導(dǎo)語(yǔ)：消費(fèi)者撤回權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)透析一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要:消費(fèi)者撤回權(quán)制度之引入，對(duì)傳統(tǒng)的意思表示以及法律行為理論帶來(lái)重大挑戰(zhàn)，急需澄清其正當(dāng)性理由。消費(fèi)者撤回權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)并非因?yàn)椤跋M(fèi)者是弱者”或者“保護(hù)消費(fèi)者”，而在于其在意思形成階段的意思不自由。意思形成不自由包括精神上弱勢(shì)造成的意思不自由和信息上弱勢(shì)造成的意思不自由這兩種情況。消費(fèi)者意思不自由的問(wèn)題不能通過(guò)錯(cuò)誤、欺詐等制度予以解決，且不適宜通過(guò)事后救濟(jì)方式予以解決，而應(yīng)采取事先預(yù)防的方法予以解決。通過(guò)給定撤回權(quán)期間，使消費(fèi)者真正考慮并形成真實(shí)意思。作為撤回權(quán)人的消費(fèi)者并不需給出撤回之理由甚或證明撤回之理由。消費(fèi)者撤回權(quán)的效力包括無(wú)效和有效這兩種模式，無(wú)效模式下的意思表示處于待定無(wú)效狀態(tài)，有效模式下的意思表示處于待定有效狀態(tài)。在前者，推斷之沉默具有確認(rèn)待定無(wú)效意思表示有效的功能，而撤回權(quán)具有阻礙意思表示有效的功能；在后者，撤回權(quán)可以歸入可撤銷之類型，一旦行使撤回權(quán)，意思表示即為確定無(wú)效。

關(guān)鍵詞:消費(fèi)者保護(hù)；消費(fèi)者；撤回權(quán)；意思自由；合同嚴(yán)守；效力待定

信息義務(wù)（Informationspflicht）與撤回權(quán)（Widerrufsrecht）屬于消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域的兩大傳統(tǒng)法律工具。我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》已確立了一般性的信息義務(wù)規(guī)則，但并無(wú)撤回權(quán)制度。目前，我國(guó)學(xué)界對(duì)消費(fèi)者撤回權(quán)制度的研究尚處于初級(jí)階段，多為介紹德國(guó)撤回權(quán)制度以及英美冷卻期制度者，[1]而從消費(fèi)者撤回權(quán)與合同自由關(guān)系角度論及撤回權(quán)制度正當(dāng)性基礎(chǔ)的研究成果甚為少見(jiàn)。[2]要在既有的民法體系中加人撤回權(quán)制度，首當(dāng)其沖的就是需要考量其正當(dāng)性，保護(hù)消費(fèi)者這一口號(hào)就足以構(gòu)成撤回權(quán)的正當(dāng)性理由嗎？對(duì)這一問(wèn)題的回答也直接決定了撤回權(quán)制度調(diào)整的范圍，是建立一般性的撤回權(quán)制度，還是確立某些撤回權(quán)類型。與既有的撤銷權(quán)、解除權(quán)等形成權(quán)不同，撤回權(quán)有一個(gè)特殊的撤回期間制度，如何確定撤回期間的起算點(diǎn)？如何保護(hù)經(jīng)營(yíng)者信賴合同應(yīng)被遵守的利益？撤回權(quán)制度是對(duì)既有的意思表示瑕疵制度的發(fā)展，二者的關(guān)系如何，也值得研究。針對(duì)這些問(wèn)題，本文首先闡明消費(fèi)者撤回權(quán)制度的規(guī)范目的，其次探討契約自由與契約嚴(yán)守之間的平衡，最后嘗試將消費(fèi)者撤回權(quán)歸入既有的民法體系，以明確其特別法之地位。

一、消費(fèi)者撤回權(quán)制度的規(guī)范目的

自上世紀(jì)60年代以來(lái)，歐盟、德國(guó)、英國(guó)、加拿大、澳大利亞、美國(guó)等都陸續(xù)規(guī)定了消費(fèi)者撤回權(quán)制度（Widerrufsrecht）或者與其類似的冷卻期制度（cooling-offperiod），使消費(fèi)者在訂立合同后仍有機(jī)會(huì)修正其可能比較倉(cāng)促的法律行為決定。[3]在我國(guó)既有的法律法規(guī)中，亦規(guī)定有消費(fèi)者撤回權(quán)制度。如2002年修訂的《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》即首次規(guī)定了該項(xiàng)制度，[4]2005年國(guó)務(wù)院頒布的《直銷管理?xiàng)l例》第25條規(guī)定，直銷經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)建立并實(shí)行完善的換貨和退貨制度，并且將無(wú)因退貨期限定為30日。

這些制度的共同特點(diǎn)在于，即在特定的事實(shí)構(gòu)成被立法詳細(xì)描述（類型法定）的情況下，消費(fèi)者于一定期限內(nèi)可以通過(guò)單方意思表示且無(wú)需給出原因地從與經(jīng)營(yíng)者簽訂的合同中擺脫出來(lái)。[5]而值得思考的是，為什么立法者要賦予消費(fèi)者以“無(wú)因”撤回權(quán)。

雖然消費(fèi)者撤回權(quán)的引入深受消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動(dòng)的影響，但其正當(dāng)性基礎(chǔ)并不在于保護(hù)消費(fèi)者。實(shí)際上，在法律交易中不存在為了保護(hù)消費(fèi)者利益而使其享有優(yōu)于經(jīng)營(yíng)者地位的一般原則，私人與經(jīng)營(yíng)者同樣都享有私法自治與合同自由，立法無(wú)論偏向哪一方都是違反平等原則的，故消費(fèi)者保護(hù)本身并不能成為規(guī)定消費(fèi)者撤回權(quán)的正當(dāng)性理由。

還有學(xué)者認(rèn)為，談判地位不平等是消費(fèi)者撤回權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，撤回權(quán)之目的在于使消費(fèi)者在撤回期限內(nèi)有機(jī)會(huì)再次進(jìn)行考慮或者自合同中脫身，從而使消費(fèi)者受到妨害的談判地位平等性（Verhandlungsgleichgewicht）得以回復(fù)。[6]該種觀點(diǎn)的不足之處在于，消費(fèi)者不能因?yàn)槠湓诤贤畜w現(xiàn)的意思內(nèi)容少于經(jīng)營(yíng)者就撤回其意思表示，故該觀點(diǎn)亦缺乏說(shuō)服力。

早在1891年，德國(guó)學(xué)者Heck就建議規(guī)定分期付款買賣（Abzahlungskauf）情況下的后悔權(quán)（Reurecht）制度。[7]他認(rèn)為，在分期付款買賣的情況下，顧客可能被勸誘購(gòu)買非必需的以及超出其財(cái)產(chǎn)能力的標(biāo)的物，其原因在于心理上的因素，即與目前的享受相比，將來(lái)才履行的義務(wù)往往被低估。[8]這一建議在當(dāng)時(shí)并未被德國(guó)立法者所采納。直到1969年，在消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)浪潮的影響下，德國(guó)立法者才在《外國(guó)投資份額銷售法》[9]中規(guī)定了撤回權(quán)制度。雖然Heck的建議已經(jīng)觸及問(wèn)題的實(shí)質(zhì)，但僅有經(jīng)營(yíng)者的勸誘因素，尚不足以構(gòu)成消費(fèi)者享有撤回權(quán)之正當(dāng)理由。問(wèn)題的關(guān)鍵在于消費(fèi)者的意思是否受到了影響，是否具有勸誘行為反而并非問(wèn)題的關(guān)鍵所在。

（一）意思形成障礙

立法者一般不會(huì)在法律中規(guī)定一般性的消費(fèi)者撤回權(quán)，通常只針對(duì)特定情形或者具體合同類型規(guī)定消費(fèi)者撤回權(quán)制度，而每種情況下的規(guī)范目的又各不相同。

1．上門交易情形下的消費(fèi)者撤回權(quán)

在立法政策上，消費(fèi)者撤回權(quán)實(shí)際上是與直銷（Direktvertrieb）等特殊銷售形式進(jìn)行斗爭(zhēng)的結(jié)果。[10]現(xiàn)代社會(huì)，由于貨物與服務(wù)銷售形式花樣翻新、層出不窮，其中直銷模式以及網(wǎng)絡(luò)交易模式頗為興盛。歐盟于1985年針對(duì)直銷模式頒布了《上門交易撤回指令》(85/577/EWG)，德國(guó)于1986年制定了《上門交易法》。[11]德國(guó)立法者認(rèn)為，在交易場(chǎng)合不適宜的情況下，如在消費(fèi)者工作場(chǎng)合以及私人住宅訂立合同的情況下，存在對(duì)消費(fèi)者突襲的危險(xiǎn)并阻礙了其決定自由。[12]在歐盟《上門交易撤回指令》的立法理由中，亦認(rèn)為其基礎(chǔ)在于“突襲之要素”，該突襲使得消費(fèi)者喪失了比較價(jià)格與質(zhì)量的機(jī)會(huì)。[13]因此，在此種交易情形下，消費(fèi)者通常沒(méi)有表示出其在適當(dāng)考慮情況下本應(yīng)作出的表示。

2．特定合同類型情形下的消費(fèi)者撤回權(quán)

頒布于1894年的德國(guó)《分期付款買賣法》原先并無(wú)消費(fèi)者撤回權(quán)制度，1974年修改時(shí)[14]增設(shè)了分期付款買賣情況下的撤回權(quán)制度。1990年，該法為《消費(fèi)者信貸法》[15]所取代，撤回權(quán)制度被擴(kuò)張適用到其他類型的消費(fèi)者信貸以及分期交貨合同情形。立法者認(rèn)為，在消費(fèi)者信貸合同情況下，賦予消費(fèi)者以撤回權(quán)的原因在于：消費(fèi)者無(wú)法完全判斷合同條款的整體，在談判這一很短的時(shí)間內(nèi)無(wú)法對(duì)其有充分的理解。[16]消費(fèi)者信貸合同的內(nèi)容較為復(fù)雜，若無(wú)專門知識(shí)無(wú)法理解，且所貸款項(xiàng)金額巨大、期限較長(zhǎng)，消費(fèi)者有可能無(wú)法正確判斷貸款內(nèi)容及自己的貸款能力，往往會(huì)陷入到長(zhǎng)期債務(wù)負(fù)擔(dān)之中，目前的“房奴”稱謂恰是這一情況的“寫照”。

在德國(guó)《分期付款買賣法》之后，德國(guó)又相繼于1976年頒布了《遠(yuǎn)程授課保護(hù)法》，[17]于1990年頒布了《保險(xiǎn)合同法》，[18]于1996年頒布了《分時(shí)使用住宅法》，[19]于2000年頒布了《遠(yuǎn)程銷售法》。[20]這些法律均規(guī)定了消費(fèi)者撤回權(quán)制度。在遠(yuǎn)程銷售情形下，立法者認(rèn)為，于訂立合同前，消費(fèi)者與供貨者并無(wú)個(gè)人接觸，且無(wú)法親眼看到商品或仔細(xì)了解服務(wù)的質(zhì)量，也無(wú)從向其他自然人了解相關(guān)信息。[21]在遠(yuǎn)程金融服務(wù)、分時(shí)度假以及消費(fèi)者信貸合同情況下，消費(fèi)者無(wú)法完全判斷合同條款的整體，在談判這一很短的時(shí)間內(nèi)無(wú)法對(duì)其有充分的理解。[22]分時(shí)度假合同具有長(zhǎng)期合同的性質(zhì)，消費(fèi)者于訂立合同時(shí)可能無(wú)法理解合同的長(zhǎng)期約束力意味著什么，故應(yīng)給予消費(fèi)者一定期間以更好地檢查其權(quán)利與義務(wù)。[23]

綜合而言，在前述第一種情形下，消費(fèi)者處于精神上的弱勢(shì)，突襲之情形導(dǎo)致其不能充分考慮和形成意思；在第二種情形下，消費(fèi)者處于信息上的弱勢(shì)，信息不完全導(dǎo)致其無(wú)法自由形成意思。所以，消費(fèi)者撤回權(quán)的基礎(chǔ)在于其意思形成受到了妨礙（BeeintrachtigungderWillensbil-dung）。[24]而這種妨礙并不必真正形成，只要具有潛在的妨礙意思形成之可能性即可。[25]實(shí)質(zhì)上，立法者已推定在該法定情況下，消費(fèi)者的意思形成受到了妨礙，而該推定是不可以被推翻的。

有爭(zhēng)議的是，是否將撤回權(quán)的類型限定于特定的合同類型，如僅限于買賣合同類型。德國(guó)學(xué)者梅迪庫(kù)斯在為債法委員會(huì)出具的鑒定中認(rèn)為，不應(yīng)根據(jù)合同類型規(guī)定撤回權(quán)制度，而應(yīng)根據(jù)交易場(chǎng)景以及其他不當(dāng)銷售形式確定撤回權(quán)制度。消費(fèi)者撤回權(quán)的正當(dāng)性理由與合同類型并不相關(guān)，而是在于其銷售形式使消費(fèi)者可能過(guò)于匆忙作出決定。如果根據(jù)合同類型確定撤回權(quán)，則如何選擇合同類型往往會(huì)陷入任意性的危險(xiǎn)。[26]

（二）意思形成障礙的救濟(jì)

意思形成障礙在本質(zhì)上是屬于意思瑕疵的一種，但經(jīng)營(yíng)者妨礙消費(fèi)者意思形成的情況，并不總是符合詐欺或者脅迫的構(gòu)成要件，如二者均需具備主觀故意之要件，但經(jīng)營(yíng)者妨礙消費(fèi)者的意思形成在大部分情況下均非出自故意，而證明經(jīng)營(yíng)者具有主觀故意的難度較大。根據(jù)法律上的“錯(cuò)誤”理論，動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤一般不構(gòu)成可撤銷之事由，而消費(fèi)者意思形成障礙的情況大部分屬于動(dòng)機(jī)方面的問(wèn)題，而證明動(dòng)機(jī)問(wèn)題亦十分困難，故不能通過(guò)錯(cuò)誤制度解決意思形成障礙問(wèn)題。在法律規(guī)定消費(fèi)者撤回權(quán)之前，德國(guó)法院通常通過(guò)公序良俗條款救濟(jì)消費(fèi)者意思的形成障礙問(wèn)題，主要涉及合同價(jià)款的合理性以及對(duì)所提供的給付是否有個(gè)人需要的問(wèn)題。[27]在消費(fèi)者被迫倉(cāng)促作出決定的情況下，法院還運(yùn)用締約過(guò)失制度給予救濟(jì)。[28]根據(jù)締約過(guò)失制度，在合同談判時(shí)，一方當(dāng)事人有過(guò)錯(cuò)地違反咨詢和解釋義務(wù)的情況下，相對(duì)人可以請(qǐng)求損害賠償。

通過(guò)背俗規(guī)則或者締約過(guò)失規(guī)則對(duì)意思形成障礙固然可以部分地予以救濟(jì)，但根據(jù)此兩項(xiàng)規(guī)則無(wú)法構(gòu)建“考慮期規(guī)則”，即通過(guò)賦予消費(fèi)者一定的考慮期來(lái)保障法律行為上的決定自由，只有立法特別規(guī)定的消費(fèi)者撤回權(quán)制度才能容納“考慮期規(guī)則”。[29]經(jīng)過(guò)考慮期后，消費(fèi)者決定是否撤回意思表示或者讓意思表示有效，而不是一概否認(rèn)其效力。

（三）意思真正的形成

在立法者確定的法定情形或者法定合同類型下，消費(fèi)者的意思形成被推定受到了妨礙。在邏輯上，該妨礙被排除后，消費(fèi)者即應(yīng)受其意思表示約束，那么如何判斷消費(fèi)者的意思不再受到妨礙呢？在立法技術(shù)上，法律特別規(guī)定了撤回期間，以便使消費(fèi)者真正地進(jìn)行考慮并形成意思。

在德國(guó)法上，撤回期間為兩周，自經(jīng)營(yíng)者履行撤回權(quán)告知義務(wù)之后開(kāi)始起算。只有在撤回期間起算后，消費(fèi)者才能在沒(méi)有精神壓力的情況下思考是訂立合同還是行使撤回權(quán)。[30]

對(duì)于告知義務(wù)，法律的要求比較嚴(yán)格，除要求必須以書面形式作出外，尚須明確告知撤回權(quán)的行使、行使的相對(duì)人、期限開(kāi)始起算時(shí)點(diǎn)以及消費(fèi)者的權(quán)利。[31]在實(shí)踐中，糾紛最多的就是經(jīng)營(yíng)者是否正當(dāng)?shù)芈男辛顺坊貦?quán)的告知義務(wù)問(wèn)題。

根據(jù)《德國(guó)民法典》第355條第2款和第3款的規(guī)定，如果經(jīng)營(yíng)者事后方履行撤回權(quán)告知之義務(wù)，則撤回期限為1個(gè)月，如果經(jīng)營(yíng)者未履行撤回權(quán)告知義務(wù)或者貨物沒(méi)有到達(dá)，則撤回期限為6個(gè)月。與撤回權(quán)期間關(guān)聯(lián)的并非經(jīng)營(yíng)者意思表示的作出，而是消費(fèi)者意思表示的作出。[32]

撤回權(quán)期間一般都比較短，德國(guó)法上的規(guī)定為14天。對(duì)于消費(fèi)者撤回權(quán)理論問(wèn)題而言，如此短的期間似乎不那么具有實(shí)踐意義，但如果考慮到撤回權(quán)期間的起算點(diǎn)是從經(jīng)營(yíng)者履行告知義務(wù)之后起算的，就會(huì)發(fā)現(xiàn)上述問(wèn)題的實(shí)踐意義是很大的。在經(jīng)營(yíng)者不履行告知義務(wù)或者告知不適當(dāng)?shù)那闆r下，德國(guó)的撤回權(quán)期限為6個(gè)月，而根據(jù)歐盟指令則為無(wú)期限，二者在此方面的規(guī)定發(fā)生了沖突。由于德國(guó)的這一規(guī)則被認(rèn)為是違反歐洲法的，其于2002年予以修改。[33]這一修改對(duì)于消費(fèi)者撤回權(quán)而言，其實(shí)踐意義就更大了。

根據(jù)《德國(guó)民法典》第312條的有關(guān)規(guī)定，在遠(yuǎn)程銷售的情況下，撤回權(quán)期間的起算還與其他信息義務(wù)之履行以及貨物是否到達(dá)受領(lǐng)人有關(guān)，期間之開(kāi)始不得早于其他信息義務(wù)之履行[34]以及貨物到達(dá)受領(lǐng)人之時(shí)。消費(fèi)者即使獲得了相關(guān)信息，消費(fèi)者的撤回權(quán)亦不立即消失，因?yàn)橄M(fèi)者被告知相關(guān)信息后，仍需消化這些信息，并與同類產(chǎn)品進(jìn)行比較。[35]

我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的修訂應(yīng)引人經(jīng)營(yíng)者告知撤回權(quán)之義務(wù)以及說(shuō)明義務(wù)的規(guī)定，使消費(fèi)者清楚自己的權(quán)利狀況，并區(qū)分銷售合同、提供服務(wù)合同或者信貸合同等情況規(guī)定撤回權(quán)期間的起算點(diǎn)。

（四）撤回與退回

消費(fèi)者撤回權(quán)不同于消費(fèi)者退回權(quán)，德國(guó)法除了規(guī)定一般性的消費(fèi)者撤回權(quán)以外，還規(guī)定了消費(fèi)者退回權(quán)。在法律規(guī)定的特定情形下，如上門交易與遠(yuǎn)程交易情形，消費(fèi)者撤回權(quán)可以為返還權(quán)（Riickgaberecht）所替代，實(shí)質(zhì)上是對(duì)撤回權(quán)的限制，即只能通過(guò)寄回貨物行使撤回權(quán)，[36]而且在利益衡量上作出了有利于經(jīng)營(yíng)者的安排。首先，其減輕了經(jīng)營(yíng)者的撤回權(quán)告知義務(wù)，只要消費(fèi)者從出賣廣告單上推斷出必要的信息以及撤回權(quán)告知信息即為已足。[37]減輕經(jīng)營(yíng)者告知義務(wù)的理由在于，在大規(guī)模交易中要求經(jīng)營(yíng)者履行嚴(yán)格的告知義務(wù)過(guò)于苛刻，也會(huì)增加交易成本，經(jīng)營(yíng)者也會(huì)通過(guò)提高商品價(jià)格而將風(fēng)險(xiǎn)分散給消費(fèi)者。其次，消費(fèi)者于此情形下負(fù)擔(dān)了先履行義務(wù)，其只能通過(guò)寄回標(biāo)的物行使退回權(quán)，經(jīng)營(yíng)者只有在標(biāo)的物被寄回后才負(fù)有返還義務(wù)。[38]

消費(fèi)者行使退回權(quán)的，其費(fèi)用與風(fēng)險(xiǎn)由經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)，如果貨物不適合寄送，則可以要求經(jīng)營(yíng)者取回。將撤回權(quán)行使方式限定在返還上是有利于經(jīng)營(yíng)者的，故要求在要約邀請(qǐng)性質(zhì)的宣傳冊(cè)中必須明確告知返還權(quán)，并且必須保障消費(fèi)者在經(jīng)營(yíng)者不在場(chǎng)的情況下已詳細(xì)地了解了該權(quán)利。

在消費(fèi)者撤回權(quán)情況下，消費(fèi)者可以文本形式或寄回原物的方式作出撤回之意思表示，但在以后者方式作出意思表示時(shí)，經(jīng)營(yíng)者并無(wú)退回權(quán)情況下的特權(quán)。在撤回期限內(nèi)，只要消費(fèi)者發(fā)送貨物（Absendung）于經(jīng)營(yíng)者，即為遵守撤回之期限，對(duì)于撤回意思表示之遲延風(fēng)險(xiǎn)以及損失風(fēng)險(xiǎn)，消費(fèi)者并不承擔(dān)責(zé)任。[39]

二、消費(fèi)者撤回權(quán)與契約嚴(yán)守原則

（一）消費(fèi)者撤回權(quán)的構(gòu)成前提

是否構(gòu)成消費(fèi)者撤回權(quán)，通常要經(jīng)過(guò)兩個(gè)層次的考察，首先須是構(gòu)成消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者的關(guān)系。對(duì)于何為消費(fèi)者、何為經(jīng)營(yíng)者，立法上有兩種模式：一種是動(dòng)態(tài)體系模式，即只規(guī)定若干判斷因素，但并不對(duì)其進(jìn)行類型化；另一種是類型化模式，其或根據(jù)人的因素作出類型化規(guī)定，或根據(jù)特定情形下、基于交易目的產(chǎn)生的保護(hù)必要性作出類型化規(guī)定。[40]《德國(guó)民法典》第13條和第14條分別規(guī)定了消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者的定義，其模式屬于基于交易目的的類型化模式。我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條規(guī)定：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)?！钡珜?duì)于何為經(jīng)營(yíng)者其并未作出規(guī)定。從其表述方式來(lái)看，該條規(guī)定采取的也是基于交易目的類型化之模式。即是否為消費(fèi)者，關(guān)鍵是看其是否有生活消費(fèi)之目的，至于其是否為企業(yè)或商人則非關(guān)鍵性要素。

其次，必須有法律規(guī)定的情況。如《德國(guó)民法典》第312條與第312a條規(guī)定的上門交易行為、第312b條以下規(guī)定的遠(yuǎn)程銷售合同等。[41]而在法定類型情況下，其又有不同的構(gòu)成前提。

1．上門交易。以上門交易情況下的撤回權(quán)為例，其構(gòu)成前提首先必須是上門交易。而所謂上門交易，是指在法定情況下，消費(fèi)者對(duì)于簽訂或者拒絕簽訂合同的決定自由受到妨害的情形。[42]所謂法定情況，具體包括消費(fèi)者在其工作場(chǎng)所或住宅范圍內(nèi)與經(jīng)營(yíng)者口頭協(xié)商而訂立合同的情況，在經(jīng)營(yíng)者或者第三人舉辦的、含有經(jīng)營(yíng)者利益的閑暇活動(dòng)之際，消費(fèi)者被促使訂立合同的情況，在交通工具或公用交通場(chǎng)所突襲攀談之后，消費(fèi)者被促使訂立合同的情況。在這些情況下，決定自由受到妨害主要是指使人吃驚或者遭突襲產(chǎn)生了心理壓力，從而影響意思形成過(guò)程。[43]在《歐洲合同法原則》以及《國(guó)際商事合同通則》中并無(wú)消費(fèi)者撤回權(quán)制度，但歐洲《一般參考框架草案》(DCFR)第5:201條以及第5:202條規(guī)定其適用于所有在交易場(chǎng)所以外訂立的合同以及分時(shí)度假合同，但并未進(jìn)一步地予以類型化和給出正當(dāng)性理由，其有過(guò)分保護(hù)消費(fèi)者之嫌。其次，上述特定情形或場(chǎng)合必須被限定于作出意思表示，所謂限定于作出意思表示不等于作出意思表示，而是弱于作出意思表示，只要上門交易對(duì)于意思表示的作出構(gòu)成共同原因即可。[44]最后，如果在上述場(chǎng)合下，訂立的合同是消費(fèi)者事先制定的，則不存在突襲因素，故不構(gòu)成撤回權(quán)；在磋商后立即給付以及給付對(duì)價(jià)，且價(jià)格不超過(guò)40歐元的情況下，亦不得撤回；在消費(fèi)者意思表示為公證員公證的情況下，亦不存在意思形成被妨礙之情形，其意思表示不得撤回。

2．遠(yuǎn)程交易。在遠(yuǎn)程銷售情況下，消費(fèi)者撤回權(quán)的構(gòu)成要件中并沒(méi)有上述特定場(chǎng)合之要素。《德國(guó)民法典》第312b條規(guī)定，其在構(gòu)成上僅要求具備“消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者僅使用遠(yuǎn)程通訊手段訂立貨物供應(yīng)或服務(wù)（包括金融服務(wù)）合同”這一要件。貨物與服務(wù)的概念甚廣，貨物指的是動(dòng)產(chǎn)，而服務(wù)包括任何指向行為的合同，如勞務(wù)合同、承攬合同、游戲合同以及有償?shù)氖聞?wù)管理。[45]而所謂使用遠(yuǎn)程通訊手段，是指在消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有同時(shí)出現(xiàn)的情況下談判、簽訂合同之情形。[46]

縱觀消費(fèi)者撤回權(quán)的構(gòu)成前提，作為撤回權(quán)人的消費(fèi)者并不需要給出撤回之理由甚或證明其撤回之理由。其既不需要具有對(duì)意思決定的真實(shí)妨礙，也不需問(wèn)及撤回動(dòng)機(jī)，實(shí)質(zhì)為任意之撤回權(quán)（willkilrlichesWiderrufsrecht）。在上門交易的情形下，尚需要特定場(chǎng)合與契約訂立之間的“因果關(guān)系”這一構(gòu)成要件，而在遠(yuǎn)程銷售情形下則僅需一些客觀的構(gòu)成前提。問(wèn)題是立法者賦予消費(fèi)者以如此強(qiáng)大的撤回權(quán)，其是否構(gòu)成了對(duì)契約嚴(yán)守原則的違反。

（二）任意撤回權(quán)與契約嚴(yán)守原則

為了保障契約將來(lái)產(chǎn)生效力，當(dāng)事人須受其曾訂立的合同之約束，此即契約嚴(yán)守原則。契約嚴(yán)守原則的主要目的在于保護(hù)交易以及信賴，賦予合同以將來(lái)之效力。合同當(dāng)事人允諾給付，約束自己，在經(jīng)濟(jì)上互為“犧牲”，即使在事后利益狀況發(fā)生變化的情況下也應(yīng)受其約束。[47]

合同嚴(yán)守與合同自由都是個(gè)人自決（Selbstbestimmung）的表達(dá)。所謂意思自由，即個(gè)人自由的行使，也即表示人實(shí)際上的、在自由中形成以及行使的意思。[48]沒(méi)有意思自由的合同拘束力是不可想象的，[49]只有在意思表示人有意識(shí)地、無(wú)瑕疵地做出允諾的情況下，嚴(yán)守合同才有其正當(dāng)性。[50]在實(shí)質(zhì)之意思自由無(wú)法被保障，反而為他人決定所妨害的情況下，被妨害之人存有解銷利益。

但從合同對(duì)立關(guān)系來(lái)看，消費(fèi)者具有解銷利益，即不受約束的利益，但其相對(duì)人享有存續(xù)以及受約束的利益，并且對(duì)合同的存在與約束力存有信賴?yán)妗51]如要否認(rèn)相對(duì)人的信賴?yán)?，通常除須具備意思表示瑕疵之前提外，尚需有可歸責(zé)于相對(duì)人的事由，如欺詐或脅迫情況下的“故意”要素。

消除利益與意思瑕疵以及可歸責(zé)事由是成正比的，意思瑕疵越嚴(yán)重、允諾人的表示瑕疵越可歸責(zé)于允諾受領(lǐng)人，在利益衡量上越有利于消除利益人，如欺詐的情況；如果意思瑕疵不可歸責(zé)于允諾受領(lǐng)人，那么就須嚴(yán)守契約，如立法政策上允許撤銷，則應(yīng)給出補(bǔ)償，如錯(cuò)誤的情況。

在上門交易場(chǎng)合，經(jīng)營(yíng)者的歸責(zé)基礎(chǔ)并不僅僅取決于特定場(chǎng)合對(duì)決定自由的威脅，而是取決于經(jīng)營(yíng)者制造、利用該場(chǎng)合而產(chǎn)生該威脅的因果關(guān)系。[52]經(jīng)營(yíng)者制造和利用這些場(chǎng)合對(duì)消費(fèi)者構(gòu)成特別危險(xiǎn)，經(jīng)營(yíng)者應(yīng)對(duì)消費(fèi)者的意思形成承擔(dān)更高的責(zé)任，況且經(jīng)營(yíng)者具有控制意思表示瑕疵危險(xiǎn)的能力。另外，經(jīng)營(yíng)者是交易的最大受益者，將行為風(fēng)險(xiǎn)分配給獲利者有其正當(dāng)性基礎(chǔ)。經(jīng)營(yíng)者在本質(zhì)上承擔(dān)的是行為責(zé)任。

在消費(fèi)者撤回權(quán)的情況下，經(jīng)營(yíng)者負(fù)有告知撤回權(quán)之義務(wù)，故亦不得對(duì)訂立合同之存續(xù)產(chǎn)生信賴。

基于上述理由，賦予消費(fèi)者任意之撤回權(quán)，有其正當(dāng)性理由，并沒(méi)有危及經(jīng)營(yíng)者的信賴?yán)婺酥练傻陌捕?。我?guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》在修訂時(shí)應(yīng)設(shè)置經(jīng)營(yíng)者告知撤回權(quán)之義務(wù)，在利益衡量上應(yīng)考慮經(jīng)營(yíng)者信賴嚴(yán)守合同的利益。

（三）法律效果上的利益平衡

在消費(fèi)者合同被撤回的情況下，為平衡當(dāng)事人之間的利益，德國(guó)立法者決定對(duì)消費(fèi)者撤回權(quán)適用解除權(quán)之法律效果。也就是說(shuō)，意思表示或合同被撤回后，合同關(guān)系轉(zhuǎn)化為清算關(guān)系（Ab-wicklungsverhaeltnis）。當(dāng)事人原則上相互返還受領(lǐng)之給付；在不能返還等情況下，得進(jìn)行價(jià)值賠償；在特定情況下，解除權(quán)人的價(jià)值賠償義務(wù)得被免除；就用益以及費(fèi)用通常也得返還。

由于利益狀況不同，消費(fèi)者撤回權(quán)的法律效果也有很多不同于解除權(quán)法律效果之處，在消費(fèi)者僅負(fù)有寄回義務(wù)的情況下，其費(fèi)用原則上由經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)。消費(fèi)者行使撤回權(quán)返還自經(jīng)營(yíng)者處獲得之物的，由經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)貨物毀損滅失之風(fēng)險(xiǎn)。

另外還有一點(diǎn)與解除權(quán)的法律效果不同，即消費(fèi)者對(duì)于合理使用而產(chǎn)生的價(jià)值減損，亦須承擔(dān)賠償責(zé)任，但經(jīng)營(yíng)者必須在簽訂合同時(shí)就以書面方式告知該法律效果，而且要明示避免價(jià)值減少之可能性。對(duì)此規(guī)則還存在一個(gè)例外，即如果價(jià)值減少是因?yàn)闄z驗(yàn)貨物而造成的，消費(fèi)者即不負(fù)賠償責(zé)任。

在解除權(quán)情況下，權(quán)利人對(duì)于偶然或者盡到通常注意義務(wù)仍產(chǎn)生的毀損滅失不承擔(dān)價(jià)值賠償責(zé)任，該規(guī)則不適用于撤回權(quán)之情況。其原因在于，撤回權(quán)并不以經(jīng)營(yíng)者客觀違反義務(wù)為構(gòu)成前提，而且在消費(fèi)者被告知享有撤回權(quán)的情況下，并無(wú)理由信賴其可以最終保有該標(biāo)的物。[53]如果經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有依法告知撤回權(quán)，消費(fèi)者僅就其故意或者重大過(guò)失承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

三、消費(fèi)者撤回權(quán)的體系歸屬

在德國(guó)，消費(fèi)者撤回權(quán)制度產(chǎn)生于民法之外，其出現(xiàn)在特別立法中。而在我國(guó)，存在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》這一基本法律，有關(guān)消費(fèi)者撤回權(quán)制度應(yīng)在這一基本法律中予以規(guī)定。但從德國(guó)法經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，其采取了體系化之思路，即將特別法上的撤回權(quán)統(tǒng)一納入民法典之中。2000年，德國(guó)立法者將消費(fèi)者撤回權(quán)并入民法之中，統(tǒng)一規(guī)定在《德國(guó)民法典》第361a條中，[54]并廢除了《消費(fèi)者信貸法》、《上門交易法》、《分時(shí)使用住宅法》以及《遠(yuǎn)程銷售法》等單行法。在2002年1月1日德國(guó)債法現(xiàn)代化之后，《德國(guó)民法典》第361a條被擴(kuò)展為5條，即第355條至第359條，分別規(guī)定了撤回權(quán)的構(gòu)成前提、效力以及法律后果等?！兜聡?guó)民法典》第312條、第312a條規(guī)定了上門交易規(guī)則，第312b條以下規(guī)定了遠(yuǎn)程銷售合同，第495條、第499條、第503條、第505條規(guī)定了消費(fèi)者借貸合同、融資輔助以及分期交貨合同。[55]盡管適用撤回權(quán)的具體類型不同，但在撤回權(quán)的構(gòu)成前提、行使與消滅上都是共同的，即統(tǒng)一適用《德國(guó)民法典》第355條至第359條之規(guī)定。

為什么要將消費(fèi)者撤回權(quán)這一特別法的規(guī)定歸入民法典呢？其主要理由在于明確一般法與特別法之關(guān)系。若特別法獨(dú)立于民法體系之外，在法律適用時(shí)，應(yīng)多考慮特別法之適用，而不考慮一般法之適用。長(zhǎng)此以往，一般法的規(guī)則將如同“具文”，并無(wú)用處。同樣是合同被解銷，在合同被解除的情況下，其法律效果是合同清算關(guān)系，而在撤回權(quán)的情況下，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》若不考慮民法或合同法的一般規(guī)則而另行規(guī)定的，并不符合同樣情況同樣處理的一般正義之要求。消費(fèi)者撤回權(quán)制度適用于所有的以消費(fèi)者為一方當(dāng)事人的合同，這幾乎占據(jù)了合同關(guān)系的半壁江山，其適用領(lǐng)域日益增大，而一般法的適用范圍反而有限，何為特別，何為一般，易生異議。所以，若要將消費(fèi)者撤回權(quán)歸入民法典，就須澄清其在民法體系中的位置。

（一）效力模式

有爭(zhēng)議的是，在撤回期間，消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間的法律關(guān)系如何，合同是待定有效還是待定無(wú)效？在撤回期間，當(dāng)事人是否享有合同的履行請(qǐng)求權(quán)？

根據(jù)撤回期間意思表示以及合同狀態(tài)，法律上構(gòu)建了兩種效力模式的撤回權(quán)。[56]

1．無(wú)效模式。消費(fèi)者訂立合同的意思表示甚或整個(gè)合同在撤回期限屆滿之前，并不具有法律效力。撤回權(quán)之行使阻止合同因沉默而產(chǎn)生效力。在2000年6月30日之前，即消費(fèi)者撤回權(quán)沒(méi)有被統(tǒng)一歸入《德國(guó)民法典》之前，單行法中均采此效力規(guī)則。在此之后，《外國(guó)投資份額銷售法》和《投資公司法》中仍規(guī)定有此種模式的撤回權(quán)。其典型表述為：指向買賣的意思表示僅在買受人未在兩周內(nèi)書面撤回時(shí)才具有約束力。就經(jīng)營(yíng)者方面而言，其受意思表示約束，并無(wú)撤回權(quán)。在撤回期間，意思表示乃至合同是待定無(wú)效的（schwebendeUnwirksamkeit）。

2．有效模式。根據(jù)《德國(guó)民法典》第355條規(guī)定（原《德國(guó)民法典》第361a條第1款規(guī)定），消費(fèi)者的意思表示自始有效，即只要雙方約定在合同訂立時(shí)雙方的履行請(qǐng)求權(quán)即產(chǎn)生，但在消費(fèi)者于法定期限內(nèi)撤回該意思表示，則其就不再受其意思表示約束。就經(jīng)營(yíng)者方面而言，其受意思表示約束，并無(wú)撤回權(quán)。在撤回期間，意思表示乃至合同是待定有效的（schwebendeWirksamkeit）。

兩種模式的區(qū)別在于，根據(jù)無(wú)效模式，在撤回期間，雙方是沒(méi)有履行請(qǐng)求權(quán)以及瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)的；[57]在有效模式下，雙方享有履行請(qǐng)求權(quán)以及瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)。在利益衡量上，后者比較有利于保護(hù)消費(fèi)者。在無(wú)效模式下，撤回權(quán)具有權(quán)利阻礙功能，即阻礙意思表示具有效力；而在有效模式下，撤回權(quán)具有權(quán)利廢止之功能。[58]

（二）法律行為效力上的體系歸屬

在合同法上，作為表示人法律行為約束力標(biāo)準(zhǔn)的并非實(shí)質(zhì)意思（materialerWille），而是所謂的形式意思（formalerWille），該形式意思是向外的、自受領(lǐng)人角度觀察的意思。而之所以形式意思對(duì)法律行為的約束力是決定性的，其原因并非在其自身，而是基于這樣一種推定，即形式意思是表意人真實(shí)、實(shí)質(zhì)意思的表現(xiàn)。所以，若形式意思偏離了實(shí)質(zhì)意思，或者作為表示基礎(chǔ)的意思不自由，法律就會(huì)阻止其效力。[59]

根據(jù)意思瑕疵程度以及瑕疵表示的對(duì)外效力，法律上提供了四層保障形式意思受真實(shí)意思約束的機(jī)制：(1)意思表示的主觀事實(shí)構(gòu)成制度，如表示意思是否是意思表示的必要構(gòu)成要件，如是則不具有表示意思，意思表示即不成立。(2)無(wú)效制度，如違反法律或善良風(fēng)俗而無(wú)效。(3)效力待定，如限制行為能力人所為之行為，其效力待定。(4)撤銷，如欺詐或錯(cuò)誤行為。

如上所述，消費(fèi)者撤回權(quán)的效力有兩種模式，在這兩種效力模式下，撤回權(quán)在體系歸屬上各有不同。

1．無(wú)效模式下的體系歸屬。無(wú)效模式可以歸人效力待定類型。此時(shí)，意思瑕疵是比較重大的，故法律規(guī)定其對(duì)于表意人自始并無(wú)約束力，但事后可經(jīng)過(guò)追認(rèn)或其他方式而有效。

與消費(fèi)者撤回權(quán)可以類比的是限制行為能力人法律行為的效力待定狀態(tài)。在精神弱勢(shì)與信息弱勢(shì)類型中，消費(fèi)者于合同訂立時(shí)都出現(xiàn)了“無(wú)能力”的情況，這種能力是經(jīng)濟(jì)上的行為能力(wirtschaftlicheGeschaftsfahigkeit)。[60]

但與限制行為能力情況下的效力待定規(guī)則不同，意思表示發(fā)生效力并不是經(jīng)過(guò)第三人追認(rèn)，而是在撤回期間經(jīng)過(guò)后，先前的意思表示才會(huì)發(fā)生效力。時(shí)間經(jīng)過(guò)的效力是通過(guò)沉默的方式表現(xiàn)的，而通過(guò)可推斷之沉默確認(rèn)負(fù)載真實(shí)意思的原始意思表示，該意思表示是立法者類型化的、不可推翻的并推遲到期間經(jīng)過(guò)才發(fā)生效力的意思表示。[61]撤回期間屆滿時(shí)，即思考期間經(jīng)過(guò)后，消費(fèi)者獲得了向經(jīng)營(yíng)者表達(dá)意思之能力。

有學(xué)者認(rèn)為，該推定之沉默并非法律行為，而是法律上行為（Rechtshandlung），并不適用法律行為制度中的行為能力以及以行為能力為前提的規(guī)則。因?yàn)榧词挂馑急硎镜闹饔^構(gòu)成前提不滿足，撤回亦發(fā)生法律效果，即擊破沉默的權(quán)利表象，使合同確定無(wú)效。[62]故并不適用法律行為制度中的行為能力以及以行為能力為前提的規(guī)則。

沉默是對(duì)原意思表示的確認(rèn)，具有表示效力，具有可撤銷性，如基于對(duì)沉默法律意義的錯(cuò)誤而撤銷該沉默，但由于法律規(guī)定了經(jīng)營(yíng)者之告知義務(wù)，故幾乎不存在錯(cuò)誤之可能。

有疑問(wèn)的是，沉默是否具有溯及效力。在行為性質(zhì)上，沉默是一種確認(rèn)（Bestatigung），故其并無(wú)溯及力，對(duì)于過(guò)去并無(wú)效力，因?yàn)榇_認(rèn)在法律性質(zhì)上是新的行為。[63]

在無(wú)效模式下，撤回權(quán)本身為形成權(quán)，通過(guò)單方的表示即可排除已經(jīng)作出的意思表示，即變更了權(quán)利狀況。在理論上，即使合同未完全有效或者待定無(wú)效，也可以具有形成權(quán)效力。比如，無(wú)效的法律行為也可以被撤銷。[64]

2．有效模式下的體系歸屬。有效模式可以歸入可撤銷類型。在立法者看來(lái)，其意思瑕疵并不十分嚴(yán)重，故規(guī)定其自始有效，但可以事后撤回，該撤回具有溯及力。消費(fèi)者撤銷權(quán)與可撤銷制度類似，與解除權(quán)制度并不類似，解除權(quán)制度的規(guī)范目的并不在于保護(hù)表示人的實(shí)質(zhì)意思自由。[65]

撤銷權(quán)以意思瑕疵為前提，而撤回權(quán)的行使并不需要說(shuō)明任何理由。這一點(diǎn)并不能否認(rèn)撤回權(quán)類似于撤銷權(quán)，因?yàn)槎咴诠δ苌鲜且恢碌?，都是為了保護(hù)自由意思的形成。在撤回權(quán)情況下，雖然不需要意思瑕疵這一要件，但需要法定類型這一前提，法定類型免除了消費(fèi)者證明意思形成瑕疵的義務(wù)。在法定類型情況下，意思表示瑕疵為法律所推定，且不可推翻。[66]

根據(jù)《德國(guó)民法典》第355條第1款第1句的表述，行使撤回權(quán)后，消費(fèi)者不再受其整個(gè)意思表示的拘束，而非不再受約定的給付交換約束。故類似于撤銷權(quán)的消費(fèi)者撤回權(quán)，具有溯及既往地廢止意思表示之效力。[67]

根據(jù)《德國(guó)民法典》第144條的規(guī)定，撤回權(quán)是不可被拋棄的，因?yàn)閽仐壴诜尚再|(zhì)上類似于可撤銷意思表示的確認(rèn)，[68]其前提是撤銷權(quán)人有可能知道撤銷以及作為撤銷原因的錯(cuò)誤。由此，在確認(rèn)可撤回的意思表示時(shí)，其前提也是表示人有能力自己決定，但在撤回期限經(jīng)過(guò)前，根據(jù)法定的評(píng)價(jià)，表示人并無(wú)自決能力，故在撤回期間屆滿前，不能放棄撤回權(quán)。[69]

（三）消費(fèi)者撤回權(quán)并非解除權(quán)

關(guān)于撤回權(quán)的性質(zhì)，在德國(guó)自上個(gè)世紀(jì)90年代起，越來(lái)越多的學(xué)者主張消費(fèi)者撤回權(quán)是解除權(quán)的特別類型。合同自始有效，消費(fèi)者行使撤回權(quán)后，合同關(guān)系轉(zhuǎn)化為類似合同的返還之債(vertragsahnlichesRuckgewahrschuldverhaltnis)。[70]

我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，消費(fèi)者可以對(duì)已作出的要約或承諾的意思表示予以單方面撤銷，即使合同已經(jīng)成立，消費(fèi)者也可以單方面解除合同。[71]根據(jù)該表述，撤銷權(quán)的實(shí)質(zhì)是解除權(quán)。主張消費(fèi)者撤回權(quán)為解除權(quán)的主要理由為，在撤回意思表示之前，雙方當(dāng)事人均具有合同上的履行請(qǐng)求權(quán)，單方的意思表示可以排除雙方履行請(qǐng)求權(quán)，并確立返還之債的關(guān)系。在體系上，《德國(guó)民法典》將其規(guī)定在“解除權(quán)”一節(jié)，十分類似于雙方合意約定解除權(quán)之情形。[72]

筆者認(rèn)為，消費(fèi)者撤回權(quán)并非解除權(quán)。解除權(quán)針對(duì)的是履行障礙之情況，而消費(fèi)者撤回權(quán)針對(duì)的是合同成立階段意思實(shí)質(zhì)不自由的情況。合同解除權(quán)所針對(duì)者，是合同有效成立后履行階段出現(xiàn)的障礙，與合同階段的意思表示是否具有瑕疵并無(wú)關(guān)聯(lián)，而且在消費(fèi)者行使撤回權(quán)前，合同效力并非確定有效，而是待定有效（schwebendeWirksamkeit），[73]但在解除權(quán)情況下，合同是完全和確定有效的。撤回權(quán)的行使情況不限于合同情形，在經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有對(duì)消費(fèi)者要約進(jìn)行承諾的情況下，仍然可以撤回，但此時(shí)并無(wú)解除之可能。

雖然撤銷的法律效果是不當(dāng)?shù)美颠€，但規(guī)定消費(fèi)者撤回權(quán)的法律效果為不當(dāng)?shù)美颠€關(guān)系，卻存在不合理之處。例如，在不當(dāng)?shù)美松埔獾那闆r下，其僅負(fù)有返還既存利益之義務(wù)，在消費(fèi)者撤回權(quán)情況下，通常企業(yè)須履行告知義務(wù)，并不存在善意不當(dāng)?shù)美那闆r。有鑒于此，德國(guó)立法者將消費(fèi)者撤回權(quán)的法律效果規(guī)定為解除權(quán)的法律效果。

但這里似乎存在一個(gè)矛盾，撤回權(quán)在法律性質(zhì)上類似于撤銷權(quán)，但在法律效果上，《德國(guó)民法典》明文規(guī)定其不適用于不當(dāng)?shù)美?guī)定，而同于解除權(quán)的法律效果。據(jù)此，能否認(rèn)為撤回權(quán)是一種特別的解除權(quán)呢？答案是否定的。首先，德國(guó)聯(lián)邦政府認(rèn)為撤回權(quán)規(guī)則比較類似于效力待定法律規(guī)則，即將其規(guī)定在《德國(guó)民法典》第130條以下，但并沒(méi)有將其規(guī)定在總則部分，因?yàn)槠浞尚Ч麨榻獬龣?quán)的法律效果，如果將撤回權(quán)的構(gòu)成和行使規(guī)則與法律效果分別規(guī)定，會(huì)增加理解與適用的難度，故將其規(guī)定在解除權(quán)之后、債法總則之中。[74]也就是說(shuō)，德國(guó)立法者即使規(guī)定撤回權(quán)的法律效果與解除權(quán)的法律效果相同，也沒(méi)有認(rèn)為撤回權(quán)的法律性質(zhì)就是解除權(quán)。其次，從解除權(quán)法律效果的歷史發(fā)展來(lái)看，其本身不過(guò)是不當(dāng)?shù)美尚Ч奶貏e規(guī)定，在合同標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)分配以及在用益返還與費(fèi)用返回上作了不同于不當(dāng)?shù)美尚Ч囊?guī)定。在規(guī)則結(jié)構(gòu)上二者是一致的，即起決定性作用的都是給付受領(lǐng)人與返還債權(quán)人是否已經(jīng)知道具體合同失敗的可能性，以及受領(lǐng)人是否以及在多大程度上對(duì)返還之標(biāo)的物的毀損滅失有過(guò)錯(cuò)。[75]

四、結(jié)論

消費(fèi)者撤回權(quán)之規(guī)范目的在于救濟(jì)消費(fèi)者意思形成之障礙，在其于精神上或信息上處于弱勢(shì)的情況下，給予消費(fèi)者一定期間予以思考，由其決定撤回意思表示還是使意思表示產(chǎn)生效力。

撤回期間制度為消費(fèi)者撤回權(quán)制度中的核心內(nèi)容，其應(yīng)當(dāng)以經(jīng)營(yíng)者告知撤回權(quán)、收到貨物或者獲取信息等時(shí)點(diǎn)開(kāi)始起算，起算點(diǎn)之確定應(yīng)以其能夠真實(shí)形成意思為準(zhǔn)。

消費(fèi)者撤回權(quán)不同于消費(fèi)者退回權(quán)，后者較有利于經(jīng)營(yíng)者，不僅告知義務(wù)有所減弱，而且消費(fèi)者存在先履行之義務(wù)，故僅在特定領(lǐng)域中存有特別理由情況下方才應(yīng)予允許，還是應(yīng)以消費(fèi)者撤回權(quán)為一般之原則。

在消費(fèi)者撤回權(quán)的構(gòu)成前提上，作為撤回權(quán)人的消費(fèi)者并不需要給出撤回之理由甚或證明其撤回之理由，既不需要有對(duì)意思決定的真實(shí)妨礙，也不需要考慮撤回動(dòng)機(jī)，其實(shí)質(zhì)為任意之撤回權(quán)。在利益衡量上，消費(fèi)者解銷契約的自由與經(jīng)營(yíng)者信賴契約嚴(yán)守的利益相沖突。要否認(rèn)相對(duì)人的信賴?yán)妫隧毦邆湟馑急硎捐Υ弥疤嵬?，尚需要有可歸責(zé)于相對(duì)人的事由，于上門交易或遠(yuǎn)程銷售情況下，可歸責(zé)事由來(lái)自于經(jīng)營(yíng)者的行為，其為行為責(zé)任，并不根據(jù)過(guò)錯(cuò)歸責(zé)。由于經(jīng)營(yíng)者負(fù)有告知撤回權(quán)以及信息提供之義務(wù)，其并無(wú)信賴契約將來(lái)有約束力之根據(jù)，故賦予消費(fèi)者撤回權(quán)有其合理根據(jù)。

消費(fèi)者撤回權(quán)的效力有兩種模式，一種是無(wú)效模式，一種是有效模式。無(wú)效模式下的意思表示處于待定無(wú)效狀態(tài)，有效模式下的意思表示處于待定有效狀態(tài)。在前者，推斷之沉默具有確認(rèn)待定無(wú)效意思表示有效的功能，而撤回權(quán)具有阻礙意思表示有效的功能；在后者，撤回權(quán)可以歸入可撤銷之類型，一旦行使撤回權(quán)，意思表示即為確定無(wú)效。