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〔摘要〕考察憲法與民法之間的關系,可以有多個角度,但是從規(guī)范等級體系理論考察,對于一國的法律實踐更有現(xiàn)實意義。在規(guī)范等級體系中,憲法是具有最高法律效力的根本法,民法作為普通法律從屬于憲法,其效力不得與憲法相抵觸。但是民法作為調(diào)整私法領域的基本法,也有自己的個性,兩者只有互相配合才能實現(xiàn)對私的領域的完整保護。

〔關鍵詞〕規(guī)范等級體系,憲法,民法

一、規(guī)范等級體系中的憲法

由凱爾森提出的規(guī)范等級體系理論,主要是就一國的實在法體系而言的。他認為,法律規(guī)范之所以有效力,是因為它是按照另一個法律規(guī)范決定的方式被創(chuàng)造的,后一個規(guī)范是前一個規(guī)范的效力的理由,它們之間的關系用空間比喻來說,就表現(xiàn)為高級和低級的一種關系,其中決定另一個規(guī)范的創(chuàng)造的那個規(guī)范是高級規(guī)范,被創(chuàng)造出來的那個規(guī)范是低級規(guī)范,而這個高級規(guī)范的創(chuàng)造又為更高的規(guī)范所決定,“這一regressus(回歸)以一個最高的規(guī)范即基礎規(guī)范為終點,這一規(guī)范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體”。(1)根據(jù)這種理論,凱爾森認為,在一個國家的法律秩序等級體系的結(jié)構(gòu)中,“由于預定了基本規(guī)范,憲法就是國內(nèi)法中的最高一級”,這里的憲法指的是實質(zhì)意義上的憲法,“它是由調(diào)整一般法律規(guī)范的創(chuàng)造,尤其是創(chuàng)造法律的那些規(guī)則構(gòu)成的”,這種實質(zhì)的憲法“不僅可以決定立法的機關和程序,而且在某種程度上,還可以決定未來法律的內(nèi)容,憲法可以消極的決定法律必須不要某種內(nèi)容”,“在這種消極的方式下,不僅是法律的內(nèi)容,而且還有這一法律秩序的所有其他規(guī)范的內(nèi)容,包括司法和行政的決定,都可以由憲法所決定”,同時,憲法也可以積極地規(guī)定未來法律的一定內(nèi)容。(2)

二、作為根本法的憲法與民法

這種根據(jù)法律規(guī)范創(chuàng)造方式形成的規(guī)范等級體系,便于一個國家法律體系的建立,同時,這種體系強調(diào)憲法在該體系中的最高地位和所具有的最高法律效力。這與西方國家所主張的憲法至上的觀念相符,也契合蘇聯(lián)和我國所贊同的憲法為根本法的特征。因此,這種理論不但為我國,也為其他國家所接受。根據(jù)這種學說,憲法是具有最高法律效力的基本規(guī)范,而民法則屬于法律效力源于憲法的一般規(guī)范,這種認識具有一定的合理性?，F(xiàn)代法律體系的形成與民族國家的建立有密切聯(lián)系,民族國家的建立必然要求國內(nèi)法律制度的統(tǒng)一,以憲法為最高法來建立本國的法律體系恰好適應這種需求。同時,強調(diào)憲法的最高法律效力也與近代民族國家所主張的人民主權(quán)原則相適應,近現(xiàn)代國家的憲法都是由各國的制憲會議或者人民代表大會制定的,而這些機關在國內(nèi)都是最高權(quán)力機關,它們所制定的憲法當然應該賦予最高法規(guī)范的地位。

在我國,憲法因其具有最高法律效力的特征被稱為“根本法”,但這種根本法的特征應該主要是相對于國家權(quán)力的行使而言的。憲法作為具有最高法律效力的規(guī)范,約束一切國家權(quán)力的行使,包括立法、司法和行政。就立法權(quán)而言,對于包括民法規(guī)范在內(nèi)的其他法律規(guī)范的制定都要遵循憲法規(guī)范,比如在民法規(guī)范的制定中,為維護憲法規(guī)定的人的尊嚴,要規(guī)定各種人格權(quán);為體現(xiàn)法律面前人人平等的憲法原則,民法中要規(guī)定權(quán)利能力平等制度;為保障憲法中規(guī)定的人格自由發(fā)展的規(guī)定,民法中要規(guī)定意思自治原則等。如果民法規(guī)范中有與憲法原則相違背的地方,在設置違憲審查制度的國家,可以通過違憲審查程序修改或者廢除與憲法不一致的條文。就司法權(quán)而言,憲法主要關注的是司法機關是否正確適用了民法規(guī)范,如果司法機關嚴重歪曲、誤解民法規(guī)范以至于給個人基本權(quán)利造成嚴重損害的,違憲審查機關也必須對司法機關適用民法規(guī)范的行為進行審查。

三、作為“母法”的憲法與民法

對憲法具有最高法律效力的另一種表述是將憲法視為“母法”,其他普通法律則被視為“子法”,這種觀點認為憲法規(guī)定的都是一國的立法原則,立法機關只能根據(jù)這些立法原則制定普通法律;同時憲法也只能規(guī)定立法原則,不能代替普通立法,因此,憲法是法律之法律,是母法。(3)這種觀點雖然在一定程度上揭示了憲法相對于普通法律的最高法地位,但如果把這種認識加以絕對化,就可能導致產(chǎn)生這樣的觀念:“憲法通常只規(guī)定一國的立法原則,為此,其功能只在于為立法機關的日常立法活動提供立法依據(jù);并且因為憲法只能規(guī)定立法原則,所以不能代替普通立法,也不能像普通立法那樣具有司法適用性。”(4)這種觀念否認了憲法的司法適用性,是導致我國憲法在司法實踐中難以被適用的一個重要原因。此外,從邏輯上講,“既然可將作為立法基礎的規(guī)范稱之為‘母法’,而將以此為依據(jù)制定的法律規(guī)范稱之為‘子法’,那么,‘母法’的用語就不應成為憲法的特定稱呼,相反,任何一般法或授權(quán)規(guī)范都可視之為‘母法’”;同時,母法與子法的劃分實際上是比較法研究中的術(shù)語,主要是用于法律移植或繼受的情形,繼受他國的立法而制定的法律被稱之為“子法”,被繼受的國家的立法則被稱之為“母法”。因此,“將此用語延用于稱謂憲法,則未必完全確切。尤其從憲法與民法在規(guī)范意義上的關系來看,更是如此”,因為“民法主要調(diào)整的是私人主體之間的法律關系,憲法則主要是調(diào)整公民與國家之間的關系,民法中的許多規(guī)范都很難在憲法上找到直接的依據(jù)。而‘母法’的概念,又恰恰模糊了公民對峙國家的憲法秩序結(jié)構(gòu)?！?5)因此,兩者調(diào)整的社會關系不同,調(diào)整的方法不同,前者主要是限制國家權(quán)力,后者主要確認和保護民事權(quán)利,用母法與子法的分類來看待憲法與民法之間的關系并不恰當。

四、法規(guī)范意義上的憲法與民法

從規(guī)范意義上來講,由于憲法是人民主權(quán)原則的體現(xiàn),是一國最高權(quán)力機構(gòu)制定的根本法,它規(guī)定了一個國家的基本的政治、經(jīng)濟、文化制度,為其他法律制度的制定和適用奠定了基礎,其他法律制度的制定和適用都不得逾越憲法所框定的國家的基本架構(gòu)。從這個角度來看,包括民法在內(nèi)的一般法律都要受到憲法的制約。由于憲法主要是規(guī)范國家機關的行為,包括立法機關和司法機關的行為,因此,憲法可以直接用于制約民事立法行為和民事司法行為,這是憲法對民法的直接影響。

在日本,也有學者著重從法規(guī)范體系的角度來認識憲法的性質(zhì)及其與民法之間的關系。盡管有人認為民事立法不過是國家將社會中形成的法上升為國家承認的法而已,但“立法、裁判等國家行為對個人之間相互關系的介入這一基本事實并沒有根本的變化”,如果“只強調(diào)國家對社會中形成的法的簡單承認這一點,并以此否定民法作為國家法的性格,進而無視民法受憲法的制約,認為民事立法是不受違憲審查的神圣領域”,(6)這是現(xiàn)行憲法體系所不容的。因此,就民法也具有國家法的性格這一點來講,民法要受到作為國家基本法的憲法的約束。在日本,盡管基于法規(guī)范的角度,民法要受憲法的約束,但民法也有自己的個性;憲法中雖然規(guī)定了各種基本權(quán),但這些基本權(quán)要依靠部門法才能獲得實現(xiàn)和保護。憲法所要求的基本權(quán)保障體制,在私法領域只能靠民法來完成,民法是私法領域的基本法。民法這種“基本法”的性格表現(xiàn)在以下兩個方面:一是構(gòu)成私法領域外在體系所需概念的基本框架只能由民法來完成;二是作為私法領域內(nèi)在體系的基本原理的創(chuàng)設也是由民法來完成的,民法正是根據(jù)作為國家和社會基本法的憲法所采信的自由主義原理,創(chuàng)設了傳統(tǒng)的民法基本原理,即權(quán)利能力平等原則、所有權(quán)絕對原則、私的自治原則等。(7)由此看來,民法一方面將憲法作為自己的出發(fā)點,同時又具有不受出發(fā)點限制的個性存在,基于私的領域自身的特點創(chuàng)制了以私的自治為根本原則的民事基本法。

注釋:

〔1〕〔2〕〔奧〕凱爾森.法與國家的一般理論〔M〕.北京:中國大百科全書出版社,1996.141-143.

〔3〕吳家麟.憲法學〔M〕.北京:群眾出版社,1983.22.

〔4〕〔5〕林來梵.從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法〔M〕.北京:法律出版社,2001.306,307.

〔6〕〔7〕渠濤.從日本民法的歷史看民法在當今社會中的地位與作用〔A〕.中日民商法研究(第1卷)〔C〕.北京:法律出版社,2003.158.