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本文作者：李娜孫佳駿工作單位：齊齊哈爾大學哲學與法學學院

一、BOT的概念和法律特征

BOT這一名稱是對Build-Own-Transfer(建設—擁有—轉讓)和Build-Operate-Transfer(建設—經(jīng)營—轉讓)形式的簡稱。BOT一般的定義是:政府通過契約授予私人投資者一定期限的特許經(jīng)營權，許可其融資建設和經(jīng)營特定公用基礎設施，并準許其通過向用戶收取費用或出售產(chǎn)品以清償貸款、回收投資并獲得利潤;特許權期限屆滿時，該基礎設施將無償移交給政府［1］143。BOT的概念是由土耳其總理厄扎爾于1984年正式提出的，并首先應用于該國的公共設施的私有化項目［2］6。

(一)BOT投資方式具有的特征從上述一組定義中，我們可以看出BOT投融資方式具有以下特征:1．主體的特殊性。BOT投資方式的主體一方為政府，另一方為企業(yè)。主體之間的權利與義務是通過特許協(xié)議來確定的。2．客體的特殊性。BOT所涉及的標的一般為大型的公共基礎設施建設，這些基礎設施項目規(guī)模大，投融資風險高，收入來源穩(wěn)定，建設周期漫長，且通常為東道國政府壟斷經(jīng)營，在國民經(jīng)濟中具有舉足輕重的地位。3．權利與義務的復雜性。BOT項目涉及一系列復雜的合同安排，如特許協(xié)議、貸款協(xié)議、建設合同、經(jīng)營管理合同等，參加者也涉及政府、項目公司、投資者、金融機構、保險公司、供應商、設計者等。4．財產(chǎn)權利的特殊性。加工承攬合同的加工承攬方對加工承攬的材料只有使用權，BOT投資方式中的項目公司對項目財產(chǎn)擁有所有權。5．投資者回報方式的特殊性。合同通常的對價是金錢、實物或勞務，BOT特許協(xié)議中政府支付的對價是項目財產(chǎn)的收益。6．風險責任的特殊性。除政治風險或其他約定的風險外，通常東道國政府不承擔風險，經(jīng)營風險由項目公司承擔，其他投資的風險一般由合同當事人共同承擔。

(二)BOT作為項目融資的特殊性BOT是一種特殊的項目融資，其特殊性表現(xiàn)在:1．項目融資有無追索權和有限追索權兩種方式，BOT通常為無追索權的融資方式;2．項目融資的資金來源可以全部來自貸款，而BOT的資金通常由股權投資和債權融資兩部分組成。

二、BOT投資方式的合同當事人

(一)政府政府在BOT投資方式中是特許協(xié)議的一方當事人，利用BOT投資的基礎設施由政府決定，BOT的招標和評標由政府主持，項目公司的營運期限由政府決定，項目的不競爭保證、經(jīng)營期保證、不對項目實行征收或國有化的保證也只能由政府作出。

(二)項目方主要包括:項目主辦人，即項目公司的投資人;項目公司，項目公司是項目發(fā)起人根據(jù)項目所在國法律為建設、經(jīng)營某特定基礎設施項目而設立的獨資企業(yè)或合營企業(yè);項目貸款人，BOT投資項目發(fā)起人的自有資本往往難以滿足項目的資金要求，項目發(fā)起人一般以有限的資金作為出資，其余部分由項目公司向國際銀團貸款;項目工程建設公司，項目工程建設公司要完成工程設計、施工，提供機器、設備技術。

(三)中間方包括項目產(chǎn)品、服務的購買人或設施使用人，項目工程供應商兩者。項目工程所需原材料、燃料、設備所涉數(shù)量巨大，項目工程供應商應保證按時按質按量提供原材料、燃料、設備等。

三、BOT項目中的法律關系

(一)項目主辦人與項目公司的法律關系項目主辦人是項目公司的股東，項目公司是項目主辦人投資所形成的經(jīng)濟組織。項目主辦人與項目公司之間的法律關系為一般的母公司與子公司關系。當項目主辦人為一個投資者時，項目公司為母公司的全資子公司;當項目主辦人由境外投資者與中方投資者共同組成時，項目公司就為項目主辦人的控股子公司。

(二)政府與項目主辦人的法律關系BOT的特殊性決定了它需要授予經(jīng)營權的法律文件。這個法律文件就是特許協(xié)議。特許協(xié)議的內容以項目公司的權利、義務的確定為核心。項目主辦人是特許協(xié)議可能的當事人。盡管學界對特許協(xié)議的性質有不同看法，但對政府和項目主辦人之間存在一定的權利義務關系是沒有疑議的。

(三)政府與項目公司的法律關系在BOT項目所涉及的權利、義務安排中，項目主辦人與項目公司是兩個不同的行為主體。政府與項目主辦人之間有可能形成涉外經(jīng)濟法律關系，但項目公司卻是東道國法人。政府與項目公司之間的關系是國內法基礎上的行政法律關系。

(四)項目主辦人、項目公司與項目貸款人的法律關系由于BOT項目融資中貸款比例較高，貸款落實與否是項目是否能夠成立的重要因素。因此，貸款人是BOT項目的重要當事人，項目主辦人、項目公司與貸款人的關系是BOT項目中重要的法律關系之一。項目主辦人、項目公司與貸款人的關系是基于資金借貸而形成的法律關系。項目主辦人和項目公司在BOT項目貸款中的角色區(qū)別是:項目主辦人往往是項目貸款的籌措者，項目公司則往往是項目貸款的借款人。在BOT項目的前期談判中，項目主辦人與外國銀行商談，取得其為項目提供貸款的承諾;項目公司設立后，就往往由其作為借款人與貸款人簽訂貸款合同。項目主辦人往往還承擔項目工程完工擔保的義務，主要內容是保證項目工程投資不超預算，不超工期。貸款人和項目公司的關系是借貸關系。

(五)項目公司與項目建筑商的法律關系這是發(fā)生在項目建設期內，以項目工程為標的的平等主體之間的合同關系。項目工程建筑商的選擇通常是BOT項目談判中“一攬子”安排的組成部分，由項目主辦人、貸款銀行、政府等事先協(xié)商確定，并非完全由項目公司確定。這是BOT項目建設不同于一般工程建設的特殊性。

(六)項目公司與原材料供應商、項目產(chǎn)品或服務購買人的法律關系這是直接涉及項目效益和投融資回報的重要法律關系。對于項目公司來說，在項目工程的建設費用確定后，原材料供應價格、產(chǎn)品出售或服務提供的價格就成為BOT項目經(jīng)營中影響回報收益的重要因素。這兩個合同的簽訂，也是項目經(jīng)營風險的再分配。這兩個問題一般在項目特許法律協(xié)議中有專門約定，或附加專門合同成為特許法律文件的一部分。例如，深圳沙角電廠B廠的特許協(xié)議中，就有關于保證煤炭供應的專項內容和電力收購的專項內容。

四、BOT投資制度設計中的法律問題

(一)BOT的投資準入限制改革開放以來，我國引進外資的領域逐步放開，部分原屬“禁止”或“限制”的行業(yè)開始納入“允許”之列。2002年，國家計委、外經(jīng)貿部聯(lián)合的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》，對外商投資領域作出了明確的規(guī)定。根據(jù)《指導目錄》的規(guī)定，電網(wǎng)的建設、經(jīng)營屬于禁止類項目;大中城市燃氣、熱力和供排水管網(wǎng)的建設、經(jīng)營屬于限制類項目，且不允許外商獨資;鐵路干線路網(wǎng)的建設、經(jīng)營，支線鐵路、地方鐵路及其橋梁、隧道、輪渡設施的建設、經(jīng)營，城市地鐵及輕軌的建設、經(jīng)營等，雖納入鼓勵類產(chǎn)業(yè)項目，卻不允許外商獨資或要求中方控股。這些規(guī)定限制了BOT投資方式運用于大型基礎設施項目的可能性。筆者認為，BOT項目的外資準入應當不同于一般外商投資項目的外資準入，因為項目公司的財產(chǎn)最終將為中國政府所有，所以不需要嚴格的準入管制。

(二)BOT投資的注冊資本制度BOT項目中的項目公司都為外商投資企業(yè)，應遵守外商投資企業(yè)注冊資本與投資總額比例的法律規(guī)定。按照國家工商行政管理局1987年3月1日公布的《關于中外合資企業(yè)注冊資本與投資總額的暫行規(guī)定》，注冊資本在投資總額中的比例應在1/10和1/4之間。其中，投資總額300萬美元以下的，注冊資本至少為7:10，投資總額3000萬美元以上的，注冊資本至少為1:3。這個比例不符合世界各國BOT投資的通例［3］。BOT項目資金的主要來源只能是借貸資本，不可能是注冊資本。當然，我國法律只需對BOT項目注冊資本的最低標準作出規(guī)定，如同法律允許外商投資企業(yè)中注冊資本和投資總額相等，因為東道國承擔的風險是和項目公司的注冊資本在投資總額中的比例成反比的。應當注意的例外是，當BOT項目主辦人和項目公司為同一人時，如果此時業(yè)已存在的項目主辦人不增加用于項目的股本資金，項目資金中就沒有股本資金，也就不存在特定項目的注冊資本和借貸資本的比例問題［4］。筆者認為，BOT項目的法律制度中應當包括這樣的制度設計:在項目主辦人和項目公司為同一人的情況下，BOT項目中可以不包括股本資金。這意味著BOT項目中的全部資金來源是借貸資金。

(三)BOT項目公司的融資渠道受限制根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，只有股份有限公司、國有獨資公司以及兩個以上的國有企業(yè)或兩個以上的國有投資主體設立的有限責任公司可以發(fā)行債券，而《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定中外合資經(jīng)營企業(yè)只能采取有限責任公司的形式，BOT項目公司通常只能是有限責任公司。這樣，BOT的項目公司幾乎不可能采用發(fā)行債券方式融資。筆者認為，法律應當允許BOT項目公司發(fā)行債券，向公眾募集資金。

(四)BOT投資的商業(yè)性保證關于政府對投資回報的商業(yè)性保證，我國的相關法律也存在著不同的規(guī)定。《關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知》規(guī)定，項目公司要承擔融資、建造、采購、運營、維護等方面的風險，政府不能提供投資回報率的保證。在BOT的國際實踐中，政府的商業(yè)性保證并不少見［3］。國際上，BOT項目的投資回報率一般有兩種模式，一種是“固定比例式”，即政府按照事先商定的投資回報率承擔投資回報數(shù)額，而不管經(jīng)營情況如何。另一種是“浮動比例式”，即由政府和項目發(fā)起人通過談判來確定投資回報率的上限和下限，經(jīng)營收入高于投資回報率上限的部分歸政府所有，低于投資回報率下限的部分由政府補貼，上限和下限之間部分的收入歸項目公司所有。如香港西區(qū)海底隧道項目，項目經(jīng)營開始前三年的投資回報范圍為15%～16．5%，以后的投資回報范圍為15%～18%，當項目收入低于下限時就采用價格上調的措施，當項目收入高于上限時就推遲通行費年度上調的時間［5］。有人認為，我國政府作出投資回報率的保證違反了我國現(xiàn)行法律和法規(guī)的規(guī)定。我國《擔保法》和《境內機構對外擔保管理辦法》都不允許政府機構為經(jīng)濟活動提供擔保。也有人認為，政府的這種承諾有別于民事法律制度中的擔保，不會違反《擔保法》的規(guī)定，因為政府的這類擔保和民事?lián)Ｓ忻黠@的區(qū)別:1．內容不同，民事?lián)５膬热菔瞧焚|擔保、權利擔保和履約擔保，此類擔保的內容是無法控制的風險;2．責任不同，民事?lián)５呢熑问菗Ｈ舜鸀槁男?，此類擔保的責任是政策支持，如延長特許權的期限或調整產(chǎn)品的價格等。筆者認為，此類擔?？梢岳斫鉃槁募s擔保。我國法律不應該將投資回報率的保證作為一項政府義務，同時，也不宜絕對禁止政府作出這種保證，政府是否作出這種保證，可以由特許權協(xié)議作出規(guī)定。

(五)BOT投資的政策性保證對于項目主辦人或項目公司提出的政策性保證要求，應加以分析，不能盲目接受，也不能任意拒絕。在我國BOT投資的法律制度設計中，應當規(guī)定以下政策性保證為政府義務:1．不競爭保證。BOT項目有投資回收慢、建設周期長的特點，投資的回收和利潤的取得取決于項目產(chǎn)品和服務的市場。政府應承諾在同一地區(qū)不過多地設立同類項目，以避免過度競爭影響項目效益［2］13。2．為項目建設提供支持，包括為項目提供土地。因為在我國政府是征用土地的唯一合法主體，土地被征用后項目公司才可能通過出讓或轉讓方式取得土地使用權。3．保證項目公司的經(jīng)營期限。由于BOT項目的投資回收時間長，保證BOT項目的經(jīng)營期限尤其重要。如英法海底隧道項目的特許期為55年，蘇伊士運河項目的特許期為99年。4．“穩(wěn)定性保證”。稅收、環(huán)境保護等政策的改變，會嚴重影響項目的投資回收，甚至導致項目無法進行。政府應當保證不推行對經(jīng)營中的項目公司不適用的措施。這也稱為“穩(wěn)定性保證”。

(六)BOT投資的抵押制度通說認為，BOT項目本身不能作為抵押物而成為貸款人的利益保證，如果允許項目作為抵押物，貸款人作為抵押權人可以優(yōu)先實現(xiàn)債權。這樣，在特許權期滿以后，東道國政府得到項目資產(chǎn)的期望就會落空，此結果和BOT項目的內涵要求相悖。應當注意，在其他BOT項目的某些變通形式中，項目公司并不都擁有項目的所有權，如TOT(轉讓—經(jīng)營—轉讓)項目。在這種形式中，是由東道國政府將已經(jīng)建成的基礎設施轉讓給項目公司經(jīng)營，所以只是使用權的轉讓，不是所有權的轉讓。在此情勢下，項目公司就無權將項目作為抵押物。

(七)特許權協(xié)議的性質關于特許權協(xié)議性質的討論，主要圍繞兩個方面展開:一是特許權協(xié)議是公法上的協(xié)議還是私法上的契約，二是特許權協(xié)議是國際合同還是國內合同。特許權協(xié)議究竟是公法上的協(xié)議還是私法上的契約?由于特許權協(xié)議主體的特殊(國家為合同一方當事人)和內容的特殊(體現(xiàn)政府職能)，學術界有人將其稱之為行政合同。行政合同是指以行政主體為一方當事人而發(fā)生、變更或消滅行政法律關系的合意［6］。有人認為行政合同為公法上的合同，并認為國家在此合同關系中可以享受特權，可以單方中止或修改合同。這種觀點似乎有違法理。關于合同產(chǎn)生的根源，馬克思早就指出:“我在分析商品流通時就指出，還在不發(fā)達的物物交換情況下，參加交換的個人就已經(jīng)默認彼此是平等的個人”，“這種通過交換和在交換中才產(chǎn)生的實際關系，后來就獲得了契約這樣的法的形式”［7］。英國著名法學家梅因在其《古代法》中也認為:“在‘人法’中所提到的一切形式的‘身份’都起源于古代屬于‘家族’所有的權力和特權，并且在某種程度上，到現(xiàn)在仍舊帶有這種色彩。因此，如果我們依照最優(yōu)秀著者的用法，把‘身份’這個名詞用來僅僅表示這一些人格狀態(tài)，并避免把這個名詞適用于作為合意的直接或間接結果的那種狀態(tài)，則我們可以說，所有進步社會的運動，到此為止，是一個‘從身份到契約’的運動”［8］。筆者認為，無論是何種合同，只要是合同，就不能違反合同內涵的本質特征:合同的當事人是平等的主體;合同是當事人意思表示一致的結果;合同對當事人構成強制性義務。行政合同也不能例外，更何況我國法律制度中尚沒有行政合同的獨立概念，行政合同的法律歸屬尚未合理定性，行政合同存在的必要性和合理性尚待論證。即便在存在行政合同概念的國家，作為行政合同當事人的國家并非當然具有單方修改和中止合同的權利。所以，特許權協(xié)議無論是公法上的協(xié)議還是私法上的協(xié)議，都不賦予國家單方中止或修改協(xié)議的特權。國家這個特殊的主體，一旦進入私法領域的契約關系，就應當和私法主體一樣承擔義務。特許權協(xié)議是國際合同還是國內合同?學術界較主流的觀點是不承認特許權協(xié)議的國際性?！疤卦S協(xié)議不是國際協(xié)議，而屬于國內法契約。特許協(xié)議都是根據(jù)東道國的立法(如石油法、礦業(yè)法等)確定其權利義務關系及其他內容，并經(jīng)東道國政府依法定程序審查批準而成立的。協(xié)議的一方雖然為東道國政府，他方為外國私人投資者，但凡不是國際法主體間訂立的協(xié)議均不屬國際協(xié)議或條約，不受國際法支配，而受國內法支配?！保?］113筆者認為，這一觀點是有待商榷的。首先，協(xié)議按照哪個國家的法律訂立，對判斷該協(xié)議是國內合同還是國際合同并沒有意義，一個中國企業(yè)和一個日本企業(yè)簽定的買賣合同，無論其是按照中國法還是按照日本法簽定，它都是國際買賣合同。其次，國際商事合同顯然是國際合同，但它并不要求其主體必須是國際法主體?！堵?lián)合國國際貨物買賣合同公約》無疑應當是適用于國際貨物買賣合同的法律，該法第1條規(guī)定，如果買賣合同的當事人的營業(yè)地在不同的締約國，則《公約》適用于該買賣合同。可見，不同國籍的自然人和法人之間的買賣合同可以是國際貨物買賣合同，盡管它(他)們不是國際法上的主體。特許協(xié)議的一方當事人是東道國政府，另一方可能是項目發(fā)起人，也可能是項目公司。但在實際上，項目發(fā)起人只有在得到項目特許以后才可能設立項目公司。根據(jù)我國的審批程序，項目公司也是在特許權協(xié)議簽定以后成立的，按照此程序，特許權協(xié)議多是由我國政府和外國的項目主辦人簽定的。所以，我國BOT項目中的特許權協(xié)議可以是國際合同。

(八)特許權協(xié)議的法律適用學者否定特許權協(xié)議的國際性的法律意義是為了強調東道國法律的適用，排除適用外國法律和國際法。這一觀點也為我國現(xiàn)行立法所肯定。我國現(xiàn)行《合同法》第126條規(guī)定，中外合資經(jīng)營合同、中外合作經(jīng)營合同和中外合作開發(fā)自然資源合同必須適用中國法。BOT項目中的項目公司屬于外商投資企業(yè)，按照這一規(guī)定的邏輯推論，作為成立項目公司前提的特許權協(xié)議也必須適用中國法。實際上，這一法律規(guī)定的可行性是沒有保證的，因為這一法律規(guī)定的實施須以我國的法院或仲裁機構受理投資爭議為前提，如果合資合同選擇投資爭議在外國的仲裁機構接受仲裁，中國法就未必能夠得到適用。特許權協(xié)議的爭議就是典型的國家和其他國家國民之間的爭議，對此類爭議，在我國和有些國家簽定的投資保護協(xié)定中，我國已經(jīng)同意按照《公約》接受解決投資爭端國際中心的管轄，只要這類外國投資者同意，解決投資爭端國際中心就可以管轄我國和外國投資者之間特許權協(xié)議的爭議。聯(lián)合國國際貿易法委員會也于2000年第33次會議通過了《私人融資基礎實施項目立法指南》，要求對于特許權協(xié)議的爭議，締約國應當同意提交解決投資爭端的國際中心解決。所以，我國BOT項目中的特許權協(xié)議也完全可能適用國際法或外國法。這已經(jīng)是一個法律事實，我國有關BOT投資的制度設計中應當承認這個法律事實。x