寸，寫成大家都滿意的規(guī)則，非短期之功；二是GATT1947第30條“修訂”為修改設(shè)置了難以逾越的法律障礙。按該第30條的規(guī)定：“對本協(xié)定第一部分〔共兩條：最惠國與減讓表規(guī)則〕，或者第29條〔與哈瓦那憲章的關(guān)系〕，或者本條的修訂，需經(jīng)所有締約方都接受后，始可生效〔只要有一個締約方表示異議，修改就被否決〕。對本協(xié)定的其他修訂，需經(jīng)三分之二接受后，對接受的締約各方生效”。國際條約法的這條“只對接受修訂的締約方生效”規(guī)則，為國際條約的修改設(shè)置了巨大的，有時難以逾越的障礙；而它與烏拉圭回合“一攬子”協(xié)議的做法，是格格不入的。所以，最后只能用“GATT1994”來應(yīng)付。從嚴(yán)格法律意義上說GATT1994又包含了對GATT運行47年中成功做法如何理解，可以不同解釋等若干不確定性。

困難在于：如何把這個“GATT1994”轉(zhuǎn)經(jīng)成國內(nèi)法？若不采取整體或全盤接受烏拉圭回合的“貨物貿(mào)易多邊協(xié)定”的框架文本，幾乎別無選擇的余地。何況《建立WTO協(xié)定》第16條“雜項規(guī)定”第1款還類似的含義更寬的規(guī)定：“除本協(xié)議及各多邊貿(mào)易協(xié)議另有規(guī)定者外，WTO應(yīng)受到GATT1947締約方全體及GATT1947框架內(nèi)各機構(gòu)所遵循的決定、程序及習(xí)慣做法的指導(dǎo)”。當(dāng)然“受指導(dǎo)”基本上是軟性規(guī)定，不象“GATT1994”那么嚴(yán)格。

第二個觀點：公布一個精確的WTO漢譯本。

不論采取什么形式，要把WTO規(guī)定融入我國國內(nèi)法，需要由人大常委在批準(zhǔn)后正式公布一個WTO所有法律文件的精確漢譯本。即便作為備案待查的文件集也好。我所以建議公布一個精確的漢譯本，是因為現(xiàn)在已出的漢譯本錯誤太多，不足為憑。在我國不僅WTO，幾乎漢譯的所有國際條約與公約都難免會有一些誤譯或錯譯。我只舉前幾年研究航空法碰到兩上典型例子。一個是劫持飛機三個公約中對犯罪都使用過一個詞“attempt”，連英漢詞典都有個“未遂罪”的注明，但漢譯本統(tǒng)統(tǒng)譯作“企圖犯罪”。譯者大概全然不懂刑法，只有犯罪的意思或“企圖”是構(gòu)不成犯罪的公布WTO轉(zhuǎn)漢譯本是一項相當(dāng)艱巨的工程。據(jù)說我國已參加的不少國際公約，漢譯本都遺留下一些問題，如聯(lián)合國海洋法公約。目前我國對GATT和WTO漢譯本中可商榷的地方不少。這里聲明一句，我絲毫沒有否定這些漢譯本成績或功勞的意思。GATT現(xiàn)譯本用把條文中用全大寫英文字母CONTRACTINGPARTIESR的詞（從法律上說很難譯的）譯成“締約國全體”就較好地表達了原意。然而，為把漢譯的“締約國”改譯為“締約方”，我在1993年國際法學(xué)會上還和一些部門的同志爭論過?？傊?，人大常委會審核WTO文件漢譯本時，我建議一定要有司法部門同志如法官、律師和法學(xué)專家參與。

第三個難點：對我國司法工作提出了高標(biāo)準(zhǔn)要求

如本文第二段所說，WTO多邊貿(mào)易體制具有很強的國際經(jīng)濟法特征，是一套全新的法律體系，對司法部門來說，是一個相當(dāng)嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

我們知道，WTO條款中規(guī)定的東西（通稱作“法律規(guī)則”），嚴(yán)格說來，并不全是作為行為規(guī)范的縝密的具體的規(guī)則（rule），有相當(dāng)一部分只表述了一種標(biāo)準(zhǔn)（standard），提供了應(yīng)遵循的一般指導(dǎo)原則或權(quán)衡尺度。規(guī)則是立法時預(yù)見（exante）出來的具體行為規(guī)范；而標(biāo)準(zhǔn)則要貿(mào)待后來（expost）在將之適用到具體案情時，通過司法解釋這個環(huán)節(jié)，填補上“標(biāo)準(zhǔn)”到“規(guī)則”之間這段差距，完成把條款適用糾案件這個全過程。由此看來，司法解釋就成了創(chuàng)造性很強的，從某種意義上說，具有“補法”作用的一篇大文章。GATT與WTO在實踐和案例中不會這方面的活生生的例證。（5）

正是有鑒于此，WTO解決爭端諒解（DSU）在第3條“總則”中，用專門一款作了一個著名的規(guī)定：要用“國際公法解釋〔條約〕的習(xí)慣規(guī)則來闡明”WTO各協(xié)議中的現(xiàn)有規(guī)則。所得“國際公法解釋的習(xí)慣規(guī)則”主要指1969年維也納《條約法公約》第31條“條約應(yīng)按其條文用語的原意，按其上下文并參照其宗旨與目的，善意予以解釋”的規(guī)定。而實際做起來，要對不同的或絕對相反的各種解釋依理做出“補法”選擇，是件十分復(fù)雜的事情。WTO解決爭端機關(guān)（DSB）已審定的近百件案例（判詞長期可以有10萬字以上）就是生動寫照。

入世后，要我國司法界承擔(dān)這個任務(wù)，是個巨大的挑戰(zhàn)。不論從司法人員的素質(zhì)，還是我國現(xiàn)在對WTO法律制度的研究現(xiàn)狀來說，都尚有不小差距。

從這個意義上說要把WTO變成國內(nèi)法，還需要有一個浩浩蕩蕩的執(zhí)法隊伍，不僅需要法院對行政活動的司法審查法官，還需有一大批通曉WTO的法律工作者隊伍，諸如法官、律師、法律顧問、專家學(xué)者，大學(xué)要設(shè)立專業(yè)。目前，我國的隊伍還遠沒有形成。

此外，轉(zhuǎn)化成國內(nèi)法的另一個巨大工程是，查查我國現(xiàn)有立法有哪些與WTO規(guī)則沖突或不夠諧調(diào)的地方，并于批準(zhǔn)時作出修改。這項工作現(xiàn)在經(jīng)貿(mào)部與人大常委都在全力進行。唯一需要有說明一條：各省市等地方立法制定的法規(guī)、條例等，統(tǒng)統(tǒng)都要包括在應(yīng)檢查之內(nèi)。GATT在24條第12款有個統(tǒng)管條約的全面性規(guī)定：“每個締約方都要采取一切合理措施確保其境內(nèi)各地區(qū)與地方政府與當(dāng)局，遵守本候車室。”《建立WTO協(xié)定》第16條第4款也規(guī)定：“每個成員方應(yīng)保證其法律、規(guī)章與行政程序符合附件各協(xié)議規(guī)定的義務(wù)”。