導(dǎo)語：訴訟與仲裁實體法區(qū)別分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

當(dāng)今世界，解決國際民商事爭議的途徑不外乎訴訟與仲裁兩種方法。鑒于各國實體法非出一源，以何國特定的實體法（即準據(jù)法）作為處理爭議的依據(jù)直接決定了當(dāng)事人法律上的命運，因此，無論是國際民事訴訟還是國際商事仲裁，均將實體法的適用作為核心問題。有關(guān)國際民事訴訟中實體法的適用是國際私法的基本制度，經(jīng)過國際私法七百多年的嬗變，這一制度已基本定型。然而，有關(guān)國際商事仲裁中實體法的適用，各國立法與實踐迥然不同。一些國家在本國國際私法中專門規(guī)定仲裁的準據(jù)法，也有些國家在仲裁法中規(guī)定仲裁的準據(jù)法，而更多的國家則未在立法中專門規(guī)定仲裁的準據(jù)法。這就向人們提出這樣一個法律問題：在國際民事訴訟與國際商事仲裁中，實體法的適用是采用同樣的原則，抑或各自采用不同的原則？各國國際私法的規(guī)定除了適用于國際民事訴訟的法律適用外，是否當(dāng)然適用于國際商事仲裁的法律適用？

近十年來，國內(nèi)學(xué)者撰寫的有關(guān)國際商事仲裁法律適用的論文不下數(shù)十篇，各類涉及國際商事仲裁的著作、教材中通常設(shè)立專章，詳細論述法律適用問題，有關(guān)國際商事仲裁法律適用的專著也已問世，但國內(nèi)已有的著述只是單純地論述國際商事仲裁的法律適用問題，未能分析、比較國際民事訴訟與商事仲裁中法律適用的異同。盡管如此，數(shù)量如此之多的這些著述本身就說明了國際民事訴訟與商事仲裁的法律適用絕非一回事，倘若兩者相同，這些論文、專著的學(xué)術(shù)價值何從體現(xiàn)？筆者曾就這個問題與多位國內(nèi)著名的國際私法、仲裁法專家以及中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）與中國海事仲裁委員會（CMAC）的資深仲裁員進行探討，在理論上達成了共識：國際商事仲裁的法律適用有別于國際民事訴訟。然而，這一問題并非如此簡單，深究下去，將引發(fā)實踐中頗為棘手的一系列難題：我國《民法通則》第145條、《合同法》第126條有關(guān)涉外合同的法律適用規(guī)定是否必須適用于國際商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126條第2款、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第15條關(guān)于在中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同一律適用中國法的規(guī)定是否適用于國際商事仲裁？在觸及這些敏感問題時，理論界較為激進，不少人持否定態(tài)度，而仲裁實務(wù)部門的同志大多猶豫不決，或持保留態(tài)度，但提出的法律依據(jù)難以令人信服。筆者認為，國際商事仲裁制度在中國實施至今已近半個世紀，一些表面看來似乎已成定論的問題，深究下去，可能是似是而非的。作為法學(xué)工作者，應(yīng)該本著實事求是的態(tài)度，直面實踐中存在的難題，積極探索學(xué)術(shù)真諦。有鑒于此，本文擬對國際商事仲裁法律適用中存在疑義的一些問題進行學(xué)理探討，希望能對這些問題的深入研究起到拋磚引玉的作用。

一、國際商事仲裁法律適用的復(fù)雜性

在國際民事訴訟中，法律適用相對簡單，無例外地適用法院地的程序法與沖突法，并且按照法院地的沖突規(guī)范確定所應(yīng)適用的實體法。而在國際商事仲裁中，法律適用可以逸出仲裁地法律的控制，當(dāng)事人可以自主地選擇程序法、沖突法與實體法。一起國際商事仲裁通常面臨三個方面的法律適用問題：

1、仲裁協(xié)議的法律適用問題

仲裁協(xié)議是當(dāng)事人自愿接受仲裁的唯一書面證據(jù)，也是仲裁機構(gòu)取得管轄權(quán)的法律依據(jù).根據(jù)1958《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱1958年《紐約公約》）第2條的規(guī)定，仲裁協(xié)議主要有兩種，一種是當(dāng)事人在合同中載入的表示愿意把將來可能發(fā)生的爭議交付仲裁解決的仲裁條款，另一種是在主合同之外，當(dāng)事人雙方另行簽訂的或包含在往來函電中有關(guān)將爭議交付仲裁的仲裁協(xié)議。有關(guān)仲裁協(xié)議的法律適用事關(guān)仲裁協(xié)議是否有效、仲裁機構(gòu)是否能夠行使管轄權(quán)，主要涉及當(dāng)事人的締約能力、仲裁協(xié)議形式上的有效性、仲裁協(xié)議實質(zhì)上的有效性等問題。仲裁協(xié)議法律適用的難點在于：當(dāng)仲裁協(xié)議是以主合同中的仲裁條款的形式出現(xiàn)時，能否適用主合同的準據(jù)法？傳統(tǒng)占主導(dǎo)的做法是“用一根線將主合同與仲裁條款栓在一起”，仲裁條款順理成章地適用主合同的準據(jù)法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的準據(jù)法應(yīng)當(dāng)是仲裁機構(gòu)受理案件后確定的，在尚未確定仲裁協(xié)議是否有效的情形下，仲裁機構(gòu)何以確定主合同的準據(jù)法？隨著仲裁協(xié)議獨立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原則的確立，這種“主從關(guān)系說”已被當(dāng)代仲裁立法所擯棄。即使是傳統(tǒng)做法的集大成者英國也順應(yīng)了時代潮流，以立法方式接受了仲裁協(xié)議獨立性的原則.

2、仲裁程序的法律適用。

仲裁程序的法律適用即指仲裁程序法的適用。仲裁程序法通常被稱為仲裁的“法庭法”（curiallaw）或“仲裁法”（lexarbitri），系指支配仲裁庭與仲裁程序的法律。仲裁程序法有別于仲裁程序規(guī)則，仲裁法不但調(diào)整仲裁機構(gòu)或仲裁庭的內(nèi)部程序，而且確立進行仲裁的外部標準，而仲裁程序規(guī)則只是調(diào)整仲裁內(nèi)部程序的規(guī)則.當(dāng)代國際仲裁立法與實踐普遍承認仲裁程序法體系的獨立性，即仲裁程序法所屬的法律體系可以獨立于實體法所屬的體系。從仲裁程序法的發(fā)展來看，更是出現(xiàn)了強烈的“非國內(nèi)化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趨向。

3、仲裁實體法的適用

仲裁實體法是確定當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)、判明是非曲直、解決爭議的法律依據(jù)，實體法的適用無疑是國際商事仲裁法律適用的核心問題。在國際商事仲裁中，實體法適用中令人關(guān)注的問題是：仲裁與訴訟在實體法適用方面究竟有哪些不同？仲裁實體法的適用是否可以不受仲裁地沖突法的掣肘？當(dāng)事人是否可以通過意思自治排除強行法規(guī)則的適用？

在一起仲裁案件的審理中，上述三種法律既可以是同一國家的法律，也可以是分屬不同國家的法律，這就使得國際商事仲裁的法律適用遠比國際民事訴訟的法律適用復(fù)雜、多變。本文著重探討國際商事仲裁實體法適用的有關(guān)問題，有關(guān)仲裁協(xié)議、仲裁程序方面的法律適用問題不作進一步的展開。

國際商事仲裁法律適用另一復(fù)雜問題是，各國有關(guān)國際商事仲裁法律適用的立法規(guī)定極為分散，歸納起來，大致有以下幾種模式：

第一，在仲裁法中明確規(guī)定法律適用規(guī)則。

盡管國際商事仲裁制度在世界范圍內(nèi)得到廣泛的運用，但并非所有國家都制定專門的仲裁法對具有高度自治色彩的國際商事仲裁制度作出立法規(guī)定，即使是專門制定仲裁法的國家，在仲裁法中規(guī)定法律適用規(guī)則的國家也為數(shù)不多。我國1995年9月1日施行的《仲裁法》亦未對仲裁的法律適用作出規(guī)定。當(dāng)然，也有部分國家在仲裁法中對有關(guān)法律適用問題作出相應(yīng)的規(guī)定，其中有的國家的仲裁法僅規(guī)定仲裁程序法的適用規(guī)則，有的國家的仲裁法除仲裁程序法以外，還規(guī)定了仲裁協(xié)議的準據(jù)法、仲裁實體法的適用規(guī)則。

第二，在國際私法中專門規(guī)定仲裁的法律適用規(guī)則。

有些國家在本國的國際私法中專門規(guī)定國際商事仲裁的法律適用規(guī)則。如1989年1月1日生效的《瑞士聯(lián)邦國際私法》不但在第九編債權(quán)部分詳盡規(guī)定了

合同、侵權(quán)行為等債權(quán)、債務(wù)關(guān)系的法律適用規(guī)則，而且另辟專編，在第十二編“國際仲裁”中系統(tǒng)規(guī)定了國際商事仲裁事項，其中第182條規(guī)定了仲裁程序的法律適用規(guī)則，第187條則規(guī)定了仲裁裁決適用實體法的規(guī)則。這種法律適用的“雙軌制”規(guī)定顯示了國際商事仲裁的法律適用有別于國際民事訴訟。

第三，在民事訴訟法中規(guī)定仲裁的法律適用規(guī)則。

一部分國家未制定單行的仲裁法，而是在民事訴訟法中對仲裁制度作出規(guī)定。如經(jīng)修訂于1998年1月1日生效的德國《民事訴訟法》第十編關(guān)于仲裁程序的規(guī)則具有獨立的體系，共分十章，其中第1042條第3款規(guī)定了仲裁程序法的適用規(guī)則，第1051條規(guī)定了仲裁實體法的適用規(guī)則。

除了國內(nèi)立法以外，一些重要的有關(guān)國際商事仲裁的國際公約、各主要國際商事仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則大都就國際商事仲裁的法律適用問題作出詳盡的規(guī)定。

國際商事仲裁法律適用的多樣性以及法律規(guī)定的分散性，無疑使其比國際民事訴訟的法律適用更為繁復(fù)。

二、國際民事訴訟與國際商事仲裁實體法適用的主要區(qū)別

縱觀各國立法，在有關(guān)解決國際民、商事爭議的方式上幾乎無例外地采用裁審自擇的原則，由于國際商事仲裁具有緩釋沖突主體敵對情緒的特殊作用，因而倍受青睞。從法律上看，訴訟與仲裁在管轄權(quán)、法律適用、判決/裁決的承認與執(zhí)行等諸方面存在顯著的區(qū)別，其中實體法適用的區(qū)別應(yīng)該引起足夠的重視。根據(jù)1958年《紐約公約》第2條第1款、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《國際商事仲裁示范法》第7條的規(guī)定，國際商事仲裁適用于“契約性與非契約性爭議”，我國《仲裁法》第2條也規(guī)定仲裁適用于“合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”，本文限于篇幅，僅就具有典型意義的合同爭議的實體法適用問題進行比較研究。根據(jù)各國的立法與實踐，國際民事訴訟與國際商事仲裁在實體法的適用存在以下幾方面的區(qū)別：

（一）、規(guī)范準據(jù)法的法律載體不盡相同

在國際民事訴訟中，合同之債的準據(jù)法無例外地由各國的國際私法加以規(guī)范，即根據(jù)法院地國的沖突規(guī)范確定合同應(yīng)適用的實體法。而在國際商事仲裁中，準據(jù)法通常是由仲裁法，尤其是仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則規(guī)定的，也有一些國家在本國國際私法中專門就仲裁的實體法適用作出規(guī)定，即前述法律適用的“雙軌制”狀況.

（二）、確定準據(jù)法的法律原則大相徑庭

在國際民事訴訟中，法院無條件地依照法院地國際私法中的沖突規(guī)范確定準據(jù)法。各國確定合同之債準據(jù)法的原則大致相同，通常都以意思自治原則為主，以最密切聯(lián)系原則為輔，即以當(dāng)事人明示選擇的法律為合同準據(jù)法；當(dāng)事人沒有明示選擇時，根據(jù)合同的條款、性質(zhì)和案件的有關(guān)情況推定當(dāng)事人意圖適用的法律；當(dāng)事人意圖不明，又無法推定其默示的選擇，則合同受與其有最密切、最真實聯(lián)系的法律支配.

與國際民事訴訟相比，國際商事仲裁中實體法的適用異常錯綜復(fù)雜，主要有以下幾種情形：

1、當(dāng)事人依照意思自治原則選擇實體法

仲裁是當(dāng)事人雙方以協(xié)議的方式創(chuàng)設(shè)的一種解決爭議的機制，幾乎所有有關(guān)國際商事仲裁的國內(nèi)立法與國際立法都將意思自治原則作為實體法適用的基本原則。1961年《歐洲國際商事仲裁公約》第7條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)通過協(xié)議自行選擇確定仲裁員應(yīng)適用于爭議實體事項的法律”。1965年《華盛頓公約》第42條第1款亦規(guī)定：“法庭應(yīng)依照雙方當(dāng)事人可能同意的法律規(guī)則判定一項爭端。”在國際商事仲裁領(lǐng)域具有重大影響的1976年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第33條第1款、1985年《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》第28條第1款、1988年《國際商會仲裁規(guī)則》第13條第3款都采納了意思自治原則。

2、依照沖突規(guī)范確定仲裁實體法

如當(dāng)事人未選擇實體法時，在訴訟情形下，法院通常依照法院地的沖突規(guī)范選擇準據(jù)法。而在仲裁情形下，仲裁庭選擇法律的方法錯綜復(fù)雜，但依照沖突規(guī)范選擇準據(jù)法是最常用的方法，仲裁庭適用沖突規(guī)范有相當(dāng)大的自由度，可以在下列沖突規(guī)范中作出選擇：

（1）適用仲裁地的沖突規(guī)范

依照傳統(tǒng)的“領(lǐng)域理論”（TerritorialTheory）或司法權(quán)理論（JurisdictionalTheory），仲裁庭適用仲裁地的沖突規(guī)范選擇實體法曾是一種最普遍、最基本的方法。盡管對這一方法褒貶不一，但在國際商事仲裁中仍廣泛采用.

（2）適用仲裁員本國的沖突規(guī)范

鑒于仲裁員最熟悉其屬人法，一些學(xué)者主張適用仲裁員本國的沖突規(guī)范.由于仲裁員本國與爭議未必有實際聯(lián)系，且仲裁庭可以由來自不同國家的仲裁員組成，采用這一方法不盡合理。

（3）適用仲裁執(zhí)行地的沖突規(guī)范

為保證仲裁裁決得以執(zhí)行，一些學(xué)者主張適用被請求執(zhí)行仲裁裁決地國家的沖突規(guī)范，但由于仲裁庭在作出裁決前有時難以預(yù)見裁決將在何國執(zhí)行，更何況有時執(zhí)行地不止一個國家，這一主張受到頗多非議.

（4）適用與爭議有最密切聯(lián)系國家的沖突規(guī)范

在國際商事仲裁實踐中，仲裁庭有時適用與爭議有最密切聯(lián)系國家的沖突規(guī)范確定實體法?！度鹗柯?lián)邦國際私法典》第187條規(guī)定：在當(dāng)事人未選擇法律時，仲裁庭應(yīng)適用與案件有最密切聯(lián)系的法律規(guī)則判定爭議。該條款被視為是一條以“最密切聯(lián)系”為連接因素的一般性質(zhì)的沖突規(guī)范.

（5）適用仲裁員認為適當(dāng)?shù)臎_突規(guī)范

在當(dāng)代國際商事仲裁實踐及不少仲裁立法中，都允許仲裁庭適用其認為適當(dāng)?shù)臎_突規(guī)范，如聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《國際商事仲裁示范法》第28條第2款規(guī)定，如當(dāng)事人各方?jīng)]有選擇實體法律的任何約定時，“仲裁庭應(yīng)適用它認為可適用的沖突規(guī)范所確定的法律。”這一條款賦予仲裁庭根據(jù)案件的實際情況靈活選擇沖突規(guī)范的權(quán)力，仲裁庭可以在上述各種沖突規(guī)范中作出選擇。

除此以外，在國際商事仲裁實踐中，仲裁庭還可以重疊適用與爭議有關(guān)的沖突規(guī)范、國際私法公約中的沖突規(guī)范、交貨共同條件中的沖突規(guī)范以及國際私法的一般原則.

3、直接適用國內(nèi)實體法

鑒于依照沖突規(guī)范確定實體法的傳統(tǒng)方法使仲裁庭選擇沖突規(guī)范的自由裁量權(quán)過于寬泛，且沖突規(guī)范具有其固有的缺乏針對性、預(yù)見性、穩(wěn)定性等弊端，當(dāng)代國際商事仲裁實踐、立法及一些仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則擺脫了沖突規(guī)范的桎梏，直接適用有關(guān)國內(nèi)實體法解決爭議。這種“直接適用方法”更為適應(yīng)國際商事仲裁靈活簡便的特性，代表了當(dāng)代國際商事仲裁法律適用制度的發(fā)展趨勢。

4、適用非國內(nèi)法規(guī)則

與國際民事訴訟法律適用炯然不同的是，國際商事仲裁領(lǐng)域的法律適用不囿于國內(nèi)實體法，仲裁庭可以適用下列非國內(nèi)法規(guī)則：

（1）國際法

>實踐表明，當(dāng)代國際商事仲裁領(lǐng)域的法律適用已擺脫了國際法僅適用于國家之間關(guān)系的窠臼。在國際商事仲裁領(lǐng)域，特別是關(guān)于國際投資爭議、特許協(xié)議爭議的仲裁實踐中，允許當(dāng)事人選擇國際法解決爭議的案件屢見不鮮。1958年沙特阿拉伯訴阿拉伯美洲石油公司（ARAMCO）一案即以國際法作為裁決的依據(jù).

（2）一般法律原則

在國際商事仲裁領(lǐng)域，尤其是國家作為一方當(dāng)事人的契約性國際商事仲裁實踐中，允許當(dāng)事人援引一般法律原則，單獨或與其他法律體系合并適用于爭議。所謂一般法律原則缺乏明確、具體的法律規(guī)范，其內(nèi)涵存在嚴重歧義，最初是在可適用的國內(nèi)法難以適用的情況下予以適用。在1951年石油開發(fā)有限公司訴阿布扎比仲裁案中，當(dāng)事人未選擇法律，仲裁庭原先按照沖突規(guī)范應(yīng)適用東道國法律，但以東道國法律不發(fā)達為由，轉(zhuǎn)而適用了一般法律原則.由于一般法律原則過于籠統(tǒng)，而且適用時帶有強烈的主觀色彩，爭議較大。

（3）并存法

鑒于在國際商事仲裁中適用國際法或一般法律原則頗具爭議，并且受到發(fā)展中國家普遍抵制，在國際商事仲裁實踐中出現(xiàn)了一種將國際法或一般法律原則與國內(nèi)法融合，合并適用的法律體系。這一法律體系被我國一些學(xué)者稱為“并存法”或“合并適用法”（concurrentlaw）.1965年《華盛頓公約》便采用了這一并存法律體系，該公約第42條第1款規(guī)定，在當(dāng)事人未選擇法律時，仲裁庭“應(yīng)適用爭端一方的締約國的法律（包括其沖突法的規(guī)則）以及可適用的國際法規(guī)則。”根據(jù)這一條款，無論是當(dāng)事人還是仲裁庭，在選擇可適用的法律時，可以雙重適用國內(nèi)法體系與國際法體系。

（4）現(xiàn)代商人法

隨著國際商事仲裁制度日益普及，其法律適用制度也日趨靈活，在國際商事仲裁實踐中出現(xiàn)了適用現(xiàn)代商人法（ModernLexMercatoria）的趨勢。現(xiàn)代商人法又稱跨國法、國際合同法、國際貿(mào)易法等，通常指從事國際貿(mào)易活動的各國商人在實踐中共同認可并遵守的規(guī)范國際貿(mào)易活動的規(guī)則與慣例。有關(guān)現(xiàn)代商人法的概念、淵源、內(nèi)容、性質(zhì)及在國際商事仲裁中的地位存在較大歧義，我國有學(xué)者將其界定為“國際商法中得到世界公認且已發(fā)展成為具體明確規(guī)則”的國際條約、國際貿(mào)易慣例以及標準格式合同三類.

5、適用非法律標準

仲裁制度發(fā)軔于以自愿和公平原則解決民事或商事糾紛的民間方式，其本質(zhì)屬性為當(dāng)事人的意思自治，早期的仲裁制度并不需要法律確認其合法性。經(jīng)過數(shù)個世紀的嬗變，仲裁的法律適用制度出現(xiàn)了回復(fù)，在一些特定的仲裁案件中，出現(xiàn)了適用非法律標準的情形，主要表現(xiàn)為以合同條款和公平善意作為仲裁的依據(jù)。

（1）合同條款

在一些合同爭議中，仲裁庭并不考慮爭議適用的實體法，而是以當(dāng)事人意思表示一致的合同的特定條款為標準判案爭議?！堵?lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第33條第3款規(guī)定：“無論屬于何種情況，仲裁庭應(yīng)按照合同條款進行仲裁，并應(yīng)考慮到適用于該項交易的貿(mào)易慣例?！币恍┲匾膰H公約以及一些國家的仲裁立法中均有類似的規(guī)定。

（2）公平善意

在國際商事仲裁實踐中，仲裁庭經(jīng)雙方當(dāng)事人授權(quán)，在認為適用嚴格的法律規(guī)則會導(dǎo)致不公平結(jié)果的情形下，可依照公平善意原則作出對當(dāng)事人雙方有約束力的裁決。這種不依法律而依仲裁庭認為符合公平善意標準作出裁決的“友誼仲裁”（amiablecomposition）方式，為許多國際公約、國內(nèi)立法和國際常設(shè)仲裁規(guī)則所承認。

（三）、適用意思自治原則的差異

如前所述，無論是國際民事訴訟還是國際商事仲裁，都將意思自治原則作為確定實體法的一項基本準則，但是兩者在適用該原則時存在以下顯著差異：

1、意思自治原則的適用范圍不同

在國際民事訴訟中，根據(jù)公認的國際私法準則，意思自治原則僅適用于合同之債領(lǐng)域，雖然在個別國家的國際私法中這一原則的適用已超逸傳統(tǒng)的合同之債領(lǐng)域，但其影響極其有限.而在國際商事仲裁這一自主性的解決爭議的方法中，意思自治原則具有異常廣闊的適用空間，無論是契約性爭議還是非契約性爭議，都廣泛采用這一原則。

2、按照意思自治原則選擇的法律不同

在國際民事訴訟中，當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則選擇的法律通常是特定的國內(nèi)法體系，其中最主要的是一國的國內(nèi)實體法，在承認反致制度的國家這種法律也可以是一國的沖突法。而在國際商事仲裁中，當(dāng)事人按照意思自治原則選擇的法律遠遠超出實體法和沖突法的范圍。1965年《華盛頓公約》第42條第1款規(guī)定：“法庭應(yīng)依照雙方可能同意的法律規(guī)則判定一項爭端……”。該條文此處采用的“法律規(guī)則”（rulesoflaw）一詞不同于通常意義上的“法律”，指的是一套法律體系，這意味著當(dāng)事人選擇的法律不限于特定的國內(nèi)法體系，還可以擴展到非國內(nèi)法體系或規(guī)則.1981年法國仲裁法、1986年《荷蘭仲裁法》、1989年《瑞士聯(lián)邦國際私法》以及1985年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《國際商事仲裁示范法》等當(dāng)代重要的仲裁立法與規(guī)則均采用了“法律規(guī)則”這一措詞。此外，在國際商事仲裁中，當(dāng)事人還可以根據(jù)意思自治原則選擇適用合同條款、公平善良原則等非法律標準。

3、對適用意思自治原則的限制不同

在國際民事訴訟中，當(dāng)事人按照意思自治原則選擇法律的自由受到較為嚴格的限制。日本學(xué)者折茂豐在其所著的《國際私法各論》一書中將當(dāng)事人選擇法律的自由限制在三個方面：其一，當(dāng)事人的選擇僅限于特定國家的任意法，而排除強制性法律的適用；其二，當(dāng)事人的選擇必須是善意的，不能采用法律規(guī)避的手段；其三，當(dāng)事人只能選擇與合同有實際聯(lián)系的法律。這三點反映了大多數(shù)國家在立法與實踐中所持的共同立場。而在國際商事仲裁中，各國一般對當(dāng)事人的意思自治不加限制，普遍允許當(dāng)事人自由選擇實體法，而不受“合理聯(lián)系規(guī)則”的限制，只要當(dāng)事人的意思自治善意合法，不違反公共秩序，很難以其他理由限制當(dāng)事人的意思自治.眾多的國際商事仲裁裁決也都允許當(dāng)事人選擇與爭議無聯(lián)系的法律。有鑒于此，我國有的學(xué)者斷言：“在國際商事和海事仲裁中，流行的觀點和現(xiàn)實的實踐是，仲裁在法律適用方面根本不承認當(dāng)事人選擇法律的‘法律規(guī)避’限制”.

三、關(guān)于《合同法》第126條第2款是否必須適用于國際商事仲裁的探討

在對國際民事訴訟與國際商事仲裁的法律適用作了比較研究的基礎(chǔ)上，本文轉(zhuǎn)而探討我國《合同法》第126條第2款是否必須適用于國際商事仲裁的問題。該條款規(guī)定：在中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同適用中國法律。我國一些學(xué)者在其著述中認為這一條款適用于國際商事仲裁，理由是該條款為中國法律的強制性規(guī)定，屬于意思自治原則的限制或例外.然而，遺憾的是這些著述未對該問題作詳盡、系統(tǒng)的論述。筆者認為，如果認同本

文上述對有關(guān)訴訟與仲裁實體法適用的區(qū)別所作的論述，那么在國際民事訴訟中，我國人民法院在審理上述三類合同糾紛時無條件適用《合同法》第126條第2款自然已成定論，但在國際商事仲裁中，中國涉外仲裁機構(gòu)在審理這三類合同糾紛時是否同樣必須適用這一條款，這一問題值得商榷。

（一）、有關(guān)強行法規(guī)則是否適用于國際商事仲裁存在爭議

主張三類合同適用中國法律的規(guī)定應(yīng)該適用于國際商事仲裁的主要依據(jù)是《合同法》第126條第2款的規(guī)定屬中國的強行法規(guī)則。所謂強行法規(guī)則（mandatoryrules）最早可以追溯到羅馬法?！读_馬法學(xué)說匯纂》確定了一項法律規(guī)則：“私人的契約不能改變公法”.此處所指的“公法”既包括規(guī)范國家與國民關(guān)系的法律，也包括個人不得根據(jù)契約背離或排除適用的法律規(guī)則.簡言之，強行法規(guī)則即指不得由個人通過協(xié)議加以損抑、排除的法律。各國國內(nèi)立法對強行法規(guī)則都有明確規(guī)定，如《法國民法典》第6條規(guī)定：“有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律，不得以私人的契約背離之?！币粐膹娦蟹ㄒ?guī)則具有排除當(dāng)事人意思自治和外國法適用的效力，對于維護該國的根本利益與公序良俗無疑具有重要意義。但是，強行法規(guī)則本身具有不確定和富有彈性一面，在意思自治原則的適用具有異常廣闊空間的國際商事仲裁領(lǐng)域與體現(xiàn)一國司法主權(quán)的國際民事訴訟領(lǐng)域中，毫無區(qū)別地適用仲裁地/法院地的強行法規(guī)則是令人懷疑的。

第一，仲裁機構(gòu)與法院的管轄權(quán)來源、仲裁員與法官的權(quán)力來源及負責(zé)對象不同。仲裁機構(gòu)的管轄權(quán)源自當(dāng)事人的協(xié)議而非仲裁地法律，仲裁員的權(quán)力亦是由當(dāng)事人授予的，而非基于法律規(guī)定，仲裁員主要是對當(dāng)事人和國際商事交易負責(zé)，而不是對任何主權(quán)國家或國內(nèi)法負責(zé).除非當(dāng)事人運用國際仲裁規(guī)則規(guī)避強行法規(guī)則，否則仲裁員不必去考慮內(nèi)國公共政策.然而，正如前文所述，“流行的觀點和現(xiàn)實的實踐”是在國際商事政仲裁的法律適用方面不存在法律規(guī)避問題。

第二，《合同法》第126條第2款是否屬于強行法規(guī)則尚有疑義。盡管不同法律體系對強行法規(guī)則的概念表述與理由各不相同，但從各國立法規(guī)定與司法實踐來看，被視為一國強行法規(guī)則的幾乎均為該國的實體法規(guī)則，而《合同法》第126條第2款無疑是中國的沖突法規(guī)則。

第三，按照眾多的國際商事仲裁公約與各國國內(nèi)仲裁立法規(guī)定，違反特定國家強行法規(guī)則和公共秩序的仲裁裁決將被拒絕執(zhí)行。這一點正是視《合同法》第126條第2款為中國強行法規(guī)則的重要依據(jù)。筆者毫不懷疑中國涉外仲裁機構(gòu)不適用中國法律處理三類合同爭議的裁決被中國人民法院拒絕執(zhí)行。但是，在我國利用外資的實踐中，相當(dāng)多的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同約定由瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院等國外或國際商事仲裁機構(gòu)仲裁，這些仲裁機構(gòu)在審理這些糾紛時是否必須適用中國法？如果不適用中國法是否一律被中國法院拒絕執(zhí)行？答案是不言而喻的。倘若同屬國際商事仲裁機構(gòu)的中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會與國外商事仲裁機構(gòu)同樣未遵守中國的“強行法規(guī)則”，卻在裁決執(zhí)行上命運截然不同，這種現(xiàn)象是否公平合理？！如果中國法院承認和執(zhí)行國外仲裁機構(gòu)違反中國“強行法規(guī)則”而作出的裁決，依據(jù)何在？！

第四，在國際商事仲裁實踐中不乏繞開特定國家強行法規(guī)則的先例。在國際商事仲裁中即便存在強行法規(guī)則，仲裁庭在適用這種強行法規(guī)則時也不宜絕對化。仲裁庭出于公平合理及對當(dāng)事人負責(zé)的考慮，可以繞開強行法規(guī)則而適用更合理的法律規(guī)則。在伊朗――美國索償案的審理中，仲裁庭結(jié)合《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》與《國際商會合同通則》有關(guān)利息的規(guī)定，將利息請求視為賠償總額的一部分，以“賠償代替利息”的原則，成功地繞開了伊斯蘭教禁止利息的規(guī)則，為裁決在伊斯蘭法制環(huán)境下的執(zhí)行掃除了障礙.

第五，在國際民事訴訟中，各國都在訴訟法中將與本國公共利益密切相關(guān)的的法律關(guān)系無條件地隸屬于本國法院專屬管轄的范圍之內(nèi).我國《民事訴訟法》第246條規(guī)定上述三類合同爭議由中華人民共和國法院管轄，這種管轄通常被視為專屬管轄。即使是中國法院專屬管轄，我國法律也允許當(dāng)事人以仲裁協(xié)議加以排除，毫不顧忌中國的社會公共利益會得到損害，這種確定三類合同爭議管轄權(quán)的“雙軌制”無疑是三類合同爭議可以排除適用《合同法》第126條第2款的有力佐證。

第六，在國際商事仲裁中不適用《合同法》第126條第2款并不必然損害我國社會公共利益。強行法規(guī)則與公共政策密切相關(guān)，甚至被視為是公共政策的具體表現(xiàn)形式之一.在經(jīng)濟全球化浪潮的沖擊下，各國外資立法的趨同化傾向日益明顯。為適應(yīng)加入WTO的需要，我國外資立法經(jīng)過一系列的“廢”、“改”、“留”、“立”的改造，與以WTO規(guī)則為基軸的多邊貿(mào)易法律體制已融為一體，因此，在通常情況下無論適用中國法或非中國法，結(jié)果大致相同。換言之，不適用中國法并不必然損害中國的社會公共利益。值得注意的是，我國學(xué)者早在八年前就提出：為適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的新體制，促進三類利用外資的形式在中國進一步的發(fā)展，我國應(yīng)該考慮三類合同適用中國法這條規(guī)定的存廢問題

（二）、適用《合同法》第126條第2款有悖于當(dāng)代國際商事仲裁的發(fā)展趨勢

中國涉外商事仲裁肇始于20世紀50年代中期，從一開始就遵循國際通行的民間仲裁、自愿仲裁、一裁終局的原則。以中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會為例，在將近半個世紀的歷程中，其名稱多次更改，仲裁規(guī)則幾經(jīng)修訂，日益走向國際化。中國仲裁制度的發(fā)展應(yīng)該追隨當(dāng)代國際商事仲裁制度的發(fā)展潮流已成為中國仲裁界的共識。在這一背景下強調(diào)三類合同在國際商事仲裁中強制適用中國法不啻不適時宜，更有悖于當(dāng)代國際商事仲裁制度的發(fā)展趨勢。

第一，國際商事仲裁實體法的適用無需受制于仲裁地沖突規(guī)范已得到廣泛的認同，如我國亦認同這一點，則作為沖突規(guī)范的《合同法》第126條第2款必須適用于中國國際商事仲裁的法律依據(jù)無疑將發(fā)生動搖。我國《民法通則》、《合同法》等法律規(guī)范沒有規(guī)定其所包含的沖突規(guī)范是否適用于國際商事仲裁，《仲裁法》中也無法律適用的條款，但是，2000年10月1日起施行的《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第53條規(guī)定：“仲裁庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實，依照法律和合同的規(guī)定，參考國際慣例，并遵守公平合理原則，獨立公正地作出裁決?！边@一規(guī)定令人聯(lián)想起一些國家國際商事仲裁法律適用的“雙軌制”。我國有學(xué)者根據(jù)這一規(guī)定得出了我國肯定新商人法在我國涉外商事仲裁中適用的結(jié)論.

第二，當(dāng)代國際商事仲裁領(lǐng)域出現(xiàn)了強烈的“非國內(nèi)化”或“非本地化”的趨勢，使國際商事仲裁得以逸出仲裁地法律制度的控制。盡管各國學(xué)者對“非國內(nèi)化”褒貶不一，但這種“非國內(nèi)化”在國際商事仲裁實踐中不斷得到承認與支持，并且在不少國際條約、國內(nèi)立法及仲裁規(guī)則中反映出來。在國際商事仲裁中，“非國內(nèi)化”不但適用于程序法的適用，而且也適用于實體法的適用.中國CIETAC1995年仲裁規(guī)則以及在此之前的所有規(guī)則都規(guī)定：凡當(dāng)事人同意將爭議提交CIETAC仲裁的均視為按CIETAC仲裁規(guī)則仲裁，但1998年

仲裁規(guī)則、2000年仲裁規(guī)則第7條將這一規(guī)定修改為：“凡當(dāng)事人同意將爭議提交仲裁委員會的，均視為同意按照本仲裁規(guī)則進行仲裁。但當(dāng)事人另有約定且仲裁委員會同意的，從其規(guī)定?！边@一修改顯示了我國涉外仲裁制度“非國內(nèi)化”的發(fā)展趨向。而三類合同強制適用中國法的硬性規(guī)定適用于國際商事仲裁與仲裁程序規(guī)則“非國內(nèi)化”的傾向極不和諧。

第三，國際商事仲裁以民間性、自愿性為基礎(chǔ)，當(dāng)事人選擇以仲裁方式解決爭議的初衷之一就是不愿受到過多的法律制約。在解決三類合同爭議的各個環(huán)節(jié)中，實體法的適用至關(guān)重要，直接決定了當(dāng)事人的命運，倘若國際商事仲裁實體法的適用與國際民事訴訟實體法的適用毫無二致，何以體現(xiàn)仲裁與訴訟的區(qū)別？因此，在國際商事仲裁中強制適用《合同法》第126條第2款似與仲裁制度的性質(zhì)及當(dāng)事人選擇以仲裁方式解決爭議的初衷不符。

筆者從事國際私法教學(xué)與研究及仲裁實踐多年，盡管在審理涉及中外合資、中外合作糾紛的仲裁案件中無例外地適用中國法律，但對于三類合同在國際商事仲裁中一律適用中國法的理論依據(jù)一直存在疑慮，筆者曾向多位學(xué)界與仲裁界同行請教，每次都會引起熱烈的討論，這驅(qū)使筆者不揣淺陋，對這一敏感問題提出一孔之見，希望拙文能夠起到拋磚引玉的作用，引發(fā)對該問題的深入研究。筆者的這一研究純屬學(xué)理探討，不當(dāng)之處敬請批評、指正。

參考文獻：

[1]參見朱克鵬著《國際商事仲裁的法律適用》，法律出版社1999年4月第1版。

[2]參見丁偉主編《沖突法論》，法律出版社1996年9月第1版，第324－325頁。

[3]PeterNygh：ChoiceofForumandLawinInternationalCommercialArbitration，Klumer1997，P.14.

[4]英國1996年《仲裁法》第7條規(guī)定：除非當(dāng)事人另有約定，不應(yīng)以一項協(xié)議無效、不存在或失效為由，將構(gòu)成該協(xié)議一部分的仲裁協(xié)議視為無效、不存在或失效。

[5]A.RedfernandM.Hunter，LawandPracticeofInternationalCommercialArbitration（2nd.ed.，1991）。P.72，轉(zhuǎn)引自朱克鵬前引書第62頁。

[6]有關(guān)仲裁程序法與仲裁程序規(guī)則的區(qū)別詳見韓健著《現(xiàn)代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社2000年修訂版第248－249頁。

[7]DiceyandMorris：TheConflictofLaws（12th，ed.，1993）。P.573.

[8]除上述《瑞士聯(lián)邦國際私法》分別規(guī)定合同之債的法律適用原則與國際商事仲裁的法律適用原則外，美國1971年《沖突法重述》（第二次）第八章合同部分在立法模式上區(qū)分商事仲裁與一般合同的法律適用，第186條、第188條規(guī)定了合同之債準據(jù)法確定的原則，第218條規(guī)定商事仲裁的準據(jù)法。

[9]DiceyandMorris：TheConflictofLaws（12th，ed.，1993）。P.1213

[10]參見朱克鵬前引書第139－142頁。

[11]seeI.I.Dore，TheoryandPracticeofMultipartyCommercialArbitration（1990），p.98.轉(zhuǎn)引自朱克鵬前引書第145頁。

[12]參見韓健前引書第295－296頁。

[13]seeM.Blessing，TheNewInternationalArbitrationLawinSwitzerland（1988）5J.I.A.，No.2，p.58.轉(zhuǎn)引自朱克鵬前引書第152頁。

[14]參見韓健前引書第145－147頁。

[15]seeAwardofAugust23，1958，SaudiArabiav.ArabianAmericanOilCo.，27InternationalLawReports，1963，p.117.

[16]seePetroliumDevelopment（TrucialCoast）Ltd.v.TheShaikhofAbuDhabi，1InternationalandComparativeLawQuarterly，1952，p.250.

[17]參見韓健前引書第309－313頁；李雙元主編《國際經(jīng)濟貿(mào)易法律與實務(wù)新論》，湖南大學(xué)出版社1996年出版，第424－426頁。

[18]參見韓健前引書第314－316頁。

[19]1989年《瑞士聯(lián)邦國際私法典》第132條規(guī)定：“當(dāng)事人可以在侵害事件發(fā)生后任何時候約定適用法院地法。”該條文在侵權(quán)行為法律適用領(lǐng)域率先引入了意思自治原則，但當(dāng)事人所選擇的法律僅限于法院地法。

[20]參見朱克鵬前引書第126－1·27頁；高菲《談?wù)勚俨冒讣姆蛇m用》，載《仲裁與法律通訊》1998年2月，第27頁。

[21]參見韓德培主編《國際私法新論》，武漢大學(xué)出版社1997年出版，第745頁。

[22]引自高菲前引文第26－27頁。

[23]參見韓健前引書第279頁；朱克鵬前引書301頁；陳治東著《國際商事仲裁法》，法律出版社1998年出版，第233頁。

[24]《羅馬法學(xué)說匯纂》第2編，第14章，第38節(jié)。

[25]同上引書第50編，第17章，第42節(jié)。

[26]參見韓德培前引書第743頁。

[27]SeeK-H.Bockstiegel，TheRelevanceofNationalArbitrationLawforArbitrationsUndertheUNCITRALRules，（1984）1J.I.A.，P.235.轉(zhuǎn)引自朱克鵬前引書第298頁。

[28]引自薛非《論強行法對國際商事仲裁實體法律適用的影響》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》2001年第5期第78頁。

[29]參見韓德培前引書第619頁。

[30]SeeM.Rubino-Sammartane，InternationalArbitrationLaw（1990），P.291.

[31]參見李雙元、胡振杰《社會主

義市場經(jīng)濟與我國國際私法的完善和發(fā)展》，載《中國社會科學(xué)》1993年第3期。

[32]參見李浩培所著《國際民事程序法概論》，法律出版社1996年出版。

[33]參見高菲《仲裁案件的法律適用》，載《仲裁與法律通訊》1997年6月，第16頁。

華東政法學(xué)院·丁偉

當(dāng)今世界，解決國際民商事爭議的途徑不外乎訴訟與仲裁兩種方法。鑒于各國實體法非出一源，以何國特定的實體法（即準據(jù)法）作為處理爭議的依據(jù)直接決定了當(dāng)事人法律上的命運，因此，無論是國際民事訴訟還是國際商事仲裁，均將實體法的適用作為核心問題。有關(guān)國際民事訴訟中實體法的適用是國際私法的基本制度，經(jīng)過國際私法七百多年的嬗變，這一制度已基本定型。然而，有關(guān)國際商事仲裁中實體法的適用，各國立法與實踐迥然不同。一些國家在本國國際私法中專門規(guī)定仲裁的準據(jù)法，也有些國家在仲裁法中規(guī)定仲裁的準據(jù)法，而更多的國家則未在立法中專門規(guī)定仲裁的準據(jù)法。這就向人們提出這樣一個法律問題：在國際民事訴訟與國際商事仲裁中，實體法的適用是采用同樣的原則，抑或各自采用不同的原則？各國國際私法的規(guī)定除了適用于國際民事訴訟的法律適用外，是否當(dāng)然適用于國際商事仲裁的法律適用？

近十年來，國內(nèi)學(xué)者撰寫的有關(guān)國際商事仲裁法律適用的論文不下數(shù)十篇，各類涉及國際商事仲裁的著作、教材中通常設(shè)立專章，詳細論述法律適用問題，有關(guān)國際商事仲裁法律適用的專著也已問世，但國內(nèi)已有的著述只是單純地論述國際商事仲裁的法律適用問題，未能分析、比較國際民事訴訟與商事仲裁中法律適用的異同。盡管如此，數(shù)量如此之多的這些著述本身就說明了國際民事訴訟與商事仲裁的法律適用絕非一回事，倘若兩者相同，這些論文、專著的學(xué)術(shù)價值何從體現(xiàn)？筆者曾就這個問題與多位國內(nèi)著名的國際私法、仲裁法專家以及中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）與中國海事仲裁委員會（CMAC）的資深仲裁員進行探討，在理論上達成了共識：國際商事仲裁的法律適用有別于國際民事訴訟。然而，這一問題并非如此簡單，深究下去，將引發(fā)實踐中頗為棘手的一系列難題：我國《民法通則》第145條、《合同法》第126條有關(guān)涉外合同的法律適用規(guī)定是否必須適用于國際商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126條第2款、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第15條關(guān)于在中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同一律適用中國法的規(guī)定是否適用于國際商事仲裁？在觸及這些敏感問題時，理論界較為激進，不少人持否定態(tài)度，而仲裁實務(wù)部門的同志大多猶豫不決，或持保留態(tài)度，但提出的法律依據(jù)難以令人信服。筆者認為，國際商事仲裁制度在中國實施至今已近半個世紀，一些表面看來似乎已成定論的問題，深究下去，可能是似是而非的。作為法學(xué)工作者，應(yīng)該本著實事求是的態(tài)度，直面實踐中存在的難題，積極探索學(xué)術(shù)真諦。有鑒于此，本文擬對國際商事仲裁法律適用中存在疑義的一些問題進行學(xué)理探討，希望能對這些問題的深入研究起到拋磚引玉的作用。

一、國際商事仲裁法律適用的復(fù)雜性

在國際民事訴訟中，法律適用相對簡單，無例外地適用法院地的程序法與沖突法，并且按照法院地的沖突規(guī)范確定所應(yīng)適用的實體法。而在國際商事仲裁中，法律適用可以逸出仲裁地法律的控制，當(dāng)事人可以自主地選擇程序法、沖突法與實體法。一起國際商事仲裁通常面臨三個方面的法律適用問題：

1、仲裁協(xié)議的法律適用問題

仲裁協(xié)議是當(dāng)事人自愿接受仲裁的唯一書面證據(jù)，也是仲裁機構(gòu)取得管轄權(quán)的法律依據(jù).根據(jù)1958《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱1958年《紐約公約》）第2條的規(guī)定，仲裁協(xié)議主要有兩種，一種是當(dāng)事人在合同中載入的表示愿意把將來可能發(fā)生的爭議交付仲裁解決的仲裁條款，另一種是在主合同之外，當(dāng)事人雙方另行簽訂的或包含在往來函電中有關(guān)將爭議交付仲裁的仲裁協(xié)議。有關(guān)仲裁協(xié)議的法律適用事關(guān)仲裁協(xié)議是否有效、仲裁機構(gòu)是否能夠行使管轄權(quán)，主要涉及當(dāng)事人的締約能力、仲裁協(xié)議形式上的有效性、仲裁協(xié)議實質(zhì)上的有效性等問題。仲裁協(xié)議法律適用的難點在于：當(dāng)仲裁協(xié)議是以主合同中的仲裁條款的形式出現(xiàn)時，能否適用主合同的準據(jù)法？傳統(tǒng)占主導(dǎo)的做法是“用一根線將主合同與仲裁條款栓在一起”，仲裁條款順理成章地適用主合同的準據(jù)法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的準據(jù)法應(yīng)當(dāng)是仲裁機構(gòu)受理案件后確定的，在尚未確定仲裁協(xié)議是否有效的情形下，仲裁機構(gòu)何以確定主合同的準據(jù)法？隨著仲裁協(xié)議獨立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原則的確立，這種“主從關(guān)系說”已被當(dāng)代仲裁立法所擯棄。即使是傳統(tǒng)做法的集大成者英國也順應(yīng)了時代潮流，以立法方式接受了仲裁協(xié)議獨立性的原則.

2、仲裁程序的法律適用。

仲裁程序的法律適用即指仲裁程序法的適用。仲裁程序法通常被稱為仲裁的“法庭法”（curiallaw）或“仲裁法”（lexarbitri），系指支配仲裁庭與仲裁程序的法律。仲裁程序法有別于仲裁程序規(guī)則，仲裁法不但調(diào)整仲裁機構(gòu)或仲裁庭的內(nèi)部程序，而且確立進行仲裁的外部標準，而仲裁程序規(guī)則只是調(diào)整仲裁內(nèi)部程序的規(guī)則.當(dāng)代國際仲裁立法與實踐普遍承認仲裁程序法體系的獨立性，即仲裁程序法所屬的法律體系可以獨立于實體法所屬的體系。從仲裁程序法的發(fā)展來看，更是出現(xiàn)了強烈的“非國內(nèi)化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趨向。

3、仲裁實體法的適用

仲裁實體法是確定當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)、判明是非曲直、解決爭議的法律依據(jù)，實體法的適用無疑是國際商事仲裁法律適用的核心問題。在國際商事仲裁中，實體法適用中令人關(guān)注的問題是：仲裁與訴訟在實體法適用方面究竟有哪些不同？仲裁實體法的適用是否可以不受仲裁地沖突法的掣肘？當(dāng)事人是否可以通過意思自治排除強行法規(guī)則的適用？

在一起仲裁案件的審理中，上述三種法律既可以是同一國家的法律，也可以是分屬不同國家的法律，這就使得國際商事仲裁的法律適用遠比國際民事訴訟的法律適用復(fù)雜、多變。本文著重探討國際商事仲裁實體法適用的有關(guān)問題，有關(guān)仲裁協(xié)議、仲裁程序方面的法律適用問題不作進一步的展開。

國際商事仲裁法律適用另一復(fù)雜問題是，各國有關(guān)國際商事仲裁法律適用的立法規(guī)定極為分散，歸納起來，大致有以下幾種模式：

第一，在仲裁法中明確規(guī)定法律適用規(guī)則。

盡管國際商事仲裁制度在世界范圍內(nèi)得到廣泛的運用，但并非所有國家都制定專門的仲裁法對具有高度自治色彩的國際商事仲裁制度作出立法規(guī)定，即使是專門制定仲裁法的國家，在仲裁法中規(guī)定法律適用規(guī)則的國家也為數(shù)不多。我國1995年9月1日施行的《仲裁法》亦未對仲裁的法律適用作出規(guī)定。當(dāng)然，也有部分國家在仲裁法中對有關(guān)法律適用問題作出相應(yīng)的規(guī)定，其中有的國家的仲裁法僅規(guī)定仲裁程序法的適用規(guī)則，

有的國家的仲裁法除仲裁程序法以外，還規(guī)定了仲裁協(xié)議的準據(jù)法、仲裁實體法的適用規(guī)則。

第二，在國際私法中專門規(guī)定仲裁的法律適用規(guī)則。

有些國家在本國的國際私法中專門規(guī)定國際商事仲裁的法律適用規(guī)則。如1989年1月1日生效的《瑞士聯(lián)邦國際私法》不但在第九編債權(quán)部分詳盡規(guī)定了合同、侵權(quán)行為等債權(quán)、債務(wù)關(guān)系的法律適用規(guī)則，而且另辟專編，在第十二編“國際仲裁”中系統(tǒng)規(guī)定了國際商事仲裁事項，其中第182條規(guī)定了仲裁程序的法律適用規(guī)則，第187條則規(guī)定了仲裁裁決適用實體法的規(guī)則。這種法律適用的“雙軌制”規(guī)定顯示了國際商事仲裁的法律適用有別于國際民事訴訟。

第三，在民事訴訟法中規(guī)定仲裁的法律適用規(guī)則。

一部分國家未制定單行的仲裁法，而是在民事訴訟法中對仲裁制度作出規(guī)定。如經(jīng)修訂于1998年1月1日生效的德國《民事訴訟法》第十編關(guān)于仲裁程序的規(guī)則具有獨立的體系，共分十章，其中第1042條第3款規(guī)定了仲裁程序法的適用規(guī)則，第1051條規(guī)定了仲裁實體法的適用規(guī)則。

除了國內(nèi)立法以外，一些重要的有關(guān)國際商事仲裁的國際公約、各主要國際商事仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則大都就國際商事仲裁的法律適用問題作出詳盡的規(guī)定。

國際商事仲裁法律適用的多樣性以及法律規(guī)定的分散性，無疑使其比國際民事訴訟的法律適用更為繁復(fù)。

二、國際民事訴訟與國際商事仲裁實體法適用的主要區(qū)別

縱觀各國立法，在有關(guān)解決國際民、商事爭議的方式上幾乎無例外地采用裁審自擇的原則，由于國際商事仲裁具有緩釋沖突主體敵對情緒的特殊作用，因而倍受青睞。從法律上看，訴訟與仲裁在管轄權(quán)、法律適用、判決/裁決的承認與執(zhí)行等諸方面存在顯著的區(qū)別，其中實體法適用的區(qū)別應(yīng)該引起足夠的重視。根據(jù)1958年《紐約公約》第2條第1款、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《國際商事仲裁示范法》第7條的規(guī)定，國際商事仲裁適用于“契約性與非契約性爭議”，我國《仲裁法》第2條也規(guī)定仲裁適用于“合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”，本文限于篇幅，僅就具有典型意義的合同爭議的實體法適用問題進行比較研究。根據(jù)各國的立法與實踐，國際民事訴訟與國際商事仲裁在實體法的適用存在以下幾方面的區(qū)別：

（一）、規(guī)范準據(jù)法的法律載體不盡相同

在國際民事訴訟中，合同之債的準據(jù)法無例外地由各國的國際私法加以規(guī)范，即根據(jù)法院地國的沖突規(guī)范確定合同應(yīng)適用的實體法。而在國際商事仲裁中，準據(jù)法通常是由仲裁法，尤其是仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則規(guī)定的，也有一些國家在本國國際私法中專門就仲裁的實體法適用作出規(guī)定，即前述法律適用的“雙軌制”狀況.

（二）、確定準據(jù)法的法律原則大相徑庭

在國際民事訴訟中，法院無條件地依照法院地國際私法中的沖突規(guī)范確定準據(jù)法。各國確定合同之債準據(jù)法的原則大致相同，通常都以意思自治原則為主，以最密切聯(lián)系原則為輔，即以當(dāng)事人明示選擇的法律為合同準據(jù)法；當(dāng)事人沒有明示選擇時，根據(jù)合同的條款、性質(zhì)和案件的有關(guān)情況推定當(dāng)事人意圖適用的法律；當(dāng)事人意圖不明，又無法推定其默示的選擇，則合同受與其有最密切、最真實聯(lián)系的法律支配.

與國際民事訴訟相比，國際商事仲裁中實體法的適用異常錯綜復(fù)雜，主要有以下幾種情形：

1、當(dāng)事人依照意思自治原則選擇實體法

仲裁是當(dāng)事人雙方以協(xié)議的方式創(chuàng)設(shè)的一種解決爭議的機制，幾乎所有有關(guān)國際商事仲裁的國內(nèi)立法與國際立法都將意思自治原則作為實體法適用的基本原則。1961年《歐洲國際商事仲裁公約》第7條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)通過協(xié)議自行選擇確定仲裁員應(yīng)適用于爭議實體事項的法律”。1965年《華盛頓公約》第42條第1款亦規(guī)定：“法庭應(yīng)依照雙方當(dāng)事人可能同意的法律規(guī)則判定一項爭端。”在國際商事仲裁領(lǐng)域具有重大影響的1976年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第33條第1款、1985年《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》第28條第1款、1988年《國際商會仲裁規(guī)則》第13條第3款都采納了意思自治原則。

2、依照沖突規(guī)范確定仲裁實體法

如當(dāng)事人未選擇實體法時，在訴訟情形下，法院通常依照法院地的沖突規(guī)范選擇準據(jù)法。而在仲裁情形下，仲裁庭選擇法律的方法錯綜復(fù)雜，但依照沖突規(guī)范選擇準據(jù)法是最常用的方法，仲裁庭適用沖突規(guī)范有相當(dāng)大的自由度，可以在下列沖突規(guī)范中作出選擇：

（1）適用仲裁地的沖突規(guī)范

依照傳統(tǒng)的“領(lǐng)域理論”（TerritorialTheory）或司法權(quán)理論（JurisdictionalTheory），仲裁庭適用仲裁地的沖突規(guī)范選擇實體法曾是一種最普遍、最基本的方法。盡管對這一方法褒貶不一，但在國際商事仲裁中仍廣泛采用.

（2）適用仲裁員本國的沖突規(guī)范

鑒于仲裁員最熟悉其屬人法，一些學(xué)者主張適用仲裁員本國的沖突規(guī)范.由于仲裁員本國與爭議未必有實際聯(lián)系，且仲裁庭可以由來自不同國家的仲裁員組成，采用這一方法不盡合理。

（3）適用仲裁執(zhí)行地的沖突規(guī)范

為保證仲裁裁決得以執(zhí)行，一些學(xué)者主張適用被請求執(zhí)行仲裁裁決地國家的沖突規(guī)范，但由于仲裁庭在作出裁決前有時難以預(yù)見裁決將在何國執(zhí)行，更何況有時執(zhí)行地不止一個國家，這一主張受到頗多非議.

（4）適用與爭議有最密切聯(lián)系國家的沖突規(guī)范

在國際商事仲裁實踐中，仲裁庭有時適用與爭議有最密切聯(lián)系國家的沖突規(guī)范確定實體法。《瑞士聯(lián)邦國際私法典》第187條規(guī)定：在當(dāng)事人未選擇法律時，仲裁庭應(yīng)適用與案件有最密切聯(lián)系的法律規(guī)則判定爭議。該條款被視為是一條以“最密切聯(lián)系”為連接因素的一般性質(zhì)的沖突規(guī)范.

（5）適用仲裁員認為適當(dāng)?shù)臎_突規(guī)范

在當(dāng)代國際商事仲裁實踐及不少仲裁立法中，都允許仲裁庭適用其認為適當(dāng)?shù)臎_突規(guī)范，如聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《國際商事仲裁示范法》第28條第2款規(guī)定，如當(dāng)事人各方?jīng)]有選擇實體法律的任何約定時，“仲裁庭應(yīng)適用它認為可適用的沖突規(guī)范所確定的法律?！边@一條款賦予仲裁庭根據(jù)案件的實際情況靈活選擇沖突規(guī)范的權(quán)力，仲裁庭可以在上述各種沖突規(guī)范中作出選擇。

除此以外，在國際商事仲裁實踐中，仲裁庭還可以重疊適用與爭議有關(guān)的沖突規(guī)范、國際私法公約中的沖突規(guī)范、交貨共同條件中的沖突規(guī)范以及國際私法的一般原則.

3、直接適用國內(nèi)實體法

鑒于依照沖突規(guī)范確定實體法的傳統(tǒng)方法使仲裁庭選擇沖突規(guī)范的自由裁量權(quán)過于寬泛，且沖突規(guī)范具有其固有的缺乏針對性、預(yù)見性、穩(wěn)定性等弊端，當(dāng)代國際商事仲裁實踐、立法及一些仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則擺脫了沖突規(guī)范的桎梏，直接適用有關(guān)國內(nèi)實體法解決爭議。這種“直接適用方法”更為適

應(yīng)國際商事仲裁靈活簡便的特性，代表了當(dāng)代國際商事仲裁法律適用制度的發(fā)展趨勢。

4、適用非國內(nèi)法規(guī)則

與國際民事訴訟法律適用炯然不同的是，國際商事仲裁領(lǐng)域的法律適用不囿于國內(nèi)實體法，仲裁庭可以適用下列非國內(nèi)法規(guī)則：

（1）國際法

實踐表明，當(dāng)代國際商事仲裁領(lǐng)域的法律適用已擺脫了國際法僅適用于國家之間關(guān)系的窠臼。在國際商事仲裁領(lǐng)域，特別是關(guān)于國際投資爭議、特許協(xié)議爭議的仲裁實踐中，允許當(dāng)事人選擇國際法解決爭議的案件屢見不鮮。1958年沙特阿拉伯訴阿拉伯美洲石油公司（ARAMCO）一案即以國際法作為裁決的依據(jù).

（2）一般法律原則

在國際商事仲裁領(lǐng)域，尤其是國家作為一方當(dāng)事人的契約性國際商事仲裁實踐中，允許當(dāng)事人援引一般法律原則，單獨或與其他法律體系合并適用于爭議。所謂一般法律原則缺乏明確、具體的法律規(guī)范，其內(nèi)涵存在嚴重歧義，最初是在可適用的國內(nèi)法難以適用的情況下予以適用。在1951年石油開發(fā)有限公司訴阿布扎比仲裁案中，當(dāng)事人未選擇法律，仲裁庭原先按照沖突規(guī)范應(yīng)適用東道國法律，但以東道國法律不發(fā)達為由，轉(zhuǎn)而適用了一般法律原則.由于一般法律原則過于籠統(tǒng)，而且適用時帶有強烈的主觀色彩，爭議較大。

（3）并存法

鑒于在國際商事仲裁中適用國際法或一般法律原則頗具爭議，并且受到發(fā)展中國家普遍抵制，在國際商事仲裁實踐中出現(xiàn)了一種將國際法或一般法律原則與國內(nèi)法融合，合并適用的法律體系。這一法律體系被我國一些學(xué)者稱為“并存法”或“合并適用法”（concurrentlaw）.1965年《華盛頓公約》便采用了這一并存法律體系，該公約第42條第1款規(guī)定，在當(dāng)事人未選擇法律時，仲裁庭“應(yīng)適用爭端一方的締約國的法律（包括其沖突法的規(guī)則）以及可適用的國際法規(guī)則?！备鶕?jù)這一條款，無論是當(dāng)事人還是仲裁庭，在選擇可適用的法律時，可以雙重適用國內(nèi)法體系與國際法體系。

（4）現(xiàn)代商人法

隨著國際商事仲裁制度日益普及，其法律適用制度也日趨靈活，在國際商事仲裁實踐中出現(xiàn)了適用現(xiàn)代商人法（ModernLexMercatoria）的趨勢?，F(xiàn)代商人法又稱跨國法、國際合同法、國際貿(mào)易法等，通常指從事國際貿(mào)易活動的各國商人在實踐中共同認可并遵守的規(guī)范國際貿(mào)易活動的規(guī)則與慣例。有關(guān)現(xiàn)代商人法的概念、淵源、內(nèi)容、性質(zhì)及在國際商事仲裁中的地位存在較大歧義，我國有學(xué)者將其界定為“國際商法中得到世界公認且已發(fā)展成為具體明確規(guī)則”的國際條約、國際貿(mào)易慣例以及標準格式合同三類.

5、適用非法律標準

仲裁制度發(fā)軔于以自愿和公平原則解決民事或商事糾紛的民間方式，其本質(zhì)屬性為當(dāng)事人的意思自治，早期的仲裁制度并不需要法律確認其合法性。經(jīng)過數(shù)個世紀的嬗變，仲裁的法律適用制度出現(xiàn)了回復(fù)，在一些特定的仲裁案件中，出現(xiàn)了適用非法律標準的情形，主要表現(xiàn)為以合同條款和公平善意作為仲裁的依據(jù)。

（1）合同條款

在一些合同爭議中，仲裁庭并不考慮爭議適用的實體法，而是以當(dāng)事人意思表示一致的合同的特定條款為標準判案爭議?！堵?lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第33條第3款規(guī)定：“無論屬于何種情況，仲裁庭應(yīng)按照合同條款進行仲裁，并應(yīng)考慮到適用于該項交易的貿(mào)易慣例?！币恍┲匾膰H公約以及一些國家的仲裁立法中均有類似的規(guī)定。

（2）公平善意

在國際商事仲裁實踐中，仲裁庭經(jīng)雙方當(dāng)事人授權(quán)，在認為適用嚴格的法律規(guī)則會導(dǎo)致不公平結(jié)果的情形下，可依照公平善意原則作出對當(dāng)事人雙方有約束力的裁決。這種不依法律而依仲裁庭認為符合公平善意標準作出裁決的“友誼仲裁”（amiablecomposition）方式，為許多國際公約、國內(nèi)立法和國際常設(shè)仲裁規(guī)則所承認。

（三）、適用意思自治原則的差異

如前所述，無論是國際民事訴訟還是國際商事仲裁，都將意思自治原則作為確定實體法的一項基本準則，但是兩者在適用該原則時存在以下顯著差異：

1、意思自治原則的適用范圍不同

在國際民事訴訟中，根據(jù)公認的國際私法準則，意思自治原則僅適用于合同之債領(lǐng)域，雖然在個別國家的國際私法中這一原則的適用已超逸傳統(tǒng)的合同之債領(lǐng)域，但其影響極其有限.而在國際商事仲裁這一自主性的解決爭議的方法中，意思自治原則具有異常廣闊的適用空間，無論是契約性爭議還是非契約性爭議，都廣泛采用這一原則。

2、按照意思自治原則選擇的法律不同

在國際民事訴訟中，當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則選擇的法律通常是特定的國內(nèi)法體系，其中最主要的是一國的國內(nèi)實體法，在承認反致制度的國家這種法律也可以是一國的沖突法。而在國際商事仲裁中，當(dāng)事人按照意思自治原則選擇的法律遠遠超出實體法和沖突法的范圍。1965年《華盛頓公約》第42條第1款規(guī)定：“法庭應(yīng)依照雙方可能同意的法律規(guī)則判定一項爭端……”。該條文此處采用的“法律規(guī)則”（rulesoflaw）一詞不同于通常意義上的“法律”，指的是一套法律體系，這意味著當(dāng)事人選擇的法律不限于特定的國內(nèi)法體系，還可以擴展到非國內(nèi)法體系或規(guī).1981年法國仲裁法、1986年《荷蘭仲裁法》、1989年《瑞士聯(lián)邦國際私法》以及1985年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《國際商事仲裁示范法》等當(dāng)代重要的仲裁立法與規(guī)則均采用了“法律規(guī)則”這一措詞。此外，在國際商事仲裁中，當(dāng)事人還可以根據(jù)意思自治原則選擇適用合同條款、公平善良原則等非法律標準。

3、對適用意思自治原則的限制不同

在國際民事訴訟中，當(dāng)事人按照意思自治原則選擇法律的自由受到較為嚴格的限制。日本學(xué)者折茂豐在其所著的《國際私法各論》一書中將當(dāng)事人選擇法律的自由限制在三個方面：其一，當(dāng)事人的選擇僅限于特定國家的任意法，而排除強制性法律的適用；其二，當(dāng)事人的選擇必須是善意的，不能采用法律規(guī)避的手段；其三，當(dāng)事人只能選擇與合同有實際聯(lián)系的法律。這三點反映了大多數(shù)國家在立法與實踐中所持的共同立場。而在國際商事仲裁中，各國一般對當(dāng)事人的意思自治不加限制，普遍允許當(dāng)事人自由選擇實體法，而不受“合理聯(lián)系規(guī)則”的限制，只要當(dāng)事人的意思自治善意合法，不違反公共秩序，很難以其他理由限制當(dāng)事人的意思自治.眾多的國際商事仲裁裁決也都允許當(dāng)事人選擇與爭議無聯(lián)系的法律。有鑒于此，我國有的學(xué)者斷言：“在國際商事和海事仲裁中，流行的觀點和現(xiàn)實的實踐是，仲裁在法律適用方面根本不承認當(dāng)事人選擇法律的‘法律規(guī)避’限制”.

三、關(guān)于《合同法》第126條第2款是否必須適用于國際商事仲裁的探討

在對國際民事訴訟與國際商事仲裁的法律適用作了比較研究的基礎(chǔ)上，本文轉(zhuǎn)而探討我國《合同法》第126條第2款是否必須適用于國際商事仲裁的

問題。該條款規(guī)定：在中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同適用中國法律。我國一些學(xué)者在其著述中認為這一條款適用于國際商事仲裁，理由是該條款為中國法律的強制性規(guī)定，屬于意思自治原則的限制或例外.然而，遺憾的是這些著述未對該問題作詳盡、系統(tǒng)的論述。筆者認為，如果認同本文上述對有關(guān)訴訟與仲裁實體法適用的區(qū)別所作的論述，那么在國際民事訴訟中，我國人民法院在審理上述三類合同糾紛時無條件適用《合同法》第126條第2款自然已成定論，但在國際商事仲裁中，中國涉外仲裁機構(gòu)在審理這三類合同糾紛時是否同樣必須適用這一條款，這一問題值得商榷。

（一）、有關(guān)強行法規(guī)則是否適用于國際商事仲裁存在爭議

主張三類合同適用中國法律的規(guī)定應(yīng)該適用于國際商事仲裁的主要依據(jù)是《合同法》第126條第2款的規(guī)定屬中國的強行法規(guī)則。所謂強行法規(guī)則（mandatoryrules）最早可以追溯到羅馬法?！读_馬法學(xué)說匯纂》確定了一項法律規(guī)則：“私人的契約不能改變公法”.此處所指的“公法”既包括規(guī)范國家與國民關(guān)系的法律，也包括個人不得根據(jù)契約背離或排除適用的法律規(guī)則.簡言之，強行法規(guī)則即指不得由個人通過協(xié)議加以損抑、排除的法律。各國國內(nèi)立法對強行法規(guī)則都有明確規(guī)定，如《法國民法典》第6條規(guī)定：“有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律，不得以私人的契約背離之?！币粐膹娦蟹ㄒ?guī)則具有排除當(dāng)事人意思自治和外國法適用的效力，對于維護該國的根本利益與公序良俗無疑具有重要意義。但是，強行法規(guī)則本身具有不確定和富有彈性一面，在意思自治原則的適用具有異常廣闊空間的國際商事仲裁領(lǐng)域與體現(xiàn)一國司法主權(quán)的國際民事訴訟領(lǐng)域中，毫無區(qū)別地適用仲裁地/法院地的強行法規(guī)則是令人懷疑的。

第一，仲裁機構(gòu)與法院的管轄權(quán)來源、仲裁員與法官的權(quán)力來源及負責(zé)對象不同。仲裁機構(gòu)的管轄權(quán)源自當(dāng)事人的協(xié)議而非仲裁地法律，仲裁員的權(quán)力亦是由當(dāng)事人授予的，而非基于法律規(guī)定，仲裁員主要是對當(dāng)事人和國際商事交易負責(zé)，而不是對任何主權(quán)國家或國內(nèi)法負責(zé).除非當(dāng)事人運用國際仲裁規(guī)則規(guī)避強行法規(guī)則，否則仲裁員不必去考慮內(nèi)國公共政策.然而，正如前文所述，“流行的觀點和現(xiàn)實的實踐”是在國際商事政仲裁的法律適用方面不存在法律規(guī)避問題。

第二，《合同法》第126條第2款是否屬于強行法規(guī)則尚有疑義。盡管不同法律體系對強行法規(guī)則的概念表述與理由各不相同，但從各國立法規(guī)定與司法實踐來看，被視為一國強行法規(guī)則的幾乎均為該國的實體法規(guī)則，而《合同法》第126條第2款無疑是中國的沖突法規(guī)則。

第三，按照眾多的國際商事仲裁公約與各國國內(nèi)仲裁立法規(guī)定，違反特定國家強行法規(guī)則和公共秩序的仲裁裁決將被拒絕執(zhí)行。這一點正是視《合同法》第126條第2款為中國強行法規(guī)則的重要依據(jù)。筆者毫不懷疑中國涉外仲裁機構(gòu)不適用中國法律處理三類合同爭議的裁決被中國人民法院拒絕執(zhí)行。但是，在我國利用外資的實踐中，相當(dāng)多的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同約定由瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院等國外或國際商事仲裁機構(gòu)仲裁，這些仲裁機構(gòu)在審理這些糾紛時是否必須適用中國法？如果不適用中國法是否一律被中國法院拒絕執(zhí)行？答案是不言而喻的。倘若同屬國際商事仲裁機構(gòu)的中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會與國外商事仲裁機構(gòu)同樣未遵守中國的“強行法規(guī)則”，卻在裁決執(zhí)行上命運截然不同，這種現(xiàn)象是否公平合理？！如果中國法院承認和執(zhí)行國外仲裁機構(gòu)違反中國“強行法規(guī)則”而作出的裁決，依據(jù)何在？！

第四，在國際商事仲裁實踐中不乏繞開特定國家強行法規(guī)則的先例。在國際商事仲裁中即便存在強行法規(guī)則，仲裁庭在適用這種強行法規(guī)則時也不宜絕對化。仲裁庭出于公平合理及對當(dāng)事人負責(zé)的考慮，可以繞開強行法規(guī)則而適用更合理的法律規(guī)則。在伊朗――美國索償案的審理中，仲裁庭結(jié)合《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》與《國際商會合同通則》有關(guān)利息的規(guī)定，將利息請求視為賠償總額的一部分，以“賠償代替利息”的原則，成功地繞開了伊斯蘭教禁止利息的規(guī)則，為裁決在伊斯蘭法制環(huán)境下的執(zhí)行掃除了障礙.

第五，在國際民事訴訟中，各國都在訴訟法中將與本國公共利益密切相關(guān)的的法律關(guān)系無條件地隸屬于本國法院專屬管轄的范圍之內(nèi).我國《民事訴訟法》第246條規(guī)定上述三類合同爭議由中華人民共和國法院管轄，這種管轄通常被視為專屬管轄。即使是中國法院專屬管轄，我國法律也允許當(dāng)事人以仲裁協(xié)議加以排除，毫不顧忌中國的社會公共利益會得到損害，這種確定三類合同爭議管轄權(quán)的“雙軌制”無疑是三類合同爭議可以排除適用《合同法》第126條第2款的有力佐證。

第六，在國際商事仲裁中不適用《合同法》第126條第2款并不必然損害我國社會公共利益。強行法規(guī)則與公共政策密切相關(guān)，甚至被視為是公共政策的具體表現(xiàn)形式之一.在經(jīng)濟全球化浪潮的沖擊下，各國外資立法的趨同化傾向日益明顯。為適應(yīng)加入WTO的需要，我國外資立法經(jīng)過一系列的“廢”、“改”、“留”、“立”的改造，與以WTO規(guī)則為基軸的多邊貿(mào)易法律體制已融為一體，因此，在通常情況下無論適用中國法或非中國法，結(jié)果大致相同。換言之，不適用中國法并不必然損害中國的社會公共利益。值得注意的是，我國學(xué)者早在八年前就提出：為適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的新體制，促進三類利用外資的形式在中國進一步的發(fā)展，我國應(yīng)該考慮三類合同適用中國法這條規(guī)定的存廢問題

（二）、適用《合同法》第126條第2款有悖于當(dāng)代國際商事仲裁的發(fā)展趨勢

中國涉外商事仲裁肇始于20世紀50年代中期，從一開始就遵循國際通行的民間仲裁、自愿仲裁、一裁終局的原則。以中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會為例，在將近半個世紀的歷程中，其名稱多次更改，仲裁規(guī)則幾經(jīng)修訂，日益走向國際化。中國仲裁制度的發(fā)展應(yīng)該追隨當(dāng)代國際商事仲裁制度的發(fā)展潮流已成為中國仲裁界的共識。在這一背景下強調(diào)三類合同在國際商事仲裁中強制適用中國法不啻不適時宜，更有悖于當(dāng)代國際商事仲裁制度的發(fā)展趨勢。

第一，國際商事仲裁實體法的適用無需受制于仲裁地沖突規(guī)范已得到廣泛的認同，如我國亦認同這一點，則作為沖突規(guī)范的《合同法》第126條第2款必須適用于中國國際商事仲裁的法律依據(jù)無疑將發(fā)生動搖。我國《民法通則》、《合同法》等法律規(guī)范沒有規(guī)定其所包含的沖突規(guī)范是否適用于國際商事仲裁，《仲裁法》中也無法律適用的條款，但是，2000年10月1日起施行的《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第53條規(guī)定：“仲裁庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實，依照法律和合同的規(guī)定，參考國際慣例，并遵守公平合理原則，獨立公正地作出裁決?！边@一規(guī)定令人聯(lián)想起一些國家國際商事仲裁法律適用的“雙軌制”。我國有學(xué)者根據(jù)這一規(guī)定得出了我國肯定新商人法在我國涉外商事仲裁中適用的結(jié)論.

第二，當(dāng)代國際商事仲裁領(lǐng)域出現(xiàn)了強烈的“非國內(nèi)化”或“非本地化”的趨勢，使國際商事仲裁得以逸出仲裁地法律制度的控制。盡管各國學(xué)者對“非國內(nèi)化”褒貶不一，但這種“非國內(nèi)化”在國際

商事仲裁實踐中不斷得到承認與支持，并且在不少國際條約、國內(nèi)立法及仲裁規(guī)則中反映出來。在國際商事仲裁中，“非國內(nèi)化”不但適用于程序法的適用，而且也適用于實體法的適用.中國CIETAC1995年仲裁規(guī)則以及在此之前的所有規(guī)則都規(guī)定：凡當(dāng)事人同意將爭議提交CIETAC仲裁的均視為按CIETAC仲裁規(guī)則仲裁，但1998年仲裁規(guī)則、2000年仲裁規(guī)則第7條將這一規(guī)定修改為：“凡當(dāng)事人同意將爭議提交仲裁委員會的，均視為同意按照本仲裁規(guī)則進行仲裁。但當(dāng)事人另有約定且仲裁委員會同意的，從其規(guī)定?！边@一修改顯示了我國涉外仲裁制度“非國內(nèi)化”的發(fā)展趨向。而三類合同強制適用中國法的硬性規(guī)定適用于國際商事仲裁與仲裁程序規(guī)則“非國內(nèi)化”的傾向極不和諧。

第三，國際商事仲裁以民間性、自愿性為基礎(chǔ)，當(dāng)事人選擇以仲裁方式解決爭議的初衷之一就是不愿受到過多的法律制約。在解決三類合同爭議的各個環(huán)節(jié)中，實體法的適用至關(guān)重要，直接決定了當(dāng)事人的命運，倘若國際商事仲裁實體法的適用與國際民事訴訟實體法的適用毫無二致，何以體現(xiàn)仲裁與訴訟的區(qū)別？因此，在國際商事仲裁中強制適用《合同法》第126條第2款似與仲裁制度的性質(zhì)及當(dāng)事人選擇以仲裁方式解決爭議的初衷不符。

筆者從事國際私法教學(xué)與研究及仲裁實踐多年，盡管在審理涉及中外合資、中外合作糾紛的仲裁案件中無例外地適用中國法律，但對于三類合同在國際商事仲裁中一律適用中國法的理論依據(jù)一直存在疑慮，筆者曾向多位學(xué)界與仲裁界同行請教，每次都會引起熱烈的討論，這驅(qū)使筆者不揣淺陋，對這一敏感問題提出一孔之見，希望拙文能夠起到拋磚引玉的作用，引發(fā)對該問題的深入研究。筆者的這一研究純屬學(xué)理探討，不當(dāng)之處敬請批評、指正。

參考文獻：

[1]參見朱克鵬著《國際商事仲裁的法律適用》，法律出版社1999年4月第1版。

[2]參見丁偉主編《沖突法論》，法律出版社1996年9月第1版，第324－325頁。

[3]PeterNygh：ChoiceofForumandLawinInternationalCommercialArbitration，Klumer1997，P.14.

[4]英國1996年《仲裁法》第7條規(guī)定：除非當(dāng)事人另有約定，不應(yīng)以一項協(xié)議無效、不存在或失效為由，將構(gòu)成該協(xié)議一部分的仲裁協(xié)議視為無效、不存在或失效。

[5]A.RedfernandM.Hunter，LawandPracticeofInternationalCommercialArbitration（2nd.ed.，1991）。P.72，轉(zhuǎn)引自朱克鵬前引書第62頁。

[6]有關(guān)仲裁程序法與仲裁程序規(guī)則的區(qū)別詳見韓健著《現(xiàn)代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社2000年修訂版第248－249頁。

[7]DiceyandMorris：TheConflictofLaws（12th，ed.，1993）。P.573.

[8]除上述《瑞士聯(lián)邦國際私法》分別規(guī)定合同之債的法律適用原則與國際商事仲裁的法律適用原則外，美國1971年《沖突法重述》（第二次）第八章合同部分在立法模式上區(qū)分商事仲裁與一般合同的法律適用，第186條、第188條規(guī)定了合同之債準據(jù)法確定的原則，第218條規(guī)定商事仲裁的準據(jù)法。

[9]DiceyandMorris：TheConflictofLaws（12th，ed.，1993）。P.1213

[10]參見朱克鵬前引書第139－142頁。

[11]seeI.I.Dore，TheoryandPracticeofMultipartyCommercialArbitration（1990），p.98.轉(zhuǎn)引自朱克鵬前引書第145頁。

[12]參見韓健前引書第295－296頁。

[13]seeM.Blessing，TheNewInternationalArbitrationLawinSwitzerland（1988）5J.I.A.，No.2，p.58.轉(zhuǎn)引自朱克鵬前引書第152頁。

[14]參見韓健前引書第145－147頁。

[15]seeAwardofAugust23，1958，SaudiArabiav.ArabianAmericanOilCo.，27InternationalLawReports，1963，p.117.

[16]seePetroliumDevelopment（TrucialCoast）Ltd.v.TheShaikhofAbuDhabi，1InternationalandComparativeLawQuarterly，1952，p.250.

[17]參見韓健前引書第309－313頁；李雙元主編《國際經(jīng)濟貿(mào)易法律與實務(wù)新論》，湖南大學(xué)出版社1996年出版，第424－426頁。

[18]參見韓健前引書第314－316頁。

[19]1989年《瑞士聯(lián)邦國際私法典》第132條規(guī)定：“當(dāng)事人可以在侵害事件發(fā)生后任何時候約定適用法院地法?！痹摋l文在侵權(quán)行為法律適用領(lǐng)域率先引入了意思自治原則，但當(dāng)事人所選擇的法律僅限于法院地法。

[20]參見朱克鵬前引書第126－1·27頁；高菲《談?wù)勚俨冒讣姆蛇m用》，載《仲裁與法律通訊》1998年2月，第27頁。

[21]參見韓德培主編《國際私法新論》，武漢大學(xué)出版社1997年出版，第745頁。

[22]引自高菲前引文第26－27頁。

[23]參見韓健前引書第279頁；朱克鵬前引書301頁；陳治東著《國際商事仲裁法》，法律出版社1998年出版，第233頁。

[24]《羅馬法學(xué)說匯纂》第2編，第14章，第38節(jié)。

[25]同上引書第50編，第17章，第42節(jié)。

[26]參見韓德培前引書第743頁。

[27]SeeK-H.Bockstiegel，TheRelevanceofNationalArbitrationLawforArbitrationsUndertheUNCITRALRules，（1984）1J.I.A.，P.235.轉(zhuǎn)引自朱克鵬前引書第298頁。

[28]引自薛非《論強行法對國際商事仲裁實體法律適用的影響》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》

2001年第5期第78頁。

[29]參見韓德培前引書第619頁。

[30]SeeM.Rubino-Sammartane，InternationalArbitrationLaw（1990），P.291.

[31]參見李雙元、胡振杰《社會主義市場經(jīng)濟與我國國際私法的完善和發(fā)展》，載《中國社會科學(xué)》1993年第3期。

[32]參見李浩培所著《國際民事程序法概論》，法律出版社1996年出版。

[33]參見高菲《仲裁案件的法律適用》，載《仲裁與法律通訊》1997年6月，第16頁。