導(dǎo)語：探究合同的格式條款要求立法規(guī)定論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：對于試用期間勞動關(guān)系狀態(tài)的認(rèn)識，存在著正式與非正式之爭。本文利用試用期間勞動者的待遇以及試用期內(nèi)勞動合同解除相對寬松的角度來看試用期間勞動關(guān)系指出非正式勞動關(guān)系的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，文中認(rèn)為，試用期間勞動關(guān)系應(yīng)是正式勞動關(guān)系，只是處于不穩(wěn)定狀態(tài)而已。

關(guān)鍵詞：試用期；勞動關(guān)系；正式勞動關(guān)系；勞動關(guān)系狀態(tài)

一、引言

就廣義而言,勞動關(guān)系是指人們在參加社會勞動過程中所形成的社會關(guān)系,也稱為“社會勞動關(guān)系”。勞動法范疇里的勞動關(guān)系則是狹義上的勞動關(guān)系,即用人單位與勞動者在運(yùn)用勞動能力,實(shí)現(xiàn)勞動過程中形成的一種社會關(guān)系。確立勞動關(guān)系是勞動者和用人單位雙方實(shí)施各自利益的必然選擇。通過建立勞動關(guān)系，勞動者得以向用人單位提供有償勞動而獲得勞動報(bào)酬，用人單位通過有償使用勞動者提供的勞動力而獲得利潤，從此意義上講，勞動關(guān)系也可以說是一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系。

在勞動法范疇，勞動關(guān)系的確立是通過訂立勞動合同來實(shí)現(xiàn)的。我國《勞動法》第16條第2款規(guī)定：“建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同?！薄秳趧雍贤ā返?0條第1款規(guī)定：“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同?！笨梢?，通過訂立勞動合同建立的勞動關(guān)系應(yīng)是正式勞動關(guān)系。

但現(xiàn)在的問題是，勞動合同可以約定試用期，況且，試用期包含在勞動合同期限內(nèi)，那么，對于約定了試用期的勞動合同來說，試用期成為了勞動合同期限內(nèi)的一個(gè)特殊期間。在這個(gè)特殊期間內(nèi)的勞動關(guān)系是否完全同于一般勞動合同期限內(nèi)的勞動關(guān)系呢？這個(gè)問題就涉及到了試用期間的勞動關(guān)系的狀態(tài)問題。

關(guān)于試用期間之勞動關(guān)系狀態(tài)問題，學(xué)者們看法不一。爭議的焦點(diǎn)在于試用期間的勞動關(guān)系是否是正式勞動關(guān)系。由于正式勞動關(guān)系與非正式勞動關(guān)系存在著本質(zhì)上的差別，因此，正確理解試用期間勞動關(guān)系的狀態(tài)，有其重要意義。

二、非正式狀態(tài)說之評判

部分學(xué)者對試用期內(nèi)勞動關(guān)系狀態(tài)持非正式狀態(tài)說。從他們對試用期有關(guān)的問題的論述中即看出?！霸囉闷冢侵赴ㄔ趧趧雍贤谙迌?nèi)，勞動關(guān)系還處于非正式狀態(tài)，用人單位對勞動者是否合格進(jìn)行考核，勞動者對用人單位是否適合自己要求進(jìn)行了解的期限”?！啊秳趧雍贤ā坊趯趧诱邇A斜保護(hù)的理念,對用人單位的勞動合同解除權(quán)進(jìn)行了嚴(yán)格限制。即便試用期這一勞動關(guān)系尚處于非正常狀態(tài)的相互考察期也不例外?！薄霸囉闷谑窃趧趧雍贤喠⒑螽?dāng)事人雙方建立正式勞動關(guān)系之前約定的一個(gè)特殊時(shí)期。”“用人單位不能因?yàn)樵囉闷趦?nèi)勞動者的特殊身份和與勞動者暫時(shí)建立的非正式勞動關(guān)系，使勞動者在行使權(quán)利方面受到某些不合法的限制，與其他勞動者實(shí)行差別待遇。”這些表述中，無論將試用期內(nèi)勞動關(guān)系稱之為“非正式”，還是稱之為“非正?！?，均得出這樣的結(jié)論，即試用期內(nèi)的勞動關(guān)系無論如何也不能等同于正式的勞動關(guān)系。

那么，非正式狀態(tài)說理出何處呢？筆者通過整理和分析，認(rèn)為其理由主要有兩點(diǎn)：

（一）試用期內(nèi)勞動者的工資待遇可以與其他職工不同

因?yàn)楦鶕?jù)《勞動合同法》第20條規(guī)定：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)?！笨梢酝茢喑?，試用期內(nèi)的勞動者的工資待遇可以低于其他勞動者?！秳趧雍贤ā分赃@樣規(guī)定，主要是考慮勞動者剛接觸一個(gè)新的崗位，可能由于不熟練等因素，給用人單位創(chuàng)造的效益可能還比不上其他勞動者，在此期間適當(dāng)降低試用期勞動者的工資待遇，也有其合理之處。

但值得注意的是，工資待遇的區(qū)別，顯然不能作為判定試用期間勞動關(guān)系為非正式勞動關(guān)系之依據(jù)。因?yàn)樵囉闷陂g勞動者工資待遇條款應(yīng)屬于試用期協(xié)議之約定條款，即試用期勞動者的工資待遇是可以由當(dāng)事人雙方基于意思自治原則進(jìn)行協(xié)商約定的。這種約定不管是高于其他勞動者，還是低于其他勞動者，或者與其他勞動者相同，都并不違法。《勞動合同法》第20條規(guī)定只是對約定的最低限做出限制，這樣做主要是出于對勞動者基本權(quán)益的特殊保護(hù)，其符合《勞動合同法》之立法宗旨。

（二）試用期內(nèi)當(dāng)事人解除勞動合同的條件與其它勞動合同期限內(nèi)不同

從總體上講，在試用期內(nèi)當(dāng)事人解除勞動合同要比試用期滿后容易得多，這也是法律建立試用期制度之必須。因?yàn)閯趧雍贤囉闷诰褪莿趧雨P(guān)系當(dāng)事人特別約定的一個(gè)供當(dāng)事人雙方互相考察的，合同解除條件亦無嚴(yán)格限制的期間。

但是，同樣，對勞動合同解除條件的不同并不能當(dāng)然地得出試用期間勞動關(guān)系是非正式勞動關(guān)系之結(jié)論。因?yàn)?，試用期間勞動合同的解除條件雖然很寬松，但也并非不受任何限制?！秳趧雍贤ā穼Ξ?dāng)事人在試用期間解除勞動合同是有明確規(guī)定的。對解除權(quán)行使之法定義務(wù)，當(dāng)事人必須執(zhí)行。同時(shí)，對于在合法前提下，當(dāng)事人對合同解除條件有約定的，當(dāng)事人也要受到約定義務(wù)的限束。

故此，無論在立法上，還是在實(shí)踐中，非正式狀態(tài)說均是不能成立的。

三、正式非穩(wěn)定狀態(tài)說之認(rèn)定

基于對非正式狀態(tài)說的批判，筆者認(rèn)為，試用期的勞動關(guān)系狀態(tài)應(yīng)認(rèn)定為正式非穩(wěn)定勞動關(guān)系，即正式非穩(wěn)定狀態(tài)說。

（一）試用期間勞動關(guān)系的正式狀態(tài)

筆者之所以認(rèn)為試用期間的勞動關(guān)系是正式的勞動關(guān)系，其理由有三：

1．試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同是勞動關(guān)系正式確立的標(biāo)志，有了勞動合同就表明勞動者和用人單位之間的勞動關(guān)系已經(jīng)正式確立。而勞動合同是試用期存在的前提和基礎(chǔ)，試用期屬于勞動合同期限之組成部分，顯然，試用期自始至終處于正式勞動關(guān)系之中。

2．試用期間當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)不得弱化。勞動合同當(dāng)事人之權(quán)利義務(wù)并沒有因處于試用期而被免除。雖然試用期是當(dāng)事人相互考察和了解的一個(gè)特殊階段，但是法律（下轉(zhuǎn)第244頁）（上接第238頁）并未限制當(dāng)事人之權(quán)利范圍或減輕當(dāng)事人之義務(wù)負(fù)擔(dān)。盡管在試用期間，勞動者在工資報(bào)酬等方面可能會低于試用期滿后的職工，但是，勞動者享受的其他權(quán)利與試用期滿后職工實(shí)無二樣。特別是用人單位，不得以處在試用期間為由隨意剝奪或者弱化勞動者的合法權(quán)利，并且負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)。同樣，勞動者在試用期內(nèi)，也負(fù)有與試用期滿后相同的義務(wù)，如對用人單位的忠誠義務(wù)等?？傊诋?dāng)事人沒有特別約定的情況下，試用期間當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系等同于試用期滿后的勞動合同之權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但這里不包括對勞動合同的解除權(quán)。

3．認(rèn)定試用期勞動關(guān)系為正式勞動關(guān)系是落實(shí)勞動法公法規(guī)范之必需。勞動立法飽含了大量的國家干預(yù)性質(zhì)的公法性規(guī)范內(nèi)容，這些規(guī)范充分體現(xiàn)勞動法保護(hù)勞動者合法權(quán)益及構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定勞動關(guān)系之宗旨。試用期之規(guī)范也不例外，其雖然是基于當(dāng)事人之合意而得以確立，但當(dāng)事人雙方的權(quán)利和義務(wù)并不因?yàn)樘幱谠囉闷陂g而能隨意約定，其約定內(nèi)容必須符合法律強(qiáng)制性規(guī)定。那么，這些公法性的強(qiáng)制性規(guī)范的貫徹執(zhí)行，均得以勞動關(guān)系正式建立為前提和基礎(chǔ)，否則，假如試用期間勞動關(guān)系為非正式，何以能夠要求當(dāng)事人必須履行相應(yīng)之種種義務(wù)？非但這樣，當(dāng)事人（尤其是用人單位）可以借此肆意地限制對方權(quán)利逃避自身的義務(wù)。勞動立法也正是為保障強(qiáng)制性規(guī)范得以切實(shí)執(zhí)行，才將試用期置于勞動合同期限之內(nèi)，而禁止設(shè)立單獨(dú)的試用協(xié)議。公務(wù)員之家

（二）試用期間勞動關(guān)系的非穩(wěn)定狀態(tài)

筆者在上述談到，雖然試用期屬于勞動合同之組成部分，但畢竟試用期是一個(gè)勞動合同當(dāng)事人相互了解和考察的階段，一旦出現(xiàn)任何一方認(rèn)為對方考察不合格，便可以輕易地解除勞動合同，使得勞動關(guān)系終止。因此，在試用期間，勞動關(guān)系實(shí)際上處于一種極不穩(wěn)定的狀態(tài)。

1．試用期間當(dāng)事人勞動合同解除權(quán)行使的門檻很低。用人單位只需證明勞動者不符合錄用條件即可，而對于勞動者，則可隨時(shí)行使解除權(quán)，且無須說明理由。正是由于解除權(quán)的行駛?cè)绱巳菀?，?dāng)事人動輒就會行使，使得勞動關(guān)系隨時(shí)面臨被終止的境地。

2．為避免己方利益受損，用人單位和勞動者都會將試用期間的勞動合同解除權(quán)發(fā)揮至極致。在試用期內(nèi)，由于當(dāng)事人雙方相互了解不深，彼此信任度不高，因此，可以說在整個(gè)試用過程中，雙方都是戴著有色眼鏡在仔細(xì)尋找對方的缺陷，一旦發(fā)現(xiàn)對方有不符合己方約定之處，便毫不容忍地行使合同解除權(quán)，使己方從不利的勞動關(guān)系中解脫出來。

這里，我們要清楚，勞動關(guān)系不穩(wěn)定并不等于勞動關(guān)系不正式。勞動關(guān)系不穩(wěn)定側(cè)重于勞動關(guān)系在時(shí)間延續(xù)上隨時(shí)會有終止的可能，而勞動關(guān)系不正式則表明該勞動關(guān)系不構(gòu)成法律意義上完全的勞動關(guān)系，嚴(yán)格地說，該勞動關(guān)系并不能產(chǎn)生法律上的效果。

3．利用格式化免責(zé)條款加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的無效。有的學(xué)者對《合同法》第40條后半段分解為三種情況：第一，免除自己責(zé)任的無效；第二，加重對方責(zé)任的無效；第三，排除對方主要權(quán)利的無效。這是由于立法不嚴(yán)謹(jǐn)導(dǎo)致的理解錯(cuò)誤。因?yàn)?，免除自己?zé)任的條款并非一概無效(參見第39條)，利用格式化的免責(zé)條款加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款才無效。

（三）確立了格式條款解釋規(guī)則

對格式條款的理解如果發(fā)生爭議，要作不利于制作人的解釋。

《合同法》第41條規(guī)定，對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

1．通常理解是以一般人的正常理解為衡量標(biāo)準(zhǔn)。通常理解是格式條款解釋的第一步。

2．對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。這兩種解釋可能都是通常的解釋，或者孤立地看都有合理性。如果一個(gè)解釋合法，另一個(gè)解釋不合法，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)采用合法的解釋。

例：洗衣店洗壞衣服，消費(fèi)者索賠，洗衣店老板說：我可以賠，洗衣單上事先寫好了按照價(jià)格的3倍賠償，我給你洗衣服收了50元，我賠你150元。消費(fèi)者不同意，我的衣服價(jià)值1000元，按照價(jià)格的3倍，應(yīng)該是衣服價(jià)值的3倍，應(yīng)該判決3000元。--按照價(jià)格的3倍賠償，應(yīng)當(dāng)解釋為衣服價(jià)格之3倍賠償。

3．格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

應(yīng)該說，我國對格式條款的規(guī)制任重而道遠(yuǎn)。除了合同立法的規(guī)制之外由于格式條款存在的社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是壟斷，因此，我國要想有效地規(guī)制格式條款，首先應(yīng)該嚴(yán)格地執(zhí)行反壟斷法。其次，一方面要加強(qiáng)對消費(fèi)者保護(hù)的立法，另一方面又要積極利用我國民法通則基本原則的規(guī)定和彈性條款加強(qiáng)司法規(guī)制。同時(shí)，還應(yīng)健全行政規(guī)制體系，使所有使用格式條款的組織和企業(yè)必須將其格式條款交由行政部門審核批準(zhǔn)，未經(jīng)審核批準(zhǔn)的格式條款不得使用。另外，還應(yīng)該借鑒其他國家的有關(guān)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，在實(shí)際操作上強(qiáng)化對格式條款的規(guī)制，從而真正保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)正常的充滿活力的市場交易秩序。

總之，對試用期間勞動關(guān)系狀態(tài)的認(rèn)識，不僅關(guān)系到立法上如何設(shè)計(jì)試用期制度，而且關(guān)系到實(shí)踐中如何有效地保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。假若認(rèn)定試用期間勞動關(guān)系是非正式的勞動關(guān)系，勢必導(dǎo)致試用期立法上的混亂，同時(shí)，也必將導(dǎo)致實(shí)踐中勞動者合法權(quán)益受侵害的可能性增加。最終，將使《勞動合同法》的立法宗旨難以實(shí)現(xiàn)。

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