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摘要：我國靈活性地以采納、轉化的方式適用國際條約，適應其多樣性和復雜性，因而是合理的、可取的，也是與許多其他國家的實踐相一致的。但是，不容諱言，我國目前所采取的逐個處理的方式，即每次就某一國際條約或某類國際條約的適用問題做出規(guī)定的辦法，不僅大大增加立法機關的工作負擔，而且可能導致適用同類國際條約的方式不統(tǒng)一和使國際條約的適用處于不確定狀態(tài)。此外，一些本可以以采納方式迅速執(zhí)行國際條約的案件，可能因我國立法機關未能及時制定與其相關法律，從而得不到迅速執(zhí)行。所以，對這種逐個處理方式作適當?shù)母倪M是很有必要的。

關鍵詞：國際國際條約國內(nèi)適用憲法直接適用間接適用

一、國際國際條約在中國適用問題的由來

當前，我國并無憲法性法律規(guī)定國際條約與國內(nèi)法的關系。在執(zhí)行國際條約的國內(nèi)程序這一問題上，我國也沒有原則性的規(guī)定，即沒有規(guī)定轉化方式，也沒有規(guī)定納入方式。我國《憲法》僅原則性簡單規(guī)定了國務院的締約權及全國人大常委會的決定批準與廢除權，《締結條約程序法》也只規(guī)定了締結條約的程序問題。

根據(jù)《憲法》及《締結條約程序法》，全國人大常委會決定批準條約，國家主席根據(jù)決定批準條約。事實上，國際條約并不像法律那樣由國家主席公布，而是在全國人大常委會決定批準或加入后，由全國人大常委會公報公布。國家主席并無立法權，由其“批準和廢除”國際條約僅具有象征意義。要將其落實，就應由國家來公布國際條約。目前的這種做法使國家元首的象征性權利也無法落實。歷史上，君主是國家主權的體現(xiàn)者，國與國之間的條約均須由君主批準，而國際條約由國家元首批準正是這一做法的延續(xù)，但目前很多國家已放棄這種做法。根據(jù)人民主權原則規(guī)定，由人民代表機構來批準國際條約。我國顯然也注意到了這一點，由全國人大常委會決定批準國際條約，國家主席象征性地批準國際條約。但如上所述，國家主席的象征性批準并未落實，全國人大常委會在公布決定批準或加入的國際條約時，并未聲明其開始在國內(nèi)生效。而命令執(zhí)行該國際條約時，一般也不單獨制定“實施某國際條約”的法律，只是把國際條約的內(nèi)容轉變?yōu)閲鴥?nèi)法，這就是說沒有采用轉化的方式。

但是，中國也沒有將國際條約納入國內(nèi)法的明確規(guī)定。我國不少法律、法規(guī)含有“國際條約與之發(fā)生沖突時適用國際條約”的規(guī)定，前提應是生效的國際條約具有國內(nèi)法律效力，可由法院、行政機關直接適用，即采用納入方式生效。如1986年《民法通則》第142條規(guī)定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！?/p>

當然，國際條約直接在國內(nèi)適用并不排除中國根據(jù)實際國情制定不違反國際條約規(guī)定的國內(nèi)立法。其中一種情況是，批準或加入某國際條約之前先進行國內(nèi)立法，以滿足國際條約的要求，便于實施國際條約，或者對國內(nèi)法進行修改，以盡量避免國內(nèi)法與國際條約發(fā)生沖突。如中國于1995年10月頒布了《民用航空法》，其中有關民用航空器權利的規(guī)定與1948年《國際法承認航空器權利公約》的內(nèi)容完全一致。2000年10月，由于我國已經(jīng)建立了民用航空器權利登記制度，具備了實施國際條約的條件，全國人大常委會作出了加入該公約的決定。另一種情況是，先批準或加入國際條約，再立法。如中國分別于1975年和1979年加入《維也納外交關系公約》和《維也納領事關系公約》，兩個公約直接在國內(nèi)適用。在此之后，中國分別于1986年、1990年制定了《外交特權與豁免條例》和《領事特權與豁免條例》。根據(jù)中國國情，兩條例對兩公約的個別條款作了變通規(guī)定，但這并不妨礙兩公約在中國國內(nèi)直接適用，兩公約均有有關“國際條約優(yōu)先適用”的規(guī)定。

對于國際條約與國內(nèi)法相比較的效力，我國在這一問題上亦無原則性法律規(guī)定。但一些專門的法律、法規(guī)作出了“國際條約與國內(nèi)法發(fā)生沖突時，國際條約效力高于國內(nèi)法”的規(guī)定。如1986年《民法通則》第142條的規(guī)定表明，國際條約的效力高于國內(nèi)民事法律的效力。其實，自1982年以來，就連續(xù)有些法律作出類似規(guī)定，其中包括一些重要的法律。如1982年《商標法》、1984年《專利法》、1985年《繼承法》、1992年《海商法》等。1982年的《民事訴訟法（試行）》第189條首先作出了與上述《民法通則》第142條相同的規(guī)定，而1991年《民事訴訟法》重復了這樣的規(guī)定。從這些規(guī)定看來，我國締結或參加的國際條約在國內(nèi)是有直接的效力。同時，國際條約的規(guī)定若與國內(nèi)法律不同時應優(yōu)先適用。但是，由于這些規(guī)定僅限于個別法律，還不能說是已經(jīng)在中國法律體系中完全確立了規(guī)則。不過，上述法律作出這樣的規(guī)定的事實充分說明了我國立法政策的明顯傾向，從而有“國際條約優(yōu)于國內(nèi)法”成為一項具有普遍性規(guī)則的可能。進一步來說，若國際條約與國內(nèi)法發(fā)生沖突的情況下，能否認為所有國際條約絕對高于國內(nèi)法呢？

二、世界各國對于國際國際條約的國內(nèi)執(zhí)行模式

關于國際條約在國內(nèi)法中的適用，從各國不同的法律實踐中可歸納為兩類比較典型的模式：一是個別轉換（individualtransformation）方式，這種方式是指國際條約在國內(nèi)發(fā)生效力的前提是國際條約在本質上是不能直接在國內(nèi)適用的，必須由國家通過個別立法來實施國際條約，這種立法活動可能是立法行為，也可能是國際條約頒布或其它憲法程序。采用這一方式的國家主要有英國、英聯(lián)邦國家、愛爾蘭及北歐國家等。

另一類是自動納入（automaticincorporating）方式，即國家一旦締結或加入某一國際國際條約，該國際條約便自動地成為國內(nèi)法的一部分，從而無需轉化即可在國內(nèi)法中直接適用。采用這一方式的國家通常是在憲法中予以明確規(guī)定，如美國、奧地利、法國、荷蘭、日本等。而在采用自動納入方式的一些國家中，國際條約又常常被分為自動執(zhí)行國際條約（self-executingtreaty）和非自動執(zhí)行國際條約（non-self-executingtreaty）兩種類型。自動執(zhí)行國際條約是指可以在國內(nèi)法體系中無需求助于國內(nèi)立法即可實施的國際條約；非自動執(zhí)行國際條約是指在國內(nèi)發(fā)生效力之前要求制定使其能夠實施的法令的國際條約。這一劃分主要是基于以下幾點原因：第一，有些國際條約明文規(guī)定締約國須以立法予以執(zhí)行，在這種情況下，締約國應補充立法執(zhí)行該國際條約，也是遵從國際條約本身承擔的義務；第二，有些國際條約，例如互助同盟條約，是政治性的，這些國際條約所規(guī)定的權利義務，原則上只涉及締約國本身，而與自然人和法人無關，所以把這類國際條約的效力擴及到自然人和法人，就需要另以補充立法予以規(guī)定；第三，有些國際條約的規(guī)定只是大綱性的，不夠詳細和精密，所以也需以立法作補充規(guī)定；第四，有些國際條約所用語文不是本國語文，還需另行翻譯并以法律予以公布。

無論是“個別轉換”，還是“自動納入”，都是國際條約在國內(nèi)法中的接受。二者的主要區(qū)別在于是“每次都要接受”還是“一次性總接受”。在實際操作中，二者的區(qū)別在于：個別轉換一般要經(jīng)過以下三個步驟，一是批準或加入以對外生效，二是公布國際條約，三是命令執(zhí)行該國際條約以對內(nèi)生效；而自動納入的步驟一是批準或加入國際條約以對內(nèi)、外生效，二是公布國際條約，三是在批準或加入時國際條約尚未生效的情況下，國際條約生效時將生效時間對國內(nèi)公布，以在國內(nèi)生效適用。

個別轉換和自動納入這兩種方式相比較，可以看出，從保證民主的角度看，自動納入時國際條約經(jīng)過議會批準已經(jīng)保證了民主原則，不必經(jīng)國內(nèi)立法體現(xiàn)，個別轉換略顯多余；從經(jīng)濟原則看，個別轉換方式比自動納入復雜，造成重復勞動和資源浪費，與當前的環(huán)保潮流不相適應，不符合“在效果相同情況下盡量利用較少自然資源”的經(jīng)濟原則；從國際發(fā)展趨勢看，自動納入方式減少了中間環(huán)節(jié)，更適應經(jīng)濟全球化和國際法集中化的趨勢。

由此可見，自動納入方式似乎更具合理性，也因此為許多20世紀90年代新出現(xiàn)的國家所采用，如俄羅斯、烏克蘭、阿塞拜疆、吉爾吉斯坦等。

三、國際條約在中國的適用方式及存在的問題

（一）國際國際條約在中國的適用方式

我國《憲法》和1990年《締結條約程序法》就我國權力機關締結國際條約的職權和程序問題作了比較詳細的規(guī)定。但是，其中沒有關于國際條約與國內(nèi)法的關系、國際條約在國內(nèi)法上適用的一般原則性規(guī)定。為了解決實踐中層出不窮的此類問題，國家在一些特別法中零星地規(guī)定了國際條約的適用問題，而法院也在其司法實踐中確立了一些具體做法。迄今為止，我國對國際條約在國內(nèi)法上適用的方式主要有以下幾種：

1、在國內(nèi)法中通過專門條款規(guī)定直接適用國際國際條約或當國內(nèi)法與國際法發(fā)生沖突時優(yōu)先適用國際國際條約。例如，《民法通則》第142條、《民事訴訟法》第238條、《行政訴訟法》第72條均規(guī)定，中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但是我國聲明保留的條款除外。這項規(guī)定成了以后這方面若干法律規(guī)定的模式，它雖然以解決國際條約規(guī)定與國內(nèi)法沖突為宗旨，但它表明了國際條約在國內(nèi)的直接適用?！独^承法》、《商標法》、《環(huán)境保護法》等也有類似的規(guī)定。

2、為執(zhí)行國際條約的規(guī)定，另行制定國內(nèi)法。這種方式多在涉及公法規(guī)范或國際習慣規(guī)則調整的領域使用。比如我國的《領海及毗連區(qū)法》、《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》、《締結國際程序法》、《外交特權與豁免條例》，它們的許多條款基本上都是轉述了相關國際公約的規(guī)定。

3、法律的制定提前參照國際條約，或對現(xiàn)行立法提前作出符合國際法規(guī)則的修改，使我國法律體系從整體上符合國際條約的規(guī)定。比如我國于1990年頒布的《著作權法》，參照了我國隨后于1992年加入的《伯爾尼公約》和《世界版權公約》的規(guī)定，而對《著作權法》的再次修改是為了符合WTO的TRIPS協(xié)議。

4、司法機關執(zhí)行國際國際條約的實踐。最高人民法院在2000年4月17日的《關于審理和執(zhí)行涉外民商事案件應當注意的幾個問題的通知》中指出：對我國參加的國際公約，除我國聲明保留的條款外，應予優(yōu)先適用。在以往的司法實踐中，各地法院對于涉及民商事國際公約的案件，在審判中一般直接援引國際公約作為判決依據(jù)，如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《巴黎公約》、《華沙公約》等。

（二）國際條約在中國的適用中存在的問題

到目前為止，國際條約的適用問題都是以逐個處理的方式(statutebystatute)在各有關的法律中加以規(guī)定的。從這些法律的規(guī)定來看，我國既以采納方式直接適用國際條約，也以轉化方式間接適用國際條約。此外，還有一些國際條約的適用則同時使用了采納和轉化兩種方式。

我國靈活性地以采納、轉化的方式適用國際條約，適應其多樣性和復雜性，因而是合理的、可取的，也是與許多其他國家的實踐相一致的。但是，不容諱言，我國目前所采取的逐個處理的方式，即每次就某一國際條約或某類國際條約的適用問題做出規(guī)定的辦法，不僅大大增加立法機關的工作負擔，而且可能導致適用同類國際條約的方式不統(tǒng)一和使國際條約的適用處于不確定狀態(tài)。此外，一些本可以以采納方式迅速執(zhí)行國際條約的案件，可能因我國立法機關未能及時制定與其相關法律，從而得不到迅速執(zhí)行。所以，對這種逐個處理方式作適當?shù)母倪M是很有必要的。

一方面，需要保留我國在國際條約適用方式選擇上的靈活性，視情況分別使用采納或轉化的方式；另一方面，應在法律上確定一項原則，以便決定國際條約適用方式的工作簡便易行和更加規(guī)范化。這項原則應是：除需要制定補充立法間接適用的國際條約外，其他國際條約均可直接適用。至于哪些國際條約需要間接適用，則應在認真總結我國適用國際條約的經(jīng)驗的基礎上，參考其他國家的做法，進行研究確定，并在有關的法律中一一列舉表明。

在當今世界經(jīng)濟一體化的趨勢下，尤其在中國《憲法》、《立法法》、《締約程序法》中沒有對國際條約的國內(nèi)適用性問題做出如何明確規(guī)定時，處理國際條約與國內(nèi)法的關系，就需要學者們的創(chuàng)造性思維。我們還是應當從我國利益最大化的角度出發(fā)，根據(jù)我國國情，同時吸收別國經(jīng)驗，使得這個理論問題最終得到圓滿解決。

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