導(dǎo)語：不動產(chǎn)權(quán)“國家干預(yù)”政策論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關(guān)鍵詞:物權(quán)變動形式主義對抗主義政府職能國家干預(yù)

內(nèi)容提要:物權(quán)觀念從絕對到相對，物權(quán)變動模式從要件主義到對抗主義，是物權(quán)基本范疇的必然邏輯進(jìn)化規(guī)律。我國當(dāng)代物權(quán)變動規(guī)則的形式主義化有德國法影響的因素，但更重要的是“管制”型產(chǎn)權(quán)治理模式的弊端體現(xiàn)。推動不動產(chǎn)登記領(lǐng)域的政府職能從“管制”到“激勵”、從“規(guī)范”到“引導(dǎo)”，突出物權(quán)變動中的自治性因素，是實(shí)現(xiàn)我國物權(quán)變動模式從形式主義到對抗主義變遷的必由之路。

一、從“邏輯層面”到“政治維度”：物權(quán)變動理論研究的范式反思與路徑轉(zhuǎn)型

作為三個相互關(guān)聯(lián)的基本概念，物權(quán)、物權(quán)行為和物權(quán)變動模式之間存在內(nèi)在的邏輯對應(yīng)關(guān)系，以物權(quán)觀念為基礎(chǔ)，物權(quán)行為和物權(quán)變動模式分別是其法律行為和權(quán)利變動意義上的動態(tài)化表達(dá)。因此，不同的物權(quán)對應(yīng)著不同的物權(quán)行為和物權(quán)變動模式。單從邏輯的角度來看，假定物權(quán)存在簡約和復(fù)雜兩個理論模型，那么，簡約物權(quán)與事實(shí)物權(quán)觀、事實(shí)物權(quán)行為、要件主義物權(quán)變動模式之間是一一對應(yīng)的，而復(fù)雜物權(quán)則與諾成物權(quán)行為、對抗主義物權(quán)變動模式正相對應(yīng)。從制度發(fā)生學(xué)的角度來看，簡約型物權(quán)和復(fù)雜型物權(quán)并非并列存在的事物，而是隨著物權(quán)歷史的演變表現(xiàn)出從前者向后者的進(jìn)化。

上述進(jìn)化規(guī)律在普通法和法國法上得到了較好的體現(xiàn)，而在羅馬、日耳曼——德國以降的大陸法系卻出現(xiàn)了分歧。羅馬法中期以來的物權(quán)制度在正式確認(rèn)了“諾成合同”物權(quán)變動法律效力的同時，仍然保留了“交付”作為物權(quán)變動臨界標(biāo)志的“唯一性”法律地位，從而形成了制度進(jìn)化過程中的矛盾現(xiàn)象和暫時性失調(diào)，這可以看作物權(quán)變動形式主義的最早原型。不過，這種制度演進(jìn)過程中的建構(gòu)性邏輯障礙尚符合認(rèn)識進(jìn)化的過程性規(guī)律。然而，近代德國民法在復(fù)興古典羅馬法制的過程中，不僅完全接受、并且形成甚至加劇了這種形式主義傳統(tǒng)——近代德國民法在承認(rèn)諾成合同的法律效力的同時，仍然保持了絕對物權(quán)的理解，從而導(dǎo)致了制度建構(gòu)方面的異化，是為物權(quán)變動之“形式主義”——使其成為大陸法系至今難以逾越的障礙。

毋庸諱言，作為一種外部性因素，我國近代以來對德國法制的繼受以及這一傳統(tǒng)的當(dāng)代復(fù)興都毫無疑問地使我們落入了“形式主義”的立場中“難以自拔”，而理論上側(cè)重于德國法進(jìn)路的探討也使得問題意識的推進(jìn)捉襟見肘。然而盡管如此，如果注意到改革初期學(xué)術(shù)立場上的“意思主義”進(jìn)路以及當(dāng)下物權(quán)立法中的“對抗主義”化傾向——而理論上并未作出太多推動的話，那么，單純理論層面的束縛顯然難以解釋這種制度進(jìn)化的分野。相反，對抗主義模式的異軍突起表明物權(quán)變動的模式選擇更多地體現(xiàn)了立法者的刻意安排。因此，表面上德國物權(quán)理論的推動一定假借了某種尚不為我們意識的因素，才得以使形式主義模式成為當(dāng)下物權(quán)變動法制中的主流格局，這不由讓我們將問題研究的重心從純粹私法層面的邏輯規(guī)則轉(zhuǎn)向某些更為實(shí)質(zhì)性因素的考察。

二、我國當(dāng)代物權(quán)變動的制度起點(diǎn)：計(jì)劃經(jīng)濟(jì)背景下的“古典模式”復(fù)興

20世紀(jì)80年代初，改革開放的春風(fēng)帶來了中國民法的生機(jī)。在物權(quán)變動規(guī)則問題上，一種意思主義的進(jìn)路迅速取得了壓倒性的優(yōu)勢?？紤]到民國以來我國繼受德國的私法傳統(tǒng)，當(dāng)時在物權(quán)變動問題上的開拓性立場似乎再次表明，單純理論上的意識形態(tài)似乎難以構(gòu)成制度推動的絕對動力。很快，隨后的變化迅速證明了這一點(diǎn)，隨著上述觀點(diǎn)與現(xiàn)實(shí)處境的碰撞，學(xué)者意見的一廂情愿和不切實(shí)際顯露無疑，于是，原本對對抗主義模式演進(jìn)頗為有利的意思主義潮流在短暫的風(fēng)起云涌之后迅速煙消云散。而對這背后實(shí)質(zhì)性因素的思考，不可避免地將制度考察的目光引向了宏觀經(jīng)濟(jì)體制對物權(quán)變動法制的影響，而這無疑也構(gòu)成了我們理解和把握當(dāng)代物權(quán)變動規(guī)則演進(jìn)的起點(diǎn)。

這一時期，我國尚處于典型的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代，改革開放初期發(fā)展有限的商品經(jīng)濟(jì)的政策指向在帶來些許經(jīng)濟(jì)活力的同時，并沒有馬上動搖計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的地位。眾所周知，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)以公有制為其財產(chǎn)制度追求，否認(rèn)私人產(chǎn)權(quán)，因此，這一時期實(shí)際上并不存在私法意義上的物權(quán)變動問題。即便從僅存的物權(quán)變動情形來看，也表現(xiàn)出強(qiáng)烈的形式性（古典主義模式）特征——在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代，物權(quán)變動大都必須經(jīng)過相應(yīng)的審批，凡未經(jīng)審批的，物權(quán)變動無效。這種對物權(quán)及其變動規(guī)則的理解伴隨了整個計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代，一直延續(xù)到上世紀(jì)90年代中期。

如1982年最高人民法院《關(guān)于王貴與林作信、江妙法房屋買賣關(guān)系如何確認(rèn)的批復(fù)》指出，房屋買賣關(guān)系既未經(jīng)過國家契稅手續(xù)，也沒有取得房管部門的認(rèn)可，應(yīng)認(rèn)定其買賣關(guān)系無效。1983年《城市私有房屋管理?xiàng)l例》規(guī)定：“買賣城市私有房屋……應(yīng)到房屋所在地房管機(jī)關(guān)辦理手續(xù)。任何單位或個人都不得私買私賣城市私有房屋。”1989年最高人民法院民他字第50號“關(guān)于公產(chǎn)房屋的買賣及買賣協(xié)議簽訂后一方可否翻悔問題的復(fù)函”指出：“簽訂房屋買賣協(xié)議……未辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，應(yīng)認(rèn)為該民事法律行為依法尚未成立，一方翻悔是允許的?！?/p>

從制度的角度看，堅(jiān)持在國家治理意義上的物權(quán)絕對性，就必然要求物權(quán)變動的高度形式化，從邏輯的角度來看，堅(jiān)持物權(quán)的絕對性，就必然要求合同效力與物權(quán)變動同步。所以，站在特定制度背景下審視我國當(dāng)時的物權(quán)變動模式立法可以發(fā)現(xiàn)并無不妥。換言之，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代的形式化物權(quán)變動模式是以產(chǎn)權(quán)治理的高度國家干預(yù)為正當(dāng)性基礎(chǔ)的。然而問題在于，隨著改革開放的深入，經(jīng)濟(jì)體制的改革漸漸觸及到了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制本身，當(dāng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)本身的正當(dāng)性在與市場經(jīng)濟(jì)的較量中逐漸削弱，并最終被以私人產(chǎn)權(quán)保護(hù)為價值主導(dǎo)的市場經(jīng)濟(jì)取而代之的時候，最初建立在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)與高度公有制下的產(chǎn)權(quán)國家干預(yù)政策的正當(dāng)性基礎(chǔ)也迅速消失，于是，質(zhì)疑非經(jīng)登記合同不成立或合同無效的聲音此起彼伏，并推動著物權(quán)變動模式理論朝著有利于復(fù)雜型物權(quán)的方向發(fā)展。無疑，制度變革起點(diǎn)的原始性本身足以說明改革不可能一帆風(fēng)順，更可能意味著一場艱難的較量。

三、改革開放以來的物權(quán)變動立法路徑：“形式主義”的形成、弊端及主要根源

雖然面向經(jīng)濟(jì)市場化的改革客觀上推動了形式化物權(quán)變動模式的松動，不過問題并沒有因此而終結(jié)。檢視我國經(jīng)濟(jì)市場化改革以來的物權(quán)變動制度演進(jìn)可以看出，在從古典的形式化規(guī)則向?qū)怪髁x模式進(jìn)化過程中，在新的物權(quán)變動要素承認(rèn)和舊的物權(quán)變動制度去留之間，未能順利實(shí)現(xiàn)制度構(gòu)建上的邏輯對應(yīng)性銜接，從而導(dǎo)致了制度的異化——形式主義。因此，認(rèn)真審視形式主義模式的結(jié)構(gòu)性成因、弊端及其認(rèn)識論上的根源，對于突破形式主義的束縛，實(shí)現(xiàn)對抗主義模式的制度轉(zhuǎn)型，具有重要意義。

（一）改革開放以來的物權(quán)變動立法路徑：折衷意蘊(yùn)下的形式主義

物權(quán)變動模式設(shè)計(jì)乃以一定的物權(quán)觀念為基礎(chǔ)，在古典物權(quán)法時代，囿于人們認(rèn)識和把握物權(quán)的能力尚低，物權(quán)以唯一的表象——占有為公示手段，物權(quán)觀念具有突出的絕對性，物權(quán)變動模式也因之表現(xiàn)出強(qiáng)烈的形式性。但隨著人們控制物權(quán)能力的逐步提高，多樣化的公示表象被引入，由于不同表象在公示機(jī)能上存在天然的差異，因此按照物權(quán)基于公示獲得排他效力的基本原則，物權(quán)觀念也必然因之表現(xiàn)出效力相對化的趨勢。與此相對應(yīng)，物權(quán)變動模式也從一元的形式化規(guī)則進(jìn)入多元表象判斷下的對抗主義模式。

按照上述規(guī)律，我國物權(quán)變動制度的演變同樣面臨著向“對抗主義”轉(zhuǎn)型的歷史使命。由于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代的要件性物權(quán)變動表現(xiàn)為對交付或登記的一元化控制。因此，物權(quán)變動制度變革的方向就是突破交付和登記對物權(quán)變動的控制，實(shí)現(xiàn)物權(quán)變動規(guī)則的對抗化。而對抗化規(guī)則的確立，首先就是登記外合同效力的認(rèn)可，其次就是突破對登記在物權(quán)變動過程中的一元化控制，回歸其公示制度的本來面目。

然而改革是緩慢的，是階段性的，這在大背景上決定了物權(quán)變動理論進(jìn)化的階段性。于是，在立法的限制下，物權(quán)變動理論按照另外一種更為“務(wù)實(shí)”的進(jìn)路向前推進(jìn)，這就是債權(quán)形式主義模式的形成和確立。對于這一模式的形成軌跡的考察，基本上可以圍繞兩條主要線索展開，其一是登記外諾成合同的效力認(rèn)可，其二是登記作為物權(quán)變動臨界點(diǎn)標(biāo)志的堅(jiān)持。

前者基本上是拜改革開放所賜：經(jīng)濟(jì)的市場化改革與私人產(chǎn)權(quán)觀念的確立，在民法確立的意思自治理念的迎合下，開始推動理論界對交付和登記的一元化物權(quán)變動規(guī)則發(fā)起沖擊。最終，在動產(chǎn)交付規(guī)則的平順破解之后，在1990年左右，理論上關(guān)于不動產(chǎn)交易合同效力與登記的分離已經(jīng)基本成為通識。1999年，《合同法》解釋正式確認(rèn)了合同效力于登記的分離原則，從而使得合同作為物權(quán)變動中的一支力量獲得了明確的認(rèn)可。

另一方面，憑借政府在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代確立的強(qiáng)制性的物權(quán)制度手段——登記，卻在經(jīng)濟(jì)體制改革過程中始終保持著管制者的姿態(tài)巋然不動，“不動產(chǎn)物權(quán)非經(jīng)登記不得設(shè)立”作為改革者眼中的底線性的制度安排始終未被突破。而理論上對物權(quán)觀念絕對性的認(rèn)識也憑借官方化的支持依舊大行其道。由此，我國物權(quán)變動制度陷入了兩種力量較量的膠著狀態(tài)。在上述背景下，我國物權(quán)變動模式走向了一種折衷化的道路——債權(quán)形式主義。

由此可見，在當(dāng)代民法轉(zhuǎn)型過程中，國家干預(yù)（管制）與私人自治在物權(quán)——尤其是不動產(chǎn)物權(quán)變動問題上的糾纏與博弈構(gòu)成了當(dāng)代物權(quán)變動理論演進(jìn)的深層背景。私法自治理念的推動，在這一領(lǐng)域的成功表現(xiàn)為對合同效力的承認(rèn)，較之于上世紀(jì)80年代的非經(jīng)登記合同無效論，是有其深刻的價值的。而國家的不動產(chǎn)政策管制在登記方面并未退出，仍然堅(jiān)守在登記制度的堡壘中，所以，目前的登記制度仍然是官方化的管制手段，而不完全是私法層面的公示制度。正是我國當(dāng)代特定的行政干預(yù)的宏觀政策背景，決定了當(dāng)下物權(quán)變動模式進(jìn)化中的的“局部性”和“過程性”。一方面，對抗主義在政府不干預(yù)的物權(quán)領(lǐng)域部分性地得到實(shí)現(xiàn)，另一方面，由于我國物權(quán)制度設(shè)計(jì)的管制化立場和長期盛行的捆綁式行政管理手段短期內(nèi)難以改變，因此，債權(quán)形式主義作為一種過渡性制度安排表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性。

綜上所述，在合同效力認(rèn)可和作為物權(quán)變動形式要素的去留之間，我國物權(quán)變動模式的演進(jìn)并未順利實(shí)現(xiàn)制度的銜接，盡管登記之外合同的效力終于獲得了《合同法》的認(rèn)可，但不幸的是，由于體制性的變革不可能一蹴而就，登記對物權(quán)變動的管制性效應(yīng)仍然被堅(jiān)持著，從而導(dǎo)致了形式主義模式在我國立法和理論界的長久徘徊。

（二）改革開放以來的物權(quán)變動立法評價

從進(jìn)步角度來看，債權(quán)形式主義在若干方面沖破了純粹形式主義的限制：例如，合同效力獲得認(rèn)可，從而實(shí)際履行得到支持；在后物權(quán)變動結(jié)構(gòu)中，不是基于債權(quán)而是基于物權(quán)要求返還；善意取得的認(rèn)可；對合同的物權(quán)性功能的認(rèn)可——在物權(quán)行為的解釋論上，傾向于將合同作為物權(quán)變動的部分原因。

從局限性角度來看，債權(quán)形式主義在決定和制約物權(quán)變動的基本物權(quán)概念上，堅(jiān)持和形式主義共同的絕對物權(quán)立場，以及同樣的物債二分體系；在更主要的物權(quán)變動前結(jié)構(gòu)領(lǐng)域，堅(jiān)持和形式主義完全一致的立場，非經(jīng)登記不能獲得物權(quán)；在對合同形式的認(rèn)識上，沒有也不敢進(jìn)一步闡釋出合同的物權(quán)性本質(zhì)。并且，所謂折衷，主要還是偏向要件因素的，因?yàn)槲餀?quán)變動的標(biāo)志只能有一個，一旦確立了登記的物權(quán)變動標(biāo)志性地位，模式的主要性質(zhì)方面也就被限定了，這也正是折衷模式仍然被界定為“形式主義”范疇的根本原因。

由此可見，債權(quán)形式主義具有與德國物權(quán)形式主義極為相似的結(jié)構(gòu)性特征——絕對物權(quán)觀與形式主義物權(quán)變動模式，從而也就難以逃脫德國模式的大部分局限性，包括結(jié)構(gòu)性失衡、制度績效缺失等等。只是在物權(quán)變動的法律行為解釋路徑上，債權(quán)形式主義放棄了德國民法借助無因性物權(quán)行為理論以求精神上維護(hù)物權(quán)制度安排古典化的立場，但債權(quán)形式主義者放棄的不僅僅是無因性，還有作為法律行為意義上的物權(quán)變動解釋路徑——在債權(quán)形式主義語境中，根本就沒有物權(quán)行為。

（三）形式主義模式的根本成因：“國家干預(yù)”

以上考察表明，當(dāng)與純粹公有制對應(yīng)的高度管制化的物權(quán)制度下作為行政管理手段的登記對合同效力的否定完全符合體系化和制度正當(dāng)化解釋的時候，當(dāng)伴隨著經(jīng)濟(jì)體制改革而帶來的登記管制化本質(zhì)的松動對折衷主義的物權(quán)變動模式同樣給出充分的正當(dāng)性理由的時候，這種改革開放視野下的動態(tài)變遷在為我們提供了一種把握問題進(jìn)路的同時，也讓我們充分認(rèn)識到，我國當(dāng)下物權(quán)變動理論的根本成因?qū)嶋H上不在于對德國模式的繼受，而在于國家基于經(jīng)濟(jì)體制——進(jìn)而是特定物權(quán)治理理念而作出的物權(quán)行政管制。如果結(jié)合在普通動產(chǎn)、交通工具以及農(nóng)村房產(chǎn)、土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)等領(lǐng)域悄無聲息的對抗主義化改革，以及上述領(lǐng)域明顯遜于城市不動產(chǎn)領(lǐng)域的管制性利益，那么，這種“區(qū)別對待”式的制度安排足以說明，如何界定物權(quán)——究竟是絕對的還是相對的，如何安排物權(quán)變動的制度模式——究竟是對抗主義還是形式主義，在最根本的層面上，是建立在國家對物權(quán)——主要是城市不動產(chǎn)——的政策干預(yù)立場上的。因此，主流意識領(lǐng)域中的物權(quán)變動，并非一個純粹的私法問題，而是一個政治維度中的國家干預(yù)政策定位問題。

四、從“形式主義”到“對抗主義”：改革視野中的物權(quán)變動制度前瞻

如前所述，各國物權(quán)變動模式立法演進(jìn)的基本脈絡(luò)表明，形式主義是以管制理論為出發(fā)點(diǎn)和價值判斷的，對抗主義則是以私法自治為導(dǎo)向的，而折衷主義則是上述二者某種程度的調(diào)和。然而遺憾的是，我國20多年來圍繞物權(quán)變動理論的研究路徑卻嚴(yán)重缺乏這種自覺意識。已有的研究很少注意到登記的公法層面的管制化功能，而是理所當(dāng)然地將其作為純粹私法語境下的公示方式對待，在這種情勢下，顯然寄希望于單純私法邏輯層面的研究進(jìn)路取得制度性突破并不實(shí)際。

于是，對于物權(quán)變動模式未來趨勢的研究就自然地演變成了對國家在城市不動產(chǎn)政策上的探討。從邏輯上看，道路只有兩條：要堅(jiān)持登記的管制與唯一性，就必須回復(fù)到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代否認(rèn)合同效力的形式化狀態(tài)，而要承認(rèn)諾成合同的效力——尤其是物權(quán)性效力，就必須突破登記的絕對化立場。換言之，剝離國家經(jīng)由登記制度對物權(quán)進(jìn)行管制的正當(dāng)性并還原登記的純粹私法意義的公示機(jī)能是解決當(dāng)下物權(quán)變動的根本途徑。這自然是一個更深層次的問題，對于這一問題的研究，涉及到不同維度的諸多方面，諸如經(jīng)濟(jì)安全、公有制、政府職能等等，其復(fù)雜性一望而知，甚至短期內(nèi)難有定論。然而盡管如此，只要我們把這一問題置于改革趨勢的大視野中進(jìn)行宏觀性把握，不難得出這樣的結(jié)論：如果說正是以產(chǎn)權(quán)私有為重要價值目標(biāo)的市場化改革推動了形式化物權(quán)變動模式的松動，那么，進(jìn)一步向縱深化發(fā)展，并且繼續(xù)以私人產(chǎn)權(quán)尊重為導(dǎo)向的改革必將推動債權(quán)形式主義模式的進(jìn)一步優(yōu)化，在這一意義我們說，債權(quán)形式主義作為一種折衷式的制度安排，其合理性僅僅是以一種過渡時期的暫時性安排為基礎(chǔ)的，而并非“長久之計(jì)”，將來必將為“對抗主義”所代替。值得慶幸的是，當(dāng)下理論界對于強(qiáng)行性法律規(guī)范與私法效力之間邊界關(guān)系的研究已經(jīng)表現(xiàn)出明顯的前者向后者讓步的傾向。

從微觀上看，如果說在城市不動產(chǎn)的進(jìn)入門檻中，基于公共管理職能而涉及的城建規(guī)劃、環(huán)保、消防、綠化等方面的功能決定了可交易型不動產(chǎn)的市場進(jìn)入必須經(jīng)過登記，那么，這只能說明，登記的管制（強(qiáng)制）僅在該種物權(quán)的“進(jìn)入性”環(huán)節(jié)是正當(dāng)?shù)?，正如機(jī)動車的首次登記是強(qiáng)制性的一樣，而這種作為進(jìn)入門檻的剛性限制在普通法“托倫斯”制度的運(yùn)行中也得到了印證：“要求所有的土地產(chǎn)權(quán)人都必須登記是行不通的。因此……只對首次銷售實(shí)行強(qiáng)制登記?！倍诮酉聛淼暮笫纸灰字?，政府管制的正當(dāng)性和空間將大為降低，強(qiáng)制登記的意義實(shí)際上主要體現(xiàn)為促進(jìn)和保障稅收，然而僅此顯然并不足以說明強(qiáng)制登記的正當(dāng)性。實(shí)際上，這一道理在中國古代田產(chǎn)交易制度的官方干預(yù)背景下私契（白契）驅(qū)逐官契（紅契）的最終結(jié)局中已經(jīng)得到了較好的驗(yàn)證。而對抗主義模式在交通工具領(lǐng)域的實(shí)施更表明，擔(dān)心因?yàn)榉砰_登記管制而造成稅收流失是沒有必要的，現(xiàn)實(shí)中僅僅基于避稅而不登記的情況并不多見。

五、結(jié)語

置于私法演進(jìn)的歷史視野中不難發(fā)現(xiàn)，物權(quán)并非一個靜止的概念，而以物權(quán)觀念為基礎(chǔ)衍生出來的物權(quán)變動制度同樣有其內(nèi)在的進(jìn)化規(guī)律。從物權(quán)到物權(quán)變動，從古典簡約物權(quán)到現(xiàn)代復(fù)雜物權(quán)，從絕對物權(quán)到相對物權(quán)，從要件主義到對抗主義，這是邏輯視野下的物權(quán)觀念及其變動理論的并不復(fù)雜的全部規(guī)則譜系。然而在現(xiàn)實(shí)物權(quán)制度演進(jìn)的敘事體系中，這一邏輯規(guī)律卻面臨著不同的歷史境遇。當(dāng)普通法系和法國法系從容地實(shí)現(xiàn)了由古典簡約模式到現(xiàn)代對抗主義模式的時候，德國法系卻在強(qiáng)烈的復(fù)古傾向的籠罩下陷入僵局，而對德國法的深度繼受也使我們不幸地落入同樣的窠臼。

不過盡管如此，本文沿著另一條線索的分析表明，對抗主義法制在部分領(lǐng)域的“批量化”實(shí)現(xiàn)讓我們不得不重新審視當(dāng)下物權(quán)變動理論進(jìn)化的深層局限——最大的障礙尚不在德國法傳統(tǒng)的擺脫，更在于物權(quán)治理傳統(tǒng)中國家干預(yù)立場的變革。易言之，我國當(dāng)下物權(quán)變動法制與理論的最大障礙其實(shí)并不在于私法傳統(tǒng)的形式主義化，而在于作為計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代滯后效應(yīng)和慣性思維制約下的“管治化”物權(quán)治理理念。正是國家過度干預(yù)下以“管制”為價值主導(dǎo)和本質(zhì)規(guī)定的“登記制度”所設(shè)定的藩籬，牽制著理論上試圖沖破形式主義禁錮的努力百回千轉(zhuǎn)，躊躇不前。在這一語境下，破解當(dāng)下物權(quán)變動制度形式主義的最根本的方法無疑就是推動不動產(chǎn)登記制度領(lǐng)域政府職能從“管制”到“服務(wù)”、從“規(guī)范”到“引導(dǎo)”的角色轉(zhuǎn)型，而這無疑正是改革持續(xù)深化背景下政府職能改革的大勢所趨。

注釋:

[1]劉經(jīng)靖：《從古典絕對物權(quán)到現(xiàn)代相對物權(quán)》，《煙臺大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2006年第2期。

[2]沿著德國法的傳播路線進(jìn)行考察不難發(fā)現(xiàn)，凡受到德國民法理論影響到的法域——諸如中國大陸、臺灣及韓國、日本等，物權(quán)變動問題無不帶著深刻的形式主義理論的印記，尤其日本民法上法國法和德國法兩種歷史基因的碰撞在物權(quán)變動問題上表現(xiàn)尤為突出，兩種解釋進(jìn)路的消長直接影響了主流理論表述。有關(guān)問題的論述參見王軼：《物權(quán)變動論》，北京：中國人民大學(xué)出版社2001年，第24頁。

[3]“當(dāng)時學(xué)界普遍認(rèn)為以特定物為標(biāo)的物買賣合同，自合同成立時起即發(fā)生標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律后果……這種觀點(diǎn)在當(dāng)時的學(xué)術(shù)界占了統(tǒng)治地位?！眳⒁娕Ｕ駚啠骸墩撐餀?quán)行為和債權(quán)行為》，《南都學(xué)壇（社會科學(xué)版）》，1990年第1期。

[4]王利明，郭明瑞：《中國民法案例與學(xué)理研究》，北京：法律出版社1998年，第69頁。

[5]在我國20多年來的物權(quán)法語境中，“強(qiáng)行法”、“物權(quán)法定”、“固有法性”等極具導(dǎo)向性的理論實(shí)際上都潛在地潛含著對國家權(quán)力干預(yù)私人產(chǎn)權(quán)治理的傾向。參見王利明：《物權(quán)法研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社2002年，第51頁?！拔餀?quán)法定”原則直接表達(dá)了對物權(quán)公示表象的限定，而“強(qiáng)行法”和“固有法”則試圖將物權(quán)變動模式的研究局限在某一特定的法系與社會政治傳統(tǒng)中。從結(jié)果上看，這無疑限制了物權(quán)變動理論研究對英美普通法的借鑒。

[6]因此，債權(quán)形式主義之所以能夠成為主流，端不在其本身所持的折衷化的立場，而在于行政管制理念的支持，這也正是部分學(xué)者盡管已經(jīng)能夠充分認(rèn)識到形式主義模式弊端，卻仍然能義無反顧地支持這一模式的原因。有關(guān)這種立場搖擺現(xiàn)象的分析參見劉經(jīng)靖：《物權(quán)變動的模式原理與制度選擇》，北京：科學(xué)出版社2008年8，第42頁。

[7]這也就是為什么債權(quán)形式主義也常常到德國法上尋求支持，以及為什么債權(quán)形式主義屢屢與物權(quán)形式主義為敵，但卻又在立場上并不徹底的根本原因——債權(quán)形式主義往往在與物權(quán)形式主義的斗爭中貌似激烈，卻又暗中曖昧，而在對“對抗主義”的斗爭中，卻又很容易結(jié)成同盟。

[8]也正基于這一原因，形式主義論者傾向于強(qiáng)調(diào)不動產(chǎn)規(guī)則在物權(quán)法制中的決定性地位，并基于這一立場而理解物權(quán)。

[9]必須指出的是，目前債權(quán)形式主義既堅(jiān)持登記的強(qiáng)制性效力，又承認(rèn)合同的法律效力，表面上看似乎比較折衷，但由于現(xiàn)實(shí)中合同和登記之間以時空分離為常態(tài)，因此，僅僅承認(rèn)諾成合同的債權(quán)地位而又不承認(rèn)其物權(quán)效力恰恰是導(dǎo)致一物二賣的重要因素，從這意義來說，債權(quán)形式主義甚至在結(jié)構(gòu)上不如計(jì)劃經(jīng)濟(jì)主導(dǎo)下不登記合同不成立規(guī)則。

[10]需要說明的是，否認(rèn)登記的強(qiáng)制化模式不等于否認(rèn)登記制度本身，因?yàn)椤霸诠珯?quán)力參與下作成的外觀與實(shí)體關(guān)系保持一致的概率很高，從而具有高度的可信賴性。同時，公權(quán)力參與的外觀也是公權(quán)力引領(lǐng)交易秩序的基本手段，呈現(xiàn)出法政策上的強(qiáng)烈的價值取向性，具備類似于法律的規(guī)范性格，也理應(yīng)成為廣泛尊重和信賴的基礎(chǔ)?！保▍⒁妼O鵬：《民法上信賴保護(hù)制度及其法的構(gòu)成——在靜的安全與交易安全之間》，《西南民族大學(xué)學(xué)報》，2005年第7期）因此，以國家公權(quán)力為前提的公共登記制度本身的正當(dāng)性是毫無疑問的，問題在于登記應(yīng)當(dāng)以何種姿態(tài)出現(xiàn)——是強(qiáng)制的還是任意的。

[11]相關(guān)論點(diǎn)參見謝鴻飛：《論法律行為生效的“適法規(guī)范”——公法對法律行為效力的影響及其限度》，《中國社會科學(xué)》2007年第6期；孫鵬：《私法自治與公法強(qiáng)制》，《環(huán)球法律評論》2007年第2期；解亙：《論違反強(qiáng)制性規(guī)范契約的效力——來自日本法的啟示》，《中外法學(xué)》2003年第1期；王淑華：《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同與物權(quán)變動之效力辨析》，《法學(xué)論壇》2009年第5期。

[12][英]F.H.勞森，B.拉登：《.財產(chǎn)法（第二版）》，施天濤等譯，北京：中國大百科全書出版社，1998年，第215頁。

[13]郭明瑞：《物權(quán)登記應(yīng)采取對抗效力的幾點(diǎn)理由》，《法學(xué)雜志》2005年第4期。

[14]盧忠民：《清末民初冀中土地稅契中的規(guī)范與不規(guī)范》，《江蘇社會科學(xué)》2008年第2期。

[15]有關(guān)學(xué)術(shù)進(jìn)路中的彷徨與搖擺，典型的描述參見劉經(jīng)靖：《物權(quán)變動的模式原理與制度選擇》，北京：科學(xué)出版社，2008年，第42頁。

[16]有關(guān)政治體制改革與政府模式轉(zhuǎn)型理論參見王東京等：《中國經(jīng)濟(jì)改革30年：政府轉(zhuǎn)型卷》，重慶：重慶大學(xué)出版社，2008年。