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[摘要]隨著當今國際投資活動的迅速發(fā)展，預(yù)防海外投資政治風(fēng)險的海外投資保險法律制度已顯得尤為重要。本文在綜合考察美、日、德三國海外投資保險法律制度的基礎(chǔ)上，運用比較方法，對海外投資保險制度中的投資保險法律關(guān)系主體、保險范圍、承保條件以及保險費、保險期間、保險金等方面進行了較為詳細的分析和論述，并就我國加入WTO后建立海外投資保險法律制度提出了一些建設(shè)性的構(gòu)想。

[關(guān)鍵詞]海外投資，保險法律制度，保險范圍，投資保險

我國是一個發(fā)展中國家，但自改革開放以來，海外投資也得到了迅速的發(fā)展，我國加入WTO后，海外投資的數(shù)量和規(guī)模將進一步擴大。近年來，我國海外投資在國外，尤其是政治局勢極不穩(wěn)定的發(fā)展中國家和地區(qū)面臨的政治風(fēng)險日益嚴重，海外投資利益的損失十分巨大。然而，目前我國尚未建立保護本國海外投資者利益的海外投資保險制度。這已成為我國向發(fā)展中國家投資的嚴重障礙，對于我國企業(yè)制定全球發(fā)展戰(zhàn)略極為不利。鑒于以上原因，本文擬對最具有代表性的美、日、德三國的海外投資保險法律制度作

一番比較，在借鑒三國立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，提出建立我國海外投資保險法律制度的具體構(gòu)想。

一、美、日、德海外投資保險法律關(guān)系主體的比較綜觀各國的立法實踐，關(guān)于海外投資保險法律關(guān)系主體的規(guī)定有兩種立法體例。第一種立法體例是集海外投資保險審查批準機構(gòu)（以下簡稱審批機構(gòu)）與海外投資保險業(yè)務(wù)經(jīng)營機構(gòu)（以下簡稱經(jīng)營機構(gòu)）于一體的海外投資保險機構(gòu)和海外投資者兩個主體。第二種立法體例是審批機構(gòu)、經(jīng)營機構(gòu)和海外投資者三個主體。美國和日本采用的是上述第一種立法體例。在這種立法體例中，保險機構(gòu)既是審批機構(gòu)，又是經(jīng)營機構(gòu)，但審批機構(gòu)與經(jīng)營機構(gòu)為保險機構(gòu)中的兩個不同部門。在美國，海外投資保險的一切業(yè)務(wù)均由美國最高行政當局直接控制的官辦公司“海外私人投資公司”全權(quán)經(jīng)營，保險申請的審批也由此公司負責(zé)，該公司具有公私兩方面的性質(zhì)。美國之所以由這種兼具公私性質(zhì)的海外私人投資公司主管海外投資保險業(yè)務(wù)，是因為“這可以避免政府與政府之間的直接對抗，公司可以充當外國政府與美國投資者之間的橋梁，使政治性問題取得商業(yè)性解決?！盵1]另一方面，由于海外投資保險風(fēng)險過大，私人保險公司不愿意承擔(dān)這種業(yè)務(wù)，因此，海外私人投資公司又必須由政府經(jīng)營。而依日本法律，保險申請的審批與具體保險業(yè)務(wù)均由政府主管部門負責(zé)，審批由通產(chǎn)省的企業(yè)局負責(zé)，保險業(yè)務(wù)由該局下設(shè)的長期輸出科承辦。不難看出，在美、日這種立法體例中，海外投資者與保險機構(gòu)的法律關(guān)系在表面上是一種平等的合同關(guān)系，實則是被管理者與管理者的關(guān)系和合同關(guān)系雙重法律關(guān)系。

相比之下，德國海外投資保險法律關(guān)系主體的立法采用的是前述第二種立法體例，在這種立法體例中，海外投資保險機構(gòu)的設(shè)置采取分離制，即審批機構(gòu)和經(jīng)營機構(gòu)分別建制。審批機構(gòu)為海外投資保險的管理機構(gòu)，為國家機關(guān)。而經(jīng)營機構(gòu)是執(zhí)行審批機構(gòu)準予保險的決定具體經(jīng)營海外投資保險業(yè)務(wù)的機構(gòu)。在德國，海外投資保險申請由聯(lián)邦經(jīng)濟事務(wù)部，財政部和外交部代表組成的部際委員會審查批準，保險業(yè)務(wù)由“黑姆斯信用保險公司”和“德國信托監(jiān)察公司”兩家國營公司經(jīng)營。在這種立法體例下，海外投資者與審批機構(gòu)之間的關(guān)系是一種縱向的被管理者與管理者的關(guān)系，與經(jīng)營機構(gòu)間的關(guān)系為保險合同關(guān)系。海外投資者按法律規(guī)定向?qū)徟鷻C構(gòu)提出保險申請，經(jīng)批準后與經(jīng)營機構(gòu)簽訂保險合同，向經(jīng)營機構(gòu)交納保險費，政治事故發(fā)生后，向經(jīng)營機構(gòu)索賠。

二、美、日、德海外投資保險范圍的比較根據(jù)各國的立法和實踐，海外投資保險的范圍一般包括外匯險、征收險與戰(zhàn)亂險三種特別政治風(fēng)險。

外匯險是指東道國政府通過采取任何措施，限制或禁止外國投資者將其投資本金、利潤和其他合法收入兌換成外幣轉(zhuǎn)移出東道國境外的風(fēng)險。依三國法律的規(guī)定，外匯險的發(fā)生必須要具備一些原因，如東道國實行外匯管制，停止或限制外匯，或由于其他突發(fā)事變，如革命、戰(zhàn)爭、內(nèi)亂致無法在一定期間內(nèi)進行外匯業(yè)務(wù)等，此外，三國法律都規(guī)定，海外投資因匯價變動所受的損失（商業(yè)風(fēng)險）或在訂立保險契約時，東道國政府已經(jīng)實行或可能實行外匯管制的，均不屬于外匯風(fēng)險。三國的不同之處在于，美國只承保禁兌險，而日本、德國承保的外匯險的內(nèi)容，即包括不能自由兌換的禁兌險。又包括不能自由轉(zhuǎn)移的轉(zhuǎn)移險。

征收險一般是指由于東道國政府實行征收或國有化措施，而使投保者的投資財產(chǎn)受到部分或全部損失的風(fēng)險。三國法律對于征收險具有一些相同的規(guī)定。如依三國法律規(guī)定，征收是指東道國政府采取的行為，包括政府采取授權(quán)、批準或縱容的行為，且不論是否給予補償；征收包括直接征收和間接征收，直接征收一般指直接剝奪財產(chǎn)所有權(quán)，而間接征收則一般指對財產(chǎn)所有人使用、占有和處置該財產(chǎn)的無理干涉，從而使所有權(quán)人在合理時期內(nèi)不能使用、占有和處置該財產(chǎn)；對于征收的對象，一般包括投資者的投資和貸款，以及投資的利潤和貸款的利息、股份、公司債等。另外，三國法律都認為東道國政府的征收行為必須是由于不可歸責(zé)于投資者本人的過錯或不當行為引起的。三國法律規(guī)定不同之處在于，美國把契約權(quán)也列為征收對象，而依日本法律，在合營企業(yè)國有化時，日本海外投資者所持有的股份被強制轉(zhuǎn)讓者，也屬征收。此外，美國法律還規(guī)定構(gòu)成征收行為一般應(yīng)持續(xù)一年以上，而德、日兩國則無此規(guī)定。

戰(zhàn)爭與內(nèi)亂險指由于東道國發(fā)生的戰(zhàn)爭、革命、暴亂、內(nèi)亂等所導(dǎo)致的投資者財產(chǎn)損失的風(fēng)險。三國法律都規(guī)定，戰(zhàn)亂險只限于個人或集團，主要是為了實現(xiàn)某種政治目的而采取的破壞活動所造成的損失，不包括一般的勞資糾紛、經(jīng)濟矛盾所引起的騷亂沖突風(fēng)險。戰(zhàn)亂所造成的損害，指的是由于戰(zhàn)爭、革命、暴動或內(nèi)亂，使投保財產(chǎn)被毀壞、丟失、奪走并扣留。但在戰(zhàn)爭、內(nèi)亂與損害之間必須存在直接的必然的因果關(guān)系。

除以上三種風(fēng)險外，日本和德國還承辦其他政治風(fēng)險。依日本法律規(guī)定，資源開發(fā)領(lǐng)域的投資，除上述三種政治風(fēng)險外，如果由于不可歸責(zé)于投資者的事由，投資對方破產(chǎn)或其債務(wù)在6個月以上遲延履行等信用風(fēng)險，仍屬保險范圍。此外，德國還承保遲延支付險和貨幣貶值險。遲延支付險指凡投資者以資本參加形式所產(chǎn)生的債權(quán)、貸款債權(quán)、應(yīng)得利潤債權(quán)的全部或一部，因停止支付或遲延支付的結(jié)果，致使完全不能得到保證或完全不能收益者，均屬保險之列。貨幣貶值險指因停止支付或遲延支付，不能自由兌換等措施致使貨幣貶值所受的損失屬于保險之列，分支機構(gòu)、營業(yè)場所解散時的清算資金，發(fā)生同樣情況亦屬貨幣貶值險。

三、美、日、德海外投資保險承保條件的比較

美、日、德三國的海外投資保險法對承保投資政治風(fēng)險的條件都作了總體規(guī)定，要求必須是合格的投資、合格的投資者及合格的東道國。

合格的投資包括兩個方面的內(nèi)容，一是投資項目合格，二是投資形式合格。關(guān)于投資項目的合格，美、日、德三國都規(guī)定海外投資必須符合投資者本國的利益，如依美國法律規(guī)定，在承保海外私人投資時，必須考慮其項目是否有利于美國經(jīng)濟；日本法律則規(guī)定，所承保的投資必須有助于日本對外交易的全面展開，對日本經(jīng)濟發(fā)展有積極作用；德國則要求投資項目“值得鼓勵”，并對加強同發(fā)展中國家經(jīng)濟關(guān)系有積極貢獻。此外三國都規(guī)定，海外投資要有利于東道國的經(jīng)濟發(fā)展且只限于國外的新項目的投資，所謂新項目，指的是新建企業(yè)和現(xiàn)有企業(yè)的擴大、現(xiàn)代化及其發(fā)展。

合格的投資形式主要是股權(quán)投資，除此以外，美國還向貸款、租賃、技術(shù)援助協(xié)議、許可證協(xié)議等形式的投資提供保險。日本也向貸款提供保險，但僅限于日本計劃長期進口的原材料的開發(fā)項目的貸款。德國則向與股權(quán)投資密切相關(guān)的貸款，對海外分公司提供的資金，以及某些再投資提供擔(dān)保。

對于合格的投資者，三國海外投資保險法的具體標準雖不盡一致，但都要求擔(dān)保的投資者和承保機構(gòu)所在國有相當密切的關(guān)系。美國的《海外援助法》要求投保的投資者必須是美國公民，或者根據(jù)美國聯(lián)邦法或州法成立的公司、合伙企業(yè)或其它社團，并且其投資至少51%為美國人所有；或者是資產(chǎn)至少95%為美國人所有的外國公司。日本規(guī)定的合格投資者為日本公民或日本法人。而德國的海外投資法規(guī)定的合格投資者的標準是：在德國有住所的德國公民以及根據(jù)德國法律設(shè)立，在德國沒有住所或居住的公司或社團。

對合格東道國的條件要求，美、日、德三國海外投資保險法的規(guī)定不盡相同。相比之下，美國的規(guī)定最為詳細嚴格，其合格條件須同時符合以下四項要求：限于友好的發(fā)展中國家；東道國國民人均收入低于一定限度；尊重人權(quán)和國際上公認的工人權(quán)利；與美國簽訂有雙邊投資保護協(xié)定。德國則不以東道國是否與其簽訂有雙邊投資保護協(xié)定為擔(dān)保海外投資的法定條件，只要經(jīng)審查確認東道國的法律秩序及其有關(guān)措施足以切實保護外國投資，即屬合格的東道國，但為了加強國內(nèi)保險的效力，實踐中仍要求簽訂有雙邊投資保護協(xié)定，事實上德國的海外投資者一般都向與德國訂有雙邊投資保護協(xié)定的發(fā)展中國家投資。日本的海外投資保險制度也不以東道國同日本訂有雙邊投資保護協(xié)定為法定條件，而采取單邊保險制，即只根據(jù)國內(nèi)法的規(guī)定投保，但在實踐中，一般也采取以訂立政府間雙邊投資保護協(xié)定作為調(diào)整投資環(huán)境的重要手段。

四、美、日、德海外投資保險費、保險期間和保險金的比較

依三國法律的規(guī)定，投資者義務(wù)繳納一定的保險費，至于保險費的數(shù)額，三國規(guī)定各不相同。一般來說，保險費的數(shù)額依承保行業(yè)、險別及范圍而不同，有的國家還依投資的東道國類別以及投保投資的規(guī)模而異。以綜合保險為例，美國為承保額的15%，日本為055%，德國為05%.關(guān)于保險期限，三國法律規(guī)定不盡相同，依美國法律規(guī)定，保險期限根據(jù)投資種類、性質(zhì)及承保險別的不同而具體確定，一般來說，股份投資保險法定最高期限，自承保之日起不得超過20年，德國股份投資保險期限原則上為15年，但屬于生產(chǎn)設(shè)備的制造需要較長時間者可延長到20年。而日本則規(guī)定，保險契約的期間，從5年到10年，一般最長不超過15年。

至于保險金，在保險事故發(fā)生后，保險公司一般只承擔(dān)被保險人損失的一部分而不是全部。美、日、德三國法律都規(guī)定保險人只補償被保險人損失的90%，投保者自負10%.

五、建立我國海外投資保險法律制度的具體設(shè)想

1、海外投資保險法律關(guān)系的主體。在我國，海外投資保險法律關(guān)系的主體采用德國的立法體例較為適宜。在機構(gòu)設(shè)置上，應(yīng)采取審批機構(gòu)與經(jīng)營機構(gòu)分離制。從目前和今后看，審批業(yè)務(wù)應(yīng)由對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部、財政部、外交部負責(zé)，保險業(yè)務(wù)應(yīng)由中國人民保險公司承辦較恰當。這種分離建制有助于審批機構(gòu)和保險業(yè)務(wù)機構(gòu)各發(fā)揮其職能，各盡所長。對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部是我國主管對外經(jīng)濟貿(mào)易關(guān)系和對外經(jīng)貿(mào)活動的政府部門，它對我國海外投資無論在業(yè)務(wù)指導(dǎo)上還是在行政管理上，都有豐富的經(jīng)驗。財政部作為審批機構(gòu)可以從國家財政計劃上對每一項海外投資保險的潛在賠償金額作出安排，并與海外投資保險的國家財政作保證的特性相吻合。而外交部則能對東道國的政治風(fēng)險可發(fā)率有較準確的評估，能在政治風(fēng)險發(fā)生前或發(fā)生時避免或減少投資損失采取有力的外交措施，而且在政治事故發(fā)生后代表國家向東道國索賠。從中國人民保險公司來看，其在承辦保險業(yè)務(wù)方面已積累了幾十年的經(jīng)驗，并在許多國家和地區(qū)設(shè)立了辦事機構(gòu)，對前來我國投資的外商已開辦了政治風(fēng)險的保證業(yè)務(wù)。因此，現(xiàn)階段宜仍由人保為經(jīng)營機構(gòu)，待將來業(yè)務(wù)擴大，技術(shù)更加成熟后，可單獨開辦海外投資保險公司。從以上審批機構(gòu)與經(jīng)營機構(gòu)的職責(zé)劃分看，審批與經(jīng)營分離可以避免或減少審批決策與業(yè)務(wù)經(jīng)營集于某一機構(gòu)所產(chǎn)生的弊端。

2、海外投資保險的范圍。美、日、德三國的海外投資保險制度均將外匯險、征用險、戰(zhàn)亂險列為承保的政治風(fēng)險范圍，對此，我國也不應(yīng)例外。此外，其他因政治原因直接產(chǎn)生的風(fēng)險如政府違約風(fēng)險、恐怖主義風(fēng)險、延遲或停止支付風(fēng)險，以及因政治風(fēng)險而產(chǎn)生的間接政治風(fēng)險，如營業(yè)中斷風(fēng)險、貨幣貶值風(fēng)險，也應(yīng)將其作為特殊風(fēng)險納入海外投資保險所承保的風(fēng)險范圍[2].

3、合格投資的項目。我國海外投資保險承保的投資應(yīng)是有利于我國出口創(chuàng)匯，改善國際收支平衡的投資；或是有利于引進先進技術(shù)或利用外國自然資源的投資；或有利于返回國際高新尖技術(shù)產(chǎn)品的投資；或有利于促進東道國經(jīng)濟發(fā)展的投資。

4、合格投資的形式。我國保險的投資應(yīng)為動產(chǎn)、不動產(chǎn)及其他物權(quán)；股票、股份；債權(quán)、債券或具有經(jīng)濟價值的請求權(quán)；版權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、工藝流程、專有技術(shù)、商名、商譽；依海外投資所在地國家法律或法律允許的根據(jù)合同賦予的特權(quán)。

5、合格的投資者。我國海外投資保險法律制度中合格的投資者應(yīng)為具有中國國籍的自然人、法人和其他經(jīng)濟組織，以及95%以上資產(chǎn)為具有中國國籍的自然人、法人或其他經(jīng)濟組織所有或控制的外國法人和企業(yè)。中國籍自然人海外投資者應(yīng)包括大陸自然人，海外華僑與海外產(chǎn)業(yè)繼承者，香港、澳門自然人，臺灣省自然人。具有中國國籍的法人是指依中國（含港、澳、臺，以下同）法律設(shè)立的在中國境內(nèi)的企業(yè)法人，包括國有公司、集體公司、私人公司和混合公司。具有中國國籍的其他經(jīng)濟組織是指集團化企業(yè)或松散性的聯(lián)營組織，合伙組織等未取得法人資格的經(jīng)濟實體。

6、合格的東道國。美國把合格的東道國限于不發(fā)達國家。我國海外投資保險所擔(dān)保的合格的東道國不應(yīng)該只限于發(fā)展中國家，而可以將所擔(dān)保投資的合格東道國擴展到世界范圍之內(nèi)，而不必有發(fā)達國家和發(fā)展中國家之分。地域廣闊有助于分散風(fēng)險，但在投資擔(dān)保業(yè)務(wù)展開初期，可以將擔(dān)保投資的合格東道國局限于與我國政府簽訂有相互促進和保護投資雙邊條約的國家，這樣一方面可以相對降低投資風(fēng)險。另一方面，由于有雙邊條約代位權(quán)條款，處理有關(guān)事項可能更加順利一些。

7、保險費、保險期限、保險金。保險費率應(yīng)由保險公司根據(jù)承保的行業(yè)，險別及范圍的不同而科學(xué)制訂。對于保險期限，我國應(yīng)大致確定在10-20年，具體期限應(yīng)根據(jù)投資的種類，性質(zhì)及承保險別的不同而確定，根據(jù)需要還可以適當延長。至于保險金，我國應(yīng)與美、日、德三國一樣只承擔(dān)被保險人損失的一部分而不是全部，我國宜確定在90%-95%.

[參考文獻]

[1]陳安美國對海外投資的法律保護及典型案例分析[M]鷺江出版社。1985。

[2]鄧瑞平論建立我國海外投資保險法律制度的幾個問題[J]現(xiàn)代法學(xué)。1996.60。