導(dǎo)語：宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控行為的可行行論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要:國家宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控的正當(dāng)性來源于兩個(gè)方面：一是經(jīng)濟(jì)生活中的“市場(chǎng)失靈”；二是宏觀調(diào)控能夠法治化。宏觀調(diào)控法治化的最終標(biāo)志，是司法可以也能夠?qū)暧^調(diào)控行為進(jìn)行審理與裁判。認(rèn)為宏觀調(diào)控行為具有不可訴性的觀點(diǎn)在理論上因有悖于法治的基本理念而不合時(shí)宜，在實(shí)踐中則可能因應(yīng)人治的需要而十分有害。雖然要實(shí)現(xiàn)宏觀調(diào)控的可訴性在目前還存在許多障礙，但這并不能成為否認(rèn)宏觀調(diào)控可訴性的理由。通過對(duì)現(xiàn)行司法制度的改革，以建立“公益訴訟”為突破口，輔之以“法院之友”等手段，宏觀調(diào)控的可訴性是可以實(shí)現(xiàn)的。

關(guān)鍵詞:宏觀調(diào)控/法治化/可訴性

基于歷史的演繹與觀念的推導(dǎo)，我們不難得出這樣的結(jié)論：由于市場(chǎng)失靈作為市場(chǎng)的內(nèi)生品格而不可避免，通過來自國家的干預(yù)以有效消除市場(chǎng)的負(fù)面效應(yīng)，也便具有了正當(dāng)性，國家對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)也就成了一種不可否認(rèn)的客觀存在。雖然國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式、手段、重點(diǎn)和程度因各國歷史背景和傳統(tǒng)文化的不同而呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)，但作為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)重要手段的宏觀調(diào)控，則以“國家經(jīng)濟(jì)管理行為的最高形式”，而幾乎為當(dāng)今所有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家所運(yùn)用。然而，這種隱含了秩序建構(gòu)主義邏輯的行為，又會(huì)因政府的理性不足、能力有限和自身利益偏好等“政府失靈”現(xiàn)象，而在實(shí)踐中可能出現(xiàn)“干預(yù)異化”，從而對(duì)市場(chǎng)機(jī)制功能的正常發(fā)揮構(gòu)成威脅或破壞。因此，構(gòu)建可控制、可預(yù)見的宏觀調(diào)控制度框架，實(shí)現(xiàn)宏觀調(diào)控的法治化運(yùn)行，不僅是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求，更是法治社會(huì)的當(dāng)然特征。

值得注意的是，近來法學(xué)界有少數(shù)學(xué)者卻提出了宏觀調(diào)控行為具有不可訴性的觀點(diǎn)。（注釋1：這方面具有代表性的觀點(diǎn)可參見：邢會(huì)強(qiáng).宏觀調(diào)控行為的不可訴性探析[J].法商研究，2002（5）：64-70；肖順武.置疑宏觀調(diào)控行為的可訴性[C].第四屆全國經(jīng)濟(jì)法博士論壇，重慶，2007.）筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)至少是對(duì)現(xiàn)代法治精神的背離——現(xiàn)代法治的精髓在于對(duì)公權(quán)力運(yùn)用的控制；現(xiàn)代法治的屏障在于司法權(quán)的獨(dú)立、權(quán)威與有效；現(xiàn)代法治的演進(jìn)在于盡量縮小政府活動(dòng)的非法治范圍而不是維護(hù)或擴(kuò)張這種范圍。在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域主張宏觀調(diào)控行為不可訴的觀點(diǎn)，于目前行政訴訟拒絕接納“抽象行政行為”的背景下，實(shí)質(zhì)上是將宏觀調(diào)控推向了絕對(duì)的人治化運(yùn)行的危險(xiǎn)境地。誠然，宏觀調(diào)控的控制與矯正有多種方式，諸如政府內(nèi)部的監(jiān)督、人大的外部督察、社會(huì)公眾的譴責(zé)、行為者政治責(zé)任的承擔(dān)等等，但在筆者看來，憑借現(xiàn)有司法制度，實(shí)現(xiàn)我國法律中業(yè)已確立的基本價(jià)值，比其他任何監(jiān)督與控制方式更具有實(shí)質(zhì)與終極意義。事實(shí)上，以“一種獨(dú)立的國家權(quán)力形態(tài)”存在的司法權(quán)，因其權(quán)威性、最高性、中立性的品性和得到法治國家的普遍推崇的事實(shí)，決定了宏觀調(diào)控法治化的進(jìn)程絕對(duì)不能偏廢對(duì)司法權(quán)的仰賴。“任何權(quán)利和權(quán)力都有被濫用的可能，而對(duì)此最有效的監(jiān)督與制約機(jī)制莫過于通過司法實(shí)現(xiàn)的訴訟法律制裁?！币虼耍P者認(rèn)為，通過必要的制度設(shè)計(jì)，將宏觀調(diào)控行為納入司法權(quán)的監(jiān)控范圍并有效克服其“異化”，是宏觀調(diào)控正當(dāng)性的法治基礎(chǔ)。

一、能否“接近司法”：宏觀調(diào)控行為屬性之辯

宏觀調(diào)控行為具備什么樣的性質(zhì)，與宏觀調(diào)控行為的可訴性不無關(guān)系。宏觀調(diào)控行為作為政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)和法學(xué)共同關(guān)注并極富爭(zhēng)議的時(shí)代性課題，我國學(xué)界圍繞其概念、屬性和運(yùn)行等若干問題，已形成諸多富有創(chuàng)見的理論。從經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的討論來看，宏觀調(diào)控行為的性質(zhì)與其可訴性的關(guān)系主要涉及到兩個(gè)問題，即宏觀調(diào)控行為是不是不受司法管轄的“國家行為”以及宏觀調(diào)控行為是否僅是單純的決策行為。

國家行為是指“涉及國家或社會(huì)重大安全的判斷，以及社會(huì)安全專業(yè)機(jī)關(guān)的危險(xiǎn)預(yù)測(cè)”的行為。盡管各國對(duì)國家行為的稱謂不盡相同，但都把國家行為排除在司法審查的范圍之外。我國學(xué)者在論及宏觀調(diào)控行為不具有可訴性時(shí)，也大都預(yù)先假定宏觀調(diào)控行為是國家行為之一種。為了克服這種“對(duì)話上的障礙”，本文擬通過界定國家行為的特征的方式，來說明宏觀調(diào)控行為并非國家行為。

首先，國家行為具有高度的政治性或統(tǒng)治性。在日本，國家行為稱為“統(tǒng)治行為”，是指關(guān)系到國家存亡及國家統(tǒng)治之根本的、具有高度政治性的、國家最高機(jī)關(guān)（國會(huì)、內(nèi)閣）作出的行為。在法國，國家行為是指“行政機(jī)關(guān)不受普通法院監(jiān)督，不受行政法院監(jiān)督的行為，由于只受政府管轄所以稱為政府行為”。法國法上規(guī)定的政府行為，一般包括以下幾種：（1）政府與議會(huì)發(fā)生關(guān)系的行為，如召集和解散議會(huì)，提出法律案和公布法律的行為等；（2）政府與其他國家或聯(lián)合國發(fā)生關(guān)系的行為，如與外國簽訂條約、出國訪問等；（3）總統(tǒng)根據(jù)《憲法》第16條在緊急情況下所采取的緊急措施，以及根據(jù)《憲法》第11條所作出的將法律草案提交全民公決的決定。在德國，國家行為是指與國家整體利益、國家目的有關(guān)的行為。屬于排除法院管轄的“高權(quán)行為”。它一般是由最高國家憲法機(jī)關(guān)（總理領(lǐng)導(dǎo)的聯(lián)邦各部即整體意義上的聯(lián)邦政府、聯(lián)邦總統(tǒng)和議會(huì)）實(shí)施的行為。由此觀之，國家行為是為了國家安全、國家主權(quán)、國家外交、軍事機(jī)密，由最高行政機(jī)關(guān)和最高權(quán)力機(jī)關(guān)作出的屬于“政治保留”范疇的行為，一般包括國防行動(dòng)、軍事行動(dòng)、外交活動(dòng)和戒嚴(yán)、緊急狀態(tài)、總動(dòng)員等。而宏觀調(diào)控行為首先是經(jīng)濟(jì)性的，是國家經(jīng)濟(jì)職能在經(jīng)濟(jì)生活中的運(yùn)用。筆者固然不否認(rèn)經(jīng)濟(jì)性問題轉(zhuǎn)化為政治性問題的可能性，但在更多的時(shí)候它們之間的界限是明確的。

其次，國家行為不具備司法審查的合理性。美國學(xué)者亨金認(rèn)為，所謂國家行為，“其真正含義是指這樣一項(xiàng)司法政策，它宣稱某些案件或某些案件涉及的問題不具有可裁判性，即不適宜司法解決，盡管這些案件或這些案件涉及的問題屬于憲法或其他法律規(guī)定聯(lián)邦法院的管轄權(quán)范圍之內(nèi)，或者也符合法院受理訴訟的各項(xiàng)要求。”筆者認(rèn)為，國家行為之所以不能成為司法審查的對(duì)象，主要是基于以下的理由：第一，作為政治決策的國家行為是一國對(duì)外的絕對(duì)主權(quán)和對(duì)內(nèi)的絕對(duì)統(tǒng)治權(quán)的體現(xiàn)，這些權(quán)力具有“神圣不可侵犯”的最高性，司法權(quán)本身從中衍生而來，司法權(quán)無法對(duì)作為它自己源泉的權(quán)力進(jìn)行審查；第二，從策略上看，法院之所以拒絕審查具有高度政治性的國家行為，也是使自己免于卷入政治紛爭(zhēng)，從而保持司法獨(dú)立、維護(hù)司法權(quán)威的明智之舉；第三，國家行為作為體現(xiàn)國家重大主權(quán)利益的行為，涉及到國家的尊嚴(yán)、榮譽(yù)和存亡，“其缺乏能被發(fā)現(xiàn)和容易控制的司法標(biāo)準(zhǔn)”。而宏觀調(diào)控行為作為調(diào)節(jié)和控制一國經(jīng)濟(jì)總體的機(jī)制和手段，一般情況下和國家主權(quán)無涉，更不會(huì)引起政治紛爭(zhēng)，也具備司法審查的可能性和必要性，所以自然不能游離于司法權(quán)的管轄之外。

這里，有兩個(gè)問題需要說明：一是宏觀調(diào)控權(quán)（行為）能不能等同于一個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)主權(quán)（行為）？因?yàn)樽鳛閲抑鳈?quán)組成部分的經(jīng)濟(jì)主權(quán)亦具有不可訴性。筆者認(rèn)為：一般而言，主權(quán)只有在國家間主權(quán)相較時(shí)才有其應(yīng)有的意義，因此一國國內(nèi)事務(wù)之間并不存在主權(quán)與非主權(quán)的可比性；經(jīng)濟(jì)主權(quán)是國家對(duì)本國經(jīng)濟(jì)事務(wù)的自主權(quán)、國家對(duì)其境內(nèi)的自然資源的永久主權(quán)、國際經(jīng)濟(jì)事務(wù)的平等參與權(quán)與決策權(quán)等一系列權(quán)利，這種權(quán)利當(dāng)然也只有在涉及國家間經(jīng)濟(jì)事務(wù)管制分野時(shí)才有意義。而宏觀調(diào)控行為是確保一國經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)行和均衡發(fā)展的手段，如果僅僅在國內(nèi)事務(wù)與國內(nèi)事務(wù)之間相比較（如宏觀調(diào)控與微觀管理相比較），說它是主權(quán)行為并無必要，也不妥當(dāng)。二是我們也必須看到，國家行為的實(shí)施不可能是一個(gè)獨(dú)立的存在，有時(shí)國家行為發(fā)生，常常伴隨著宏觀調(diào)控行為的實(shí)施，比如，因戰(zhàn)爭(zhēng)引起的經(jīng)濟(jì)管制，戰(zhàn)時(shí)的緊急經(jīng)濟(jì)政策、經(jīng)濟(jì)措施等。此時(shí)的宏觀調(diào)控行為已不再是一國范圍內(nèi)常規(guī)意義上的經(jīng)濟(jì)手段，而是作為國家行為的一個(gè)組成部分。也就是說，只有在特殊情況下，即在與固有的國家行為發(fā)生特定聯(lián)系時(shí)，宏觀調(diào)控行為才有可能轉(zhuǎn)化為國家行為，從而不再具有可訴性。

涉及宏觀調(diào)控行為可訴性的另一個(gè)重要問題就是宏觀調(diào)控行為是否僅僅是一種決策行為。有學(xué)者在論證宏觀調(diào)控行為不可訴時(shí)，認(rèn)為其不可訴性的原因首先源于該行為的抽象性質(zhì)——宏觀調(diào)控行為僅僅是一種決策行為。筆者認(rèn)為，這種將宏觀調(diào)控行為人為割裂的論證不僅在理論上難以自圓其說，而且也與宏觀調(diào)控行為的實(shí)際運(yùn)行狀態(tài)不符。事實(shí)上，宏觀調(diào)控行為不僅包括決策行為，還包括執(zhí)行行為（或?qū)嵤┬袨椋?。（注?：當(dāng)前已有學(xué)者提出了這一觀點(diǎn)，如，楊三正在其博士學(xué)位論文中指出：“宏觀調(diào)控權(quán)是由一系列權(quán)力構(gòu)成的權(quán)力束，應(yīng)包括決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)等。”（參見：楊三正.宏觀調(diào)控權(quán)論[D].重慶：西南政法大學(xué)，2006：29.））理由是：第一，作為一種法律意義上的行為，宏觀調(diào)控行為的本質(zhì)屬性，當(dāng)然是“在社會(huì)生活中引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的事實(shí)”。剝離了執(zhí)行行為的宏觀調(diào)控行為，如何在社會(huì)生活中引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅？舉例言之，央行加息的決策如果不被各商業(yè)銀行及其所有客戶執(zhí)行，不知這樣的決策在實(shí)踐中還有何價(jià)值？事實(shí)上，由于目前我國欠缺宏觀調(diào)控基本法，缺乏對(duì)于拒絕執(zhí)行、怠于執(zhí)行或歪曲執(zhí)行宏觀調(diào)控決策的行為人的法律責(zé)任追究機(jī)制，有時(shí)中央的宏觀調(diào)控決策在實(shí)踐中就是得不到全面、準(zhǔn)確和及時(shí)的貫徹。實(shí)踐反復(fù)證明，任何缺乏實(shí)施機(jī)制、責(zé)任機(jī)制的所謂決策行為，都可能演化成“隔靴搔癢”的“口號(hào)”。第二，法理常識(shí)還告訴我們，法律意義上行為的內(nèi)在方面包括動(dòng)機(jī)、目的和認(rèn)知能力；外在方面包括行動(dòng)、手段和結(jié)果。[12]（P73-83）宏觀調(diào)控行為作為法律意義上行為的一種，當(dāng)然也不例外。在筆者看來，宏觀調(diào)控的“行動(dòng)、手段和結(jié)果”，必須通過執(zhí)行行為來體現(xiàn)。黑格爾說：“后果是行為特有的內(nèi)在形態(tài)，是行為本性的表現(xiàn)，而且就是行為本身，所以，行為既不能否認(rèn)也不能輕視其后果?！敝挥袑⒑暧^調(diào)控行為定位為由一系列行為組成的有機(jī)系統(tǒng)，宏觀調(diào)控行為才能成為真正的“行為”。第三，宏觀調(diào)控行為的人為分割在實(shí)踐中是十分有害的。因?yàn)樽鳛槭玛P(guān)全局的經(jīng)濟(jì)手段，宏觀調(diào)控常常表現(xiàn)為一系列行為的連續(xù)行使，比如，產(chǎn)業(yè)政策需要財(cái)政手段和貨幣手段的支持，規(guī)劃政策需要財(cái)政、金融的配合等。在我國現(xiàn)行體制下，社會(huì)生活中調(diào)控部門之間、調(diào)控手段之間的沖突和內(nèi)耗已經(jīng)相當(dāng)嚴(yán)重，如果再對(duì)宏觀調(diào)控行為加以人為割裂，宏觀調(diào)控行為在實(shí)踐中的協(xié)調(diào)運(yùn)行恐怕永遠(yuǎn)只是一個(gè)良好愿望而已?？傊?，既然宏觀調(diào)控行為是包含了決策行為和執(zhí)行行為的綜合性行為，那么以宏觀調(diào)控行為僅是決策行為為由否認(rèn)其可訴性也就沒有科學(xué)性可言了。

二、為何“接近司法”：司法權(quán)是宏觀調(diào)控行為法治化的根本保障

法治化是中國現(xiàn)代化實(shí)踐的一項(xiàng)重要追求。宏觀調(diào)控的法治化作為政府權(quán)力法治化運(yùn)行的組成部分，在我國已作為一種普遍訴求得到了表達(dá)。在當(dāng)前有關(guān)宏觀調(diào)控行為法治化的論證中，許多人認(rèn)為，宏觀調(diào)控行為之所以需要司法審查是法治和民主的要求。不可否認(rèn)，宏觀調(diào)控法治化的實(shí)現(xiàn)具有多元路徑，諸如政府理性的良好發(fā)揮，國家權(quán)力運(yùn)行過程中的自我控制，調(diào)控程序的公開、透明與規(guī)范等。（注釋3：這些方式的存在，在有些學(xué)者看來，又恰恰成為否認(rèn)宏觀調(diào)控行為可訴性的理由。（參見：邢會(huì)強(qiáng).宏觀調(diào)控行為的不可訴性探析[J].法商研究，2002：69-70.））筆者認(rèn)為，宏觀調(diào)控行為的法治化運(yùn)行之所以需要引進(jìn)司法權(quán)的控制，不僅是因?yàn)榉ㄖ蔚囊?，更為重要的是司法?quán)具有功能和結(jié)構(gòu)優(yōu)勢(shì)——作為一種制度化的糾紛解決機(jī)制，司法以“最徹底、最權(quán)威即最具有約束力的裁處方式……最文明、最公正因而最可信賴的法律機(jī)制”成為文明時(shí)代解決糾紛、平息矛盾和維護(hù)穩(wěn)定的基本方式和途徑。

首先，從實(shí)體的角度講，可訴的宏觀調(diào)控行為意味著權(quán)利因宏觀調(diào)控行為的實(shí)施而遭受侵害的人，獲得了公正救濟(jì)的可能。作為現(xiàn)代國家權(quán)力擴(kuò)張的結(jié)果，宏觀調(diào)控行為的存在盡管具有理論上的正當(dāng)性，但“權(quán)力行使的泛邊界與消極不作為亦是執(zhí)法中的常態(tài)”[3]（P104）?！霸谑剐姓詻Q權(quán)的行使必須與法令的基本原則相適應(yīng)并為正當(dāng)?shù)哪康亩惺苟也荒芤圆缓侠淼姆绞叫惺沟确矫?，法庭具有很大的作用，換句話說，每一種行政自決權(quán)都可能被濫用，而法庭的基本作用，正在于防止這種情況的發(fā)生?！迸c宏觀調(diào)控行為的政治控制相比，宏觀調(diào)控的司法控制具有更加明顯的比較優(yōu)勢(shì)：政治對(duì)行政的控制不具有分權(quán)的特征，它無疑于“自己監(jiān)督自己”，當(dāng)深究自己錯(cuò)誤的時(shí)候難免存在“忍痛而不能割愛”的心態(tài)，預(yù)示著相對(duì)人權(quán)益被侵害也總是能夠找到種種所謂“正當(dāng)”或“必要”的理由。與此相反，中立而超脫的司法權(quán)，只服從法律而不從屬于上級(jí)司法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)、“只服從于法律的要求和良心的命令”的性質(zhì)，決定了它在處理宏觀調(diào)控糾紛時(shí)，更容易作出公正的裁決并獲得人們的心理認(rèn)同，更容易消解因宏觀調(diào)控行為而引起的社會(huì)紛爭(zhēng)，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。

其次，從程序的角度來講，可訴的宏觀調(diào)控行為意味著個(gè)人獲得了一種有效的訴求渠道和救濟(jì)途徑。在程序法上，司法的特質(zhì)并不在于判斷，而在于啟動(dòng)判斷的程序，即救濟(jì)（當(dāng)然包括事先的預(yù)防、事中的監(jiān)督和事后的補(bǔ)救）程序的啟動(dòng)。它為“個(gè)人提供了一種表達(dá)冤情、訴諸法律的基本途徑，使得那些為憲法所確立的公民權(quán)利能夠得到現(xiàn)實(shí)的維護(hù)”。在筆者看來，在對(duì)宏觀調(diào)控行為的司法監(jiān)控進(jìn)程中，司法權(quán)的功能不僅僅是一種事后的、被動(dòng)的裁判，更重要的是，它意味著一條可供人們選擇的利益訴求通道，由于“國家行政機(jī)關(guān)所代表的國家，在法院面前處于和私人一樣的地位”的事實(shí)，使得個(gè)體通過司法這一中介與宏觀調(diào)控主體之間的平等溝通、充分交涉、對(duì)等抗衡等成為現(xiàn)實(shí)。

第三，隨著現(xiàn)代司法的演進(jìn)和司法功能的擴(kuò)張，現(xiàn)代司法所具有的政策形成功能日益凸現(xiàn)，通過對(duì)宏觀調(diào)控行為的司法審查，對(duì)于良性公共政策的生成，具有重要的促進(jìn)作用?，F(xiàn)代型法院與古代型法院相比較，其中最為明顯的變化可能要數(shù)法院政治功能的呈現(xiàn)。自資產(chǎn)階級(jí)國家確立權(quán)力分立的政治體制之后，法院就逐漸從國家事務(wù)的后臺(tái)走向了前臺(tái)——通過裁判來判斷政治行為的合憲（法）與否，并形成公共政策以影響社會(huì)發(fā)展的進(jìn)程。在筆者看來，從現(xiàn)代司法權(quán)功能擴(kuò)張的角度看，之所以需要通過法院的司法解釋和司法審查等方式將宏觀調(diào)控行為納入司法權(quán)的監(jiān)控范圍，（注釋4：2005年1月1日正式生效的《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》在社會(huì)上引起了軒然大波。雖然社會(huì)各界對(duì)此褒貶不一，但大家都認(rèn)為，最高人民法院的這個(gè)司法解釋將對(duì)我國當(dāng)前房地產(chǎn)市場(chǎng)的宏觀調(diào)控進(jìn)而對(duì)我國國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生重要影響。（參見：魯籬.論最高法院在宏觀調(diào)控中的角色定位[J].現(xiàn)代法學(xué)，2006（6）：107.））主要基于以下幾個(gè)方面的理由：一是宏觀調(diào)控行為作為最富有靈活性和不確定性的行為之一，其規(guī)則形式有諸多的空白條款和一般條款，這就要求法官根據(jù)自身的職業(yè)思維、職業(yè)操守和授權(quán)范圍，作出合理、妥當(dāng)?shù)牟门?，而這對(duì)于促導(dǎo)宏觀調(diào)控行為的合目的性和妥當(dāng)性具有重要意義；二是我國宏觀調(diào)控立法沖突需要司法權(quán)的介入予以消解。當(dāng)前，在宏觀調(diào)控法領(lǐng)域，權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律與行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方立法之間的縱向沖突、同一層次立法之間的橫向沖突嚴(yán)重存在的現(xiàn)狀，需要法院通過司法判決的方式予以選擇并確定其效力；（注釋5：在我國最為典型的例子是被稱為“2003年最熱點(diǎn)法治事件”的河南省洛陽市中級(jí)人民法院在一起民事案件的判決中，作出了“《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》有關(guān)條款因與《種子法》相沖突自然無效”的判決，盡管該判決針對(duì)的糾紛并不是宏觀調(diào)控糾紛，但我們至少可從中看出司法是解決法律規(guī)范沖突的有效路徑之一。）三是在民主代議制政治體制內(nèi)，社會(huì)公眾和集團(tuán)渴望對(duì)公共政策（包括宏觀調(diào)控政策）的形成發(fā)揮其影響力，但公眾的積極參與愿望有時(shí)并不能通過現(xiàn)存的正常渠道得到滿足，“當(dāng)集團(tuán)發(fā)現(xiàn)正常的政治渠道對(duì)它們關(guān)閉的時(shí)候，它們便可能尋找其他途徑去影響公共政策。法庭逐漸成了這種努力的中心。”筆者認(rèn)為，隨著我國民主政治的進(jìn)一步健全和人民權(quán)利意識(shí)的愈發(fā)覺醒，個(gè)人和集團(tuán)寄希望通過法院影響宏觀調(diào)控政策的形成和變革將更加普遍和常見。

最后，從功能來源的角度講，司法權(quán)對(duì)宏觀調(diào)控權(quán)的監(jiān)控優(yōu)勢(shì)來源于其具有最高組織化的強(qiáng)制力支撐。強(qiáng)制力的存在是社會(huì)控制方式獲得有效性不可或缺的因素，作為社會(huì)控制方式的司法權(quán)當(dāng)然也不例外。事實(shí)上，強(qiáng)制力的大小常常成為對(duì)某種行為能否有效控制的關(guān)鍵。在對(duì)宏觀調(diào)控行為進(jìn)行控制的各種手段中，司法權(quán)無疑是一種最為高度組織化的社會(huì)控制力量，司法組織歷來就是國家中最成系統(tǒng)的、最穩(wěn)定的體系，法官、檢察官、警察均是世界各國官方角色中最引人注目的和最規(guī)范的角色；在司法組織系統(tǒng)和司法角色的行為方式中存在著嚴(yán)格的協(xié)調(diào)一致的規(guī)則、習(xí)慣等行為傾向，由此所形成的淵源與合法性以及制度的、機(jī)構(gòu)的力量，是其他社會(huì)控制的力量所無法比擬的。一如前文論及，宏觀調(diào)控權(quán)作為權(quán)力的一種總是存在著被濫用的可能，而作為被侵害的個(gè)人由于勢(shì)單力薄，無力與其制定主體和實(shí)施主體相對(duì)抗，而借助行政機(jī)制，其程序的繁瑣和拖沓，以及因權(quán)力之間的“親緣”關(guān)系而導(dǎo)致的關(guān)聯(lián)性、傾向性，使得人們難以獲得及時(shí)公正的救濟(jì)；與此相反，通過司法的救濟(jì)之所以能夠獲得更理想的結(jié)果，就在于中立的司法不僅能使權(quán)利受損人得到公正的判決，而且這種判決又會(huì)得到一種高度組織化的國家強(qiáng)制力的執(zhí)行，此時(shí)，公權(quán)力的行使代替了私人的力量，受損權(quán)利的復(fù)原也由此變得更為現(xiàn)實(shí)和可行。

三、如何接近司法：宏觀調(diào)控行為司法審查的障礙及其克服

胡肖華教授在論及憲法訴訟時(shí)深刻地指出，“無訴訟即無法治”，“無訴訟即無憲政”，憲法訴訟乃法治之精義所在（P105）。筆者認(rèn)為，將其類推適用于宏觀調(diào)控行為可訴性之價(jià)值評(píng)判，亦不為過。誠如前文所言，宏觀調(diào)控行為的司法監(jiān)控是實(shí)現(xiàn)宏觀調(diào)控行為法治化的終極路徑，然而該法治理想的實(shí)現(xiàn)，不僅需要理論依據(jù)，更需要制度支持。誠然，筆者并不否認(rèn)當(dāng)下中國實(shí)現(xiàn)宏觀調(diào)控行為的司法控制所面臨的艱辛與障礙，但這不是我們放棄努力的理由。在此，筆者擬通過對(duì)宏觀調(diào)控行為可訴性的現(xiàn)實(shí)障礙及其克服路徑的分析，試圖讓“宏觀調(diào)控行為具有可訴性”這一命題，不至于僅僅是一種虛妄。

宏觀調(diào)控行為司法審查的障礙分析

1.文化性障礙在中國，根植于傳統(tǒng)文化土壤中的法觀念，除“德主刑輔、禮法合一”之外，便是“無訟息訟”觀念。從《周易.訟卦》中的“訟，終兇”、“訟不可妄興”、“訟不可長(zhǎng)”，到孔子對(duì)“道之以德，齊之以禮，有恥且格”的崇奉，以及與之相契合的傳統(tǒng)中國的自然農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)結(jié)構(gòu)和當(dāng)時(shí)現(xiàn)實(shí)的政治需求，使得人們視訴訟為畏途。近代以來，急劇的社會(huì)變革頻頻發(fā)生，但這種文化上的思維定式，并沒有因?yàn)槲鞣降膱?jiān)船利炮和強(qiáng)勢(shì)文明的逼迫而完全消退，“實(shí)際上，中國社會(huì)和文化發(fā)展的連續(xù)性并沒有被中斷，它們只是從制度層面上隱退了，而以另一種潛在的方式繼續(xù)存在著，并在實(shí)際上決定著制度層面上那些看得見的東西”。這種厭訟息訟觀念的存在和延續(xù)，是我國宏觀調(diào)控行為訴訟難以有效進(jìn)行的主要文化障礙。

其次，吏官文化和人治理念是制約我國宏觀調(diào)控行為的司法控制的又一文化障礙?！爸袊惺芬詠砭痛嬖谝粋€(gè)統(tǒng)攝一切、高高在上的政治權(quán)威，所有活動(dòng)均以此為核心展開，所有文化的緣起不妨看作是對(duì)這種核心的說明和解釋”（P398-399）。如前文所言，這種觀念主導(dǎo)下的中國大眾心理并沒有因?yàn)椤叭嗣癞?dāng)家作主”、“建設(shè)社會(huì)主義法治國家”的種種努力而得到根本的消除。與這種觀念相伴隨的，便是人們對(duì)于行政權(quán)力的“仰視”和對(duì)“民告官”的恐懼，這從我國《行政訴訟法》頒布以來行政審判庭門可羅雀，而上訪者如潮涌動(dòng)（尋求更高級(jí)別的行政領(lǐng)導(dǎo)解決問題）的現(xiàn)象中可窺一斑。這種文化觀念上的障礙，對(duì)于宏觀調(diào)控行為的司法監(jiān)控實(shí)現(xiàn)的負(fù)面影響，同樣不容忽略。

2.體制性障礙當(dāng)下，司法體制改革的呼聲不絕于耳，然而實(shí)際的情況是，司法在中國至今尚未獲得真正的獨(dú)立，法院和法官在人民大眾心目中的形象并未得到根本的改變。關(guān)于司法不獨(dú)立的緣由、弊端和危害，我國學(xué)者已給予了諸多有益的探討，本文不再進(jìn)行學(xué)理上的論述。筆者欲說明的是，與普通的私權(quán)之間的糾紛對(duì)司法權(quán)的援引相比，司法權(quán)的獨(dú)立與否，對(duì)宏觀調(diào)控行為糾紛能否公正裁決更為關(guān)鍵。一個(gè)顯見的事實(shí)是，私權(quán)間的糾紛僅僅涉及個(gè)人利益，而宏觀調(diào)控行為引起的訴訟需要對(duì)宏觀調(diào)控行為的合法與否、合理與否作出評(píng)判，甚至需要相關(guān)主體承擔(dān)法律責(zé)任，不獨(dú)立的司法如何能抵御來自行政的干擾？更為嚴(yán)重的是，司法的不獨(dú)立必然對(duì)司法權(quán)威造成破壞，進(jìn)而引起人們對(duì)法律的信仰危機(jī)。因此，如果沒有司法的真正獨(dú)立，司法作為依附政治甚至作為行政御用工具的狀態(tài)不能得到根本改變，那么，企圖通過司法權(quán)對(duì)作為政府權(quán)力之一的宏觀調(diào)控權(quán)的規(guī)制，只能是一種奢望和空想。

3.立法性障礙根據(jù)我國《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，抽象行政行為不能成為司法審查的對(duì)象——法院不受理“行政法規(guī)、規(guī)章或行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令”而引發(fā)的糾紛，而宏觀調(diào)控行為多以抽象行政行為的方式出現(xiàn)，因此現(xiàn)行法律對(duì)抽象行政行為不可訴的規(guī)定，是我國宏觀調(diào)控不可訴的立法性障礙。事實(shí)上，關(guān)于抽象行為是否應(yīng)納入行政訴訟受案范圍的問題，學(xué)者們已有精辟的論證，“規(guī)范性文件的入訟，能夠有效矯治行政機(jī)關(guān)‘以抽象行為之名，行具體行為之實(shí)’從而規(guī)避訴訟的僥幸心理，改變規(guī)范性文件違法侵權(quán)的現(xiàn)狀?！保≒108）筆者認(rèn)為，當(dāng)前一些宏觀調(diào)控行為決策或?qū)嵤┎块T出于地方保護(hù)、部門保護(hù)的動(dòng)機(jī)，通過行政法規(guī)以及其他規(guī)范性文件的方式濫用權(quán)力，擴(kuò)充、保護(hù)部門利益或地方利益的現(xiàn)象相當(dāng)突出，而現(xiàn)有的監(jiān)督方式，其“努力結(jié)果非常有限”，“人民代表大會(huì)由于缺乏真正廣泛的民主基礎(chǔ)，也由于受現(xiàn)行政治體制限制，并不能充分行使依法享有的監(jiān)督職能?！币虼?，從立法上修正當(dāng)前關(guān)于抽象行政行為不可訴的相關(guān)規(guī)定，以克服宏觀調(diào)控行為司法審查的立法障礙，亦相當(dāng)關(guān)鍵。

宏觀調(diào)控行為司法審查制度的法律構(gòu)造

1.法治理念的樹立著名學(xué)者梁治平指出，作為一種指導(dǎo)話語的“法治”，似乎已成為當(dāng)前的一種新的意識(shí)形態(tài)存在（P85）。有關(guān)法治理念的問題，我國學(xué)者已進(jìn)行了孜孜不倦的研究，其成果也是蔚為壯觀。法治理念的確立對(duì)于一國法治的實(shí)現(xiàn)所具有的重要意義不言自明。需要特別強(qiáng)調(diào)的是，前文有關(guān)傳統(tǒng)文化對(duì)于宏觀調(diào)控行為司法審查的障礙的分析，決不意味著筆者認(rèn)為傳統(tǒng)文化應(yīng)予以徹底否棄和完全被替代；事實(shí)上，傳統(tǒng)文化中的道德約束對(duì)于宏觀調(diào)控的正當(dāng)化有著重要的價(jià)值，對(duì)于降低宏觀調(diào)控成本也具有重要意義。因此，正確的做法是“取其精華、去其糟粕”。當(dāng)下，中國各種途徑的法制宣傳和普法教育如火如荼，這對(duì)于弘揚(yáng)法治理念，進(jìn)而整合法治精神和傳統(tǒng)道德，當(dāng)然大有裨益。

2.法院人格的健全司法與行政、立法的分離是現(xiàn)代政治制度中不可缺少的關(guān)鍵性要件。當(dāng)前，我國關(guān)于司法體制的改革，更多的是從司法系統(tǒng)內(nèi)部著手進(jìn)行，然而這種“細(xì)枝末葉”般的修補(bǔ)，無法解決司法作為行政的御用工具、作為國家暴力工具“刀把子”形象這一根本問題。在筆者看來，只有將司法改革與政治體制改聯(lián)系起來，司法改革的訴求才有可能有實(shí)質(zhì)性的突破。

3.宏觀調(diào)控行為司法審查的具體制度設(shè)計(jì)宏觀調(diào)控可訴性的實(shí)現(xiàn)除了要仰賴深厚的法治觀念和獨(dú)立的司法體制外，還必須從技術(shù)層面找到宏觀調(diào)控“走入法庭”的具體路徑。筆者認(rèn)為，宏觀調(diào)控訴訟可以考慮兩種路徑：

第一，建立宏觀調(diào)控公益訴訟制度宏觀調(diào)控公益訴訟制度，是指一定的機(jī)關(guān)、社會(huì)組織或公民，認(rèn)為國家宏觀調(diào)控決策主體、實(shí)施主體或受控主體違反了國家憲法、宏觀調(diào)控法（現(xiàn)尚未制定基本法）或其他法律的規(guī)定，侵犯了國家、社會(huì)公共利益，而向法院起訴，由法院追究違法者法律責(zé)任的訴訟活動(dòng)。宏觀調(diào)控公益訴訟因其“宏觀”，所以其必然首先涉及公共利益，（注釋6：從邏輯分析的角度，宏觀調(diào)控的訴訟應(yīng)當(dāng)包括對(duì)決策機(jī)關(guān)的訴訟、對(duì)實(shí)施行機(jī)關(guān)的訴訟和對(duì)受控主體（宏觀調(diào)控涉及的具體市場(chǎng)主體）的訴訟，而前兩者往往涉及的是公共利益，故主要引發(fā)的是公益訴訟。）而公益訟的救濟(jì)內(nèi)容，“不僅僅是要求被告對(duì)所受的損害的簡(jiǎn)單的金錢賠償或修復(fù)，還包括要求公共團(tuán)體、企業(yè)以及國家修改、變更有關(guān)政策和事業(yè)規(guī)模，或者采取有效的預(yù)防措施，避免損害的出現(xiàn)或擴(kuò)大，甚至禁止被告再從事有關(guān)活動(dòng)，故而又被稱為禁止性訴訟。”

筆者認(rèn)為，宏觀調(diào)控公益訴訟應(yīng)從以下幾個(gè)方面構(gòu)建：一是規(guī)定宏觀調(diào)控公益訴訟訴權(quán)。立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，宏觀調(diào)控的決策和實(shí)施違反了相關(guān)法律的規(guī)定，對(duì)國家、社會(huì)公共利益造成或可能造成損害的，公民、社會(huì)團(tuán)體或有關(guān)機(jī)關(guān)具有請(qǐng)求法院行使審判權(quán)以解決糾紛或者保護(hù)國家或社會(huì)利益的權(quán)利。二是寬原告資格，摒棄原有訴訟法理論中關(guān)于當(dāng)事人必須是直接利害關(guān)系人的規(guī)定，從更廣泛的角度理解利害關(guān)系人和利益主體。筆者認(rèn)為，具有宏觀調(diào)控公益訴訟的原告資格的主體應(yīng)包含以下幾類：（1）直接利害相關(guān)人；（2）公益組織或社會(huì)團(tuán)體；（3）間接利害相關(guān)人；（4）國家機(jī)關(guān)，比如英國的法務(wù)長(zhǎng)官（檢察長(zhǎng)）可以代表公眾提起公益訴訟。事實(shí)上，這種由國家機(jī)關(guān)提起的公益訴訟，因其權(quán)威性和公共性，在我國尤其值得推廣。三是確定審查范圍。如前文所述，宏觀調(diào)控公益訴訟的審查范圍，不僅僅是具體行政行為，抽象行政行為也應(yīng)納入其中。四是確立激勵(lì)制度。如，對(duì)原告實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)，“尤其是對(duì)勝訴的與案件無利害關(guān)系的個(gè)人實(shí)施重獎(jiǎng)，以資鼓勵(lì)其檢舉揭發(fā)控告經(jīng)濟(jì)違法行為”。公務(wù)員之家:

第二，建立“法院之友”制度所謂“法院之友”，根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，是指對(duì)法院有疑問的事實(shí)或法律上的觀點(diǎn)善意地提醒法院注意或向法院報(bào)告的人?！胺ㄔ褐选敝贫仁菤W美法院長(zhǎng)期以來慣用的手段，其目的是請(qǐng)當(dāng)事人（含參加人）以外之第三者提供于案件的解決有用的意見和資料，輔助法院對(duì)案件的審理。“法院之友”的產(chǎn)生，分為由法院依其權(quán)限委托以及由法院根據(jù)要求申明己見者之申請(qǐng)予以批準(zhǔn)兩種情況。能作為“法院之友”的，有政府機(jī)關(guān)、壓力集團(tuán)，也有專家學(xué)者。一般認(rèn)為，英國是最早將“法院之友”制度引入審判制度的國家；在美國，“法院之友”制度是其法院制度的重要組成部分，近50年來，聯(lián)邦上訴法院85%以上的案件都有“法院之友”參與。

筆者認(rèn)為，在宏觀調(diào)控公益訴訟制度中，引入“法院之友”具有重要的意義：一是宏觀調(diào)控具有極強(qiáng)的政策性，單純的法律判斷并不一定能得出合理的結(jié)果，需要參考相關(guān)領(lǐng)域?qū)I(yè)人員的意見才可能作出合乎情理的判決；二是宏觀調(diào)控具有極強(qiáng)的專業(yè)技術(shù)性，承擔(dān)審判職責(zé)的法院當(dāng)然不可能全知全能，相關(guān)專業(yè)的人員介入并提供意見，可以保證查明案件的性質(zhì)及真相；三是作為“法院之友”的權(quán)威專家的意見，極易獲得社會(huì)公眾的認(rèn)可，而這作為一種無形力量，可以有效抵御來自行政部門的干預(yù)，并防止司法腐敗、司法不公等現(xiàn)象的產(chǎn)生。

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