導(dǎo)語(yǔ)：經(jīng)濟(jì)犯罪構(gòu)成要素論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要:經(jīng)濟(jì)犯罪中情節(jié)和數(shù)額的規(guī)定表現(xiàn)出不同的立法形式。情節(jié)和數(shù)額在我國(guó)犯罪構(gòu)成理論中的定位應(yīng)當(dāng)是犯罪構(gòu)成要件要素，而不是犯罪構(gòu)成要件。規(guī)定概括性情節(jié)及數(shù)額的犯罪中，規(guī)定概括性情節(jié)的犯罪不存在犯罪未遂形態(tài)，規(guī)定數(shù)額的犯罪是否具有犯罪未遂形態(tài)應(yīng)當(dāng)具體分析。

關(guān)鍵詞:情節(jié)；數(shù)額；立法形式；犯罪構(gòu)成要件要素；

犯罪未遂在經(jīng)濟(jì)犯罪的刑法條文中，存在大量的情節(jié)和數(shù)額的規(guī)定。有的條文規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”這一概括性情節(jié)，有的條文規(guī)定了具體的情節(jié)，如結(jié)果、具體數(shù)額或概括性的數(shù)額。同樣是情節(jié)和數(shù)額的規(guī)定，有的是基本犯的成立條件，有的是法定刑升格的標(biāo)志。

一、經(jīng)濟(jì)犯罪中情節(jié)、數(shù)額的立法形式

經(jīng)濟(jì)犯罪中，規(guī)定情節(jié)、數(shù)額的犯罪大量存在，就基本犯而言，主要有以下幾種立法形式。

（一）單一性規(guī)定

這類條文在描述了犯罪的行為類型后，僅僅規(guī)定某種情節(jié)或者數(shù)額，具體如下。

1、僅規(guī)定概括性情節(jié)。這類條文沒(méi)有規(guī)定具體情節(jié)的內(nèi)容，而僅概括性地規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”。例如，刑法152條第2款規(guī)定，逃避海關(guān)監(jiān)管將境外固體廢物、液態(tài)廢物和氣態(tài)廢物運(yùn)輸進(jìn)境，情節(jié)嚴(yán)重的。又如，刑法第222條規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的。

2、僅規(guī)定概括性數(shù)額。這類條文沒(méi)有規(guī)定具體數(shù)額的內(nèi)容，而僅概括性地規(guī)定數(shù)額，用語(yǔ)有所不同。有的規(guī)定“數(shù)額較大”，例如刑法第172條規(guī)定，明知是偽造的貨幣而持有、使用，數(shù)額較大的；有的規(guī)定“違法所得數(shù)額較大”，例如刑法第175條規(guī)定，以轉(zhuǎn)貸為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的；有的規(guī)定“銷售金額數(shù)額較大”，例如刑法第214條規(guī)定，銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額較大的；有的規(guī)定“違法所得數(shù)額巨大”，例如刑法第218條規(guī)定，以營(yíng)利為目的，銷售明知是本法第217條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的。

3、僅規(guī)定結(jié)果。這類條文僅規(guī)定結(jié)果這一情節(jié)，可以是造成某種危害結(jié)果及其可能性。前類條文規(guī)定為造成某種實(shí)害結(jié)果，表述形式不一。例如，刑法第142條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售劣藥，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的；刑法第162條之二規(guī)定，公司、企業(yè)進(jìn)行清算時(shí)，隱匿財(cái)產(chǎn)，對(duì)資產(chǎn)負(fù)債表或者財(cái)產(chǎn)清單作虛偽記載或者在未清償債務(wù)前分配公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者其他人利益的；刑法第167條規(guī)定，國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，簽訂、履行合同過(guò)程中，因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任被詐騙，致使國(guó)家利益遭受重大損失的。后類條文表述為“足以”造成某種危害結(jié)果的，表示造成某種危害結(jié)果的危險(xiǎn)。例如，刑法第141條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的。又如，刑法第143條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患的。

4、僅規(guī)定具體數(shù)額。這類條文僅規(guī)定具體數(shù)額內(nèi)容這一情節(jié)。例如刑法第140條規(guī)定，生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額五萬(wàn)元以上不滿二十萬(wàn)元的。

（二）混合性規(guī)定

這類條文往往在描述了犯罪的行為類型后，將數(shù)額、結(jié)果或者其他情節(jié)以不同形式并列地規(guī)定，具體如下。

1、并列規(guī)定結(jié)果和其他情節(jié)。這類條文并列規(guī)定了結(jié)果和其他情節(jié)。例如刑法第175條之一規(guī)定，以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的。

2、并列規(guī)定具體數(shù)額和其他情節(jié)。這類條文并列規(guī)定了具體的數(shù)額和其他情節(jié)。例如刑法第201條規(guī)定，納稅人采取欺騙、隱瞞手段進(jìn)行虛假納稅申報(bào)或者不申報(bào)，逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應(yīng)納稅額百分之十以上的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大并且占應(yīng)納稅額百分之三十以上的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?？劾U義務(wù)人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，數(shù)額較大的，依照前款的規(guī)定處罰。對(duì)多次實(shí)施前兩款行為，未經(jīng)處理的，按照累計(jì)數(shù)額計(jì)算。有第一款行為，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任；但是，五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過(guò)刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰的除外。

3、并列規(guī)定結(jié)果和概括性數(shù)額。這類條文并列規(guī)定了結(jié)果和概括性數(shù)額。例如刑法第186條規(guī)定，銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國(guó)家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的。

4、并列規(guī)定概括性數(shù)額和其他情節(jié)。這類條文并列規(guī)定了概括性數(shù)額和其他情節(jié)。例如刑法第217條規(guī)定，以營(yíng)利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的。

5、并列規(guī)定結(jié)果、概括性數(shù)額和其他情節(jié)。這類條文并列規(guī)定了結(jié)果、概括性數(shù)額和概括性情節(jié)。例如，刑法第179條規(guī)定，未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的。

二、經(jīng)濟(jì)犯罪中情節(jié)、數(shù)額的性質(zhì)辨析

鑒于概括性情節(jié)的代表性，本文主要論述概括性情節(jié)的性質(zhì)，其結(jié)論適用于數(shù)額等其他“情節(jié)”。我國(guó)學(xué)者關(guān)于概括性情節(jié)的性質(zhì)，主要有如下幾種觀點(diǎn)。第一，非構(gòu)成要件說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為情節(jié)并非犯罪構(gòu)成要件。其代表觀點(diǎn)是，當(dāng)刑法規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣才構(gòu)成犯罪時(shí)，只是一種提示性的規(guī)定，而很難說(shuō)是一種構(gòu)成要件。理由是：（1）犯罪構(gòu)成要件一般都提四個(gè)方面；（2）就刑法規(guī)定眾多情節(jié)來(lái)看，有的屬于客觀方面，有的屬于主觀方面，還有的屬于客體或?qū)ο?，有的屬于主體，既然犯罪構(gòu)成的四個(gè)方面都有情節(jié)，就不宜把情節(jié)作為一個(gè)獨(dú)立的要件；（3）刑法分則有的條款只把情節(jié)作為區(qū)分同一犯罪中的重罪與輕罪的標(biāo)準(zhǔn)，顯然不是構(gòu)成要件。第二，構(gòu)成要件說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為情節(jié)是犯罪構(gòu)成要件。（1）綜合說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，當(dāng)刑法規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”是構(gòu)成要件時(shí)，只有情節(jié)嚴(yán)重的，才能認(rèn)定為犯罪。刑法作出如此概括性的規(guī)定，表明它不是強(qiáng)調(diào)某一方面的具體內(nèi)容；雖然“情節(jié)嚴(yán)重”可以還原到客觀構(gòu)成要件與主觀構(gòu)成要件之中，但在以情節(jié)嚴(yán)重為要件的犯罪中，又難以事先對(duì)情節(jié)嚴(yán)重作出具體限定。

結(jié)果是，情節(jié)是否嚴(yán)重，需要通過(guò)分析案件的全部情況進(jìn)行綜合判斷。（2）量的構(gòu)成要件說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，這些概括性的定罪情節(jié)是表明行為社會(huì)危害性的量的規(guī)定性，是量的構(gòu)成要件?？梢赃@樣認(rèn)為，刑法規(guī)定構(gòu)成要件反映的是行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性，而嚴(yán)重的社會(huì)危害性是通過(guò)兩個(gè)方面來(lái)體現(xiàn)的，一是行為的質(zhì)，一是行為的量。所有的行為都應(yīng)該達(dá)到一定質(zhì)和一定量的社會(huì)危害性，這是犯罪構(gòu)成要件的本質(zhì)。所以，犯罪構(gòu)成要件是對(duì)一定行為嚴(yán)重社會(huì)危害性的性質(zhì)和程度的規(guī)定和體認(rèn)，只有質(zhì)與量的統(tǒng)一才能表明某一行為的性質(zhì)，達(dá)不到條文規(guī)定的行為的質(zhì)和量的要求，一個(gè)行為就不能被認(rèn)定為犯罪。因此，犯罪構(gòu)成要件可以分為質(zhì)的構(gòu)成要件和量的構(gòu)成要件。（3）“情節(jié)要件”說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，概括性定罪情節(jié)雖然與其他犯罪要件密切相關(guān)，但只是相關(guān)而不是重合，情節(jié)要件是評(píng)價(jià)其他要件之后剩余的綜合，是這類犯罪構(gòu)成的具體要件之一。這正是這類犯罪不同于其他犯罪的最顯著的特點(diǎn)。還有論者指出，定罪情節(jié)是犯罪構(gòu)成量的規(guī)定性，而犯罪構(gòu)成要件是犯罪質(zhì)的規(guī)定性。如果把“情節(jié)”與“構(gòu)成要件”相提并論，則容易混淆概念，所以，把情節(jié)在犯罪構(gòu)成中的地位重新界定一個(gè)名詞以區(qū)別于“構(gòu)成要件”。

可見(jiàn)，非構(gòu)成要件說(shuō)的立足點(diǎn)是通說(shuō)的犯罪構(gòu)成四要件論。按照犯罪構(gòu)成四要件理論，所有能夠決定行為的社會(huì)危害性及其程度的因素，都可分別歸屬于四個(gè)構(gòu)成要件之一，除此沒(méi)有其他的構(gòu)成要件。而賦予概括性情節(jié)以“構(gòu)成要件”的體系地位，顯然與通說(shuō)不相容。因此，在通說(shuō)的體系內(nèi)，概括性情節(jié)不是構(gòu)成要件，是當(dāng)然結(jié)論。

反觀構(gòu)成要件說(shuō)的三種觀點(diǎn)，雖然都認(rèn)為概括性情節(jié)是構(gòu)成要件，但是該說(shuō)主張之“構(gòu)成要件”顯然與非構(gòu)成要件說(shuō)的所謂的“構(gòu)成要件”具有不同的含義。綜合說(shuō)中所指的作為構(gòu)成要件的概括性情節(jié)，不是強(qiáng)調(diào)某一方面的具體內(nèi)容，即概括性情節(jié)并不僅僅歸于四個(gè)構(gòu)成要件的某一要件，換言之，概括性情節(jié)是跨構(gòu)成要件的，需要綜合判斷；量的構(gòu)成要件說(shuō)中所指的概括性定罪情節(jié)是量的構(gòu)成要件，是立足于將犯罪構(gòu)成要件區(qū)分為質(zhì)的構(gòu)成要件和量的構(gòu)成要件的邏輯基礎(chǔ)上，進(jìn)而主張概括性定罪情節(jié)是量的構(gòu)成要件；“情節(jié)要件”說(shuō)中的所謂“情節(jié)要件”則更是以區(qū)別概括性情節(jié)和四個(gè)構(gòu)成要件為目的，直接表明“情節(jié)要件”不同于“構(gòu)成要件”。綜上所述，構(gòu)成要件說(shuō)的三種觀點(diǎn)所認(rèn)為的概括性情節(jié)是構(gòu)成要件，并不是通說(shuō)意義上的構(gòu)成要件，而是具有其他含義的“構(gòu)成要件”。因此，

筆者認(rèn)為，非構(gòu)成要件說(shuō)和構(gòu)成要件說(shuō)并非肯定說(shuō)和反對(duì)說(shuō)的關(guān)系，相反，兩者都認(rèn)為概括性情節(jié)并不是通說(shuō)意義上的構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為，關(guān)于概括性情節(jié)的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)。第一，概括性情節(jié)不是通說(shuō)的犯罪構(gòu)成要件。把概括性情節(jié)稱為綜合性要件、量的要件或者“情節(jié)要件”容易造成概念上的混亂，好像在犯罪構(gòu)成四要件外還存在其他要件，實(shí)際上此“構(gòu)成要件”非彼“構(gòu)成要件”。第二，概括性情節(jié)不僅僅表示量的因素。例如刑法162條之一規(guī)定，隱匿或者故意銷毀依法應(yīng)當(dāng)保存的會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，情節(jié)嚴(yán)重的。根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第7條規(guī)定該罪涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：（1）隱匿、銷毀的會(huì)計(jì)資料涉及金額在50萬(wàn)元以上的；（2）為逃避依法查處而隱匿、銷毀或者拒不交出會(huì)計(jì)資料的。因此，該罪的“情節(jié)嚴(yán)重”的內(nèi)容，實(shí)際上包括了數(shù)額、犯罪目的和行為后的情節(jié)等，其中犯罪目的就難以被認(rèn)為是量的因素?；\統(tǒng)地將概括性情節(jié)歸結(jié)為量的構(gòu)成要件，恐怕不能反映概括性情節(jié)的全貌。第三，概括性情節(jié)不能作為單獨(dú)的“情節(jié)要件”。“情節(jié)要件”說(shuō)正確地指出了概括性情節(jié)有別于已由刑法條文明文規(guī)定的構(gòu)成要件內(nèi)容，概括性情節(jié)只能包含這些要件要素以外的要素。例如刑法第223條第1款規(guī)定，投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重的。此處的“情節(jié)嚴(yán)重”，就應(yīng)當(dāng)是“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益”所明文規(guī)定的要件內(nèi)容之外的要素，如對(duì)其他投標(biāo)人、招標(biāo)人等投標(biāo)活動(dòng)的參加人采取威脅、欺騙等非法手段的，就屬于該罪的情節(jié)嚴(yán)重的內(nèi)容。而“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益”的行為，并沒(méi)有明文規(guī)定手段要素，這個(gè)手段要素正可以為概括性情節(jié)所包含。但是，認(rèn)為概括性情節(jié)是評(píng)價(jià)其他要件之后剩余的綜合，而且要單獨(dú)作為一個(gè)“情節(jié)要件”，是值得商榷的。概括性情節(jié)不能抽象地作為犯罪構(gòu)成要件之一，而只能還原為犯罪構(gòu)成要件要素，置于某個(gè)或某幾個(gè)犯罪構(gòu)成要件下，結(jié)合其他已由刑法明文規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件要素共同起到認(rèn)定犯罪的作用。因此概括性情節(jié)不能說(shuō)是剩余的綜合。第四，概括性情節(jié)不僅僅是一種提示性的規(guī)定。不可否認(rèn)，概括性情節(jié)確實(shí)具有提示性的作用。但是，概括性情節(jié)并不僅僅是提示性規(guī)定，它對(duì)犯罪成立與否具有重要的作用甚至是決定性的作用，與犯罪構(gòu)成具有千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，不是可有可無(wú)的。

綜上，筆者認(rèn)為，概括性情節(jié)既不是犯罪構(gòu)成要件，也不是一種提示性的規(guī)定，而是犯罪構(gòu)成要件要素。刑法條文規(guī)定了概括性情節(jié)，就表明了已由該條文明文規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件和要素并不完整，必須結(jié)合其他犯罪構(gòu)成要件要素才能組成完整的犯罪構(gòu)成要件，進(jìn)而有機(jī)統(tǒng)一為完整的犯罪構(gòu)成，并據(jù)此認(rèn)定犯罪。這些概括性情節(jié)所包含的內(nèi)容，可以是主觀構(gòu)成要件要素或者客觀構(gòu)成要件要素，也可以是表示質(zhì)的犯罪構(gòu)成要件要素或者表示量的犯罪構(gòu)成要件要素，應(yīng)視情況而定。但是，這些犯罪構(gòu)成要件要素一旦確定，就歸屬于某個(gè)犯罪構(gòu)成要件內(nèi)，不可能具有獨(dú)立的犯罪構(gòu)成要件地位。需要指出的是，概括性情節(jié)所包含的犯罪構(gòu)成要件要素不是任意的，必須符合刑事政策的取向和刑法的目的及具體各罪的保護(hù)法益。數(shù)額等作為情節(jié)的一種形式，當(dāng)然也是犯罪構(gòu)成要件要素。

三、概括性情節(jié)、數(shù)額與犯罪未遂

（一）概括性情節(jié)與犯罪未遂概

括性情節(jié)的基本犯是否存在犯罪未遂形態(tài)，學(xué)者有不同看法。否定說(shuō)認(rèn)為，在具備實(shí)行行為的基礎(chǔ)上若又具備了法定的“情節(jié)”要件，不但標(biāo)志著構(gòu)成犯罪，而且也符合了犯罪構(gòu)成的全部要件，達(dá)到了法定的完成犯罪的狀態(tài)。法定的“情節(jié)”要件既是構(gòu)成這類犯罪的必備要件，同時(shí)又是其構(gòu)成要件齊備的標(biāo)志，所以以這類情節(jié)作為構(gòu)成要件的犯罪無(wú)未遂存在的可能，不存在既遂與未遂之分6。肯定說(shuō)認(rèn)為，情節(jié)犯的未遂不是指“情節(jié)嚴(yán)重”要件是否欠缺，而是指在已經(jīng)具備“情節(jié)嚴(yán)重”條件的情況下，行為人之犯罪實(shí)行行為的未能得逞?；谶@種理解，該論者認(rèn)為情節(jié)犯存在犯罪未遂7。筆者認(rèn)為，規(guī)定概括性情節(jié)的基本犯不存在犯罪未遂。首先，僅從形式上看，規(guī)定概括性情節(jié)的基本犯似乎存在犯罪未遂，因?yàn)榧词惯_(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，行為也可以未完成或者法定結(jié)果未發(fā)生。應(yīng)當(dāng)指出，對(duì)我國(guó)的犯罪構(gòu)成必須作形式與實(shí)質(zhì)的統(tǒng)一理解，依據(jù)就是刑法總則第13條規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。形式上符合犯罪構(gòu)成，實(shí)質(zhì)上不值得處罰的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不符合犯罪構(gòu)成。因此，規(guī)定概括性情節(jié)的基本犯，達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)只能是成立犯罪并且既遂。其次，不處罰規(guī)定概括性情節(jié)基本犯的犯罪未遂是合理的?？v觀經(jīng)濟(jì)犯罪中規(guī)定概括性情節(jié)的基本犯，大部分法定刑最高刑在三年以下甚至二年以下，只有少部分在五年以下，例如虛假出資、抽逃出資罪、欺詐發(fā)行股票、債券罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、吸收客戶資金不入賬罪等。處罰法定刑最高刑在五年以下的基本犯的犯罪未遂，其宣告刑不會(huì)高于五年。我國(guó)刑法中沒(méi)有規(guī)定輕罪重罪，但一般認(rèn)定法定最高刑在三年以下的犯罪是輕罪，輕罪一般不處罰犯罪未遂。從前述此類基本犯的法定刑看，這類犯罪都是輕罪，不處罰其犯罪未遂也是合理的。再次，經(jīng)濟(jì)犯罪一般都是由于經(jīng)濟(jì)違法行為具有嚴(yán)重的情節(jié)才上升為經(jīng)濟(jì)犯罪的，這類犯罪的基本犯與經(jīng)濟(jì)違法行為恰恰處在違法和犯罪的臨界點(diǎn)上，而經(jīng)濟(jì)、行政法律法規(guī)一般不處罰未完成的經(jīng)濟(jì)違法行為，刑法對(duì)這些犯罪規(guī)定概括性情節(jié)以限制處罰范圍，卻要處罰這類犯罪的未遂形態(tài)，難與相關(guān)經(jīng)濟(jì)、行政法規(guī)相協(xié)調(diào)。公務(wù)員之家:

（二）數(shù)額與犯罪未遂

對(duì)數(shù)額基本犯是否存在犯罪未遂，學(xué)者意見(jiàn)也不一致。否定說(shuō)認(rèn)為數(shù)額基本犯不存在未遂形態(tài)，理由主要是：

（1）在基本犯中，數(shù)額的功能在于出罪，如果將不具備數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的行為作為未遂犯處理違背立法宗旨。

（2）承認(rèn)數(shù)額基本犯處罰未遂行為，與我國(guó)刑法改革的方向也存在矛盾。

（3）僅從犯罪未遂的規(guī)定模式，不能得出我國(guó)刑法不分輕重一概處罰未遂行為的結(jié)論。

（4）作為結(jié)果犯的數(shù)額基本犯也不應(yīng)當(dāng)處罰未遂行為?？隙ㄕf(shuō)認(rèn)為有一部分?jǐn)?shù)額犯存在犯罪未遂。其指出，數(shù)額犯是否存在犯罪未遂，不能一概而論。

如前所述，數(shù)額犯存在結(jié)果數(shù)額犯和行為數(shù)額犯兩類。其中，以法定的數(shù)額作為犯罪構(gòu)成結(jié)果要件定量標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)額犯，如非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪等，由于只有發(fā)生符合法定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果，犯罪才能成立，因而不存在犯罪的未完成形態(tài)。但是，以法定數(shù)額作為犯罪構(gòu)成行為要件定量標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)額犯，如金融詐騙罪、合同詐騙罪、敲詐勒索罪、盜竊罪、搶奪罪、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪等，則存在犯罪既遂與犯罪未遂之分：如果犯罪行為造成了標(biāo)志犯罪完成的基本結(jié)果，屬于犯罪未遂；如果由于意志以外的原因未發(fā)生犯罪的基本結(jié)果，但行為數(shù)額達(dá)到法定的定罪標(biāo)準(zhǔn)的，屬于犯罪未遂。筆者基本贊同后者的觀點(diǎn)。必須指出的是，長(zhǎng)期以來(lái)結(jié)果犯在不同意義上使用，是造成將犯罪結(jié)果作為犯罪成立要件和犯罪既遂條件混淆的原因。我國(guó)刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，結(jié)果犯是指不僅要實(shí)施具體犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，而且必須發(fā)生法定的結(jié)果才構(gòu)成既遂的犯罪，此處犯罪結(jié)果是區(qū)分犯罪既遂與未遂的標(biāo)志；“以犯罪的成立是否需要發(fā)生侵害結(jié)果為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)生侵害結(jié)果才構(gòu)成犯罪的，是結(jié)果犯，如過(guò)失致人死亡罪、濫用職權(quán)罪等；這種結(jié)果犯只有是否成立的問(wèn)題，而不可能存在既遂、未遂、中止與預(yù)備之分；沒(méi)有發(fā)生侵害結(jié)果也構(gòu)成犯罪的，就是行為犯，如故意殺人罪、搶劫罪，這種行為則存在犯罪既遂、未遂、中止與預(yù)備之分。根據(jù)這種標(biāo)準(zhǔn)所分出的行為犯，雖然不以發(fā)生侵害結(jié)果為必要，但行為也必須威脅了法益”。這里的犯罪結(jié)果則是區(qū)分犯罪成立與否的標(biāo)志。肯定說(shuō)將數(shù)額犯區(qū)分為行為數(shù)額犯和結(jié)果數(shù)額犯固無(wú)不可，但必須看到此處的結(jié)果數(shù)額犯并不是前者意義上的結(jié)果犯，而是后者意義上的結(jié)果犯。不然就會(huì)讓人疑惑，既然是結(jié)果犯，怎么又“由于只有發(fā)生符合法定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果，犯罪才能成立，因而不存在犯罪的未完成形態(tài)”？雖然肯定說(shuō)的結(jié)果數(shù)額犯是犯罪成立意義上的結(jié)果犯，但行為數(shù)額犯又是區(qū)分犯罪既遂和犯罪未遂意義上的行為犯。因此，筆者認(rèn)為，規(guī)定數(shù)額的基本犯是否存在未遂，應(yīng)區(qū)分為兩種情形：第一，規(guī)定數(shù)額的犯罪是發(fā)生法定結(jié)果才成立犯罪時(shí)，不存在犯罪未遂。例如刑法第175條規(guī)定，以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的。這里的數(shù)額較大是指違法所得的數(shù)額，沒(méi)有獲得違法所得，不能認(rèn)為成立本罪，因此本罪不存在犯罪未遂。第二，規(guī)定數(shù)額的犯罪并非發(fā)生法定結(jié)果才成立犯罪時(shí)，存在犯罪未遂。例如刑法第172條規(guī)定，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的。此處規(guī)定數(shù)額較大是指集資詐騙行為的標(biāo)的數(shù)額，集資詐騙行為未完成的，應(yīng)按犯罪未遂處罰。

注釋:

1高銘暄：《中國(guó)刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1989年版，第83頁(yè)。

2張明楷：《刑法學(xué)（第3版）》，法律出版社2007年版，第108-109頁(yè)。

3劉艷紅：《情節(jié)犯新論》，《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第5期。

4金澤剛：《論定罪情節(jié)與情節(jié)犯》，《華東政法學(xué)報(bào)》2000年第5期。

5李翔：《情節(jié)犯研究》，上海交通大學(xué)出版社2006年版，第113頁(yè)之注釋。

6高銘暄：《刑法學(xué)原理》（第二卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版，第276頁(yè)。

7陳興良：《刑事司法研究———情節(jié)•判例•解釋•裁量》，中國(guó)方正出版社1996年版，第73頁(yè)。

8唐世月：《數(shù)額犯論》，法律出版社2005年版，第117-119頁(yè)。

9劉之雄：《數(shù)額犯若干問(wèn)題新探》，《法商研究》2005年第6期。

10張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第155頁(yè)注釋[59]。