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「摘要」現代民商事交易以雙務合同為典型，同時履行抗辯權是合同當事人自我救濟的重要手段，兼具“避免授予信用”及“增施履行激勵”雙重功能。關于同時履行抗辯權問題，我國合同法66條作了明確規(guī)定，學界也多有探討，但在司法實務中尚沒有統(tǒng)一的處理方式，我國合同法中關于同時履行抗辯權的規(guī)定相當程度尚仍停留在紙面上。這實際上涉及到在大陸法系其他國家已經比較成熟而在我國立法和司法卻處于起步狀態(tài)的一個問題：交換給付判決。

本文以交換給付判決為研究對象，以司法三段論為研究理路，運用比較法的研究方法，循序從大前提——制度分析、小前提——事實分析以及邏輯結論——交換給付判決的程序設計三個層次進行闡述，然后從法院及當事人雙重角度對交換給付判決的實現——執(zhí)行問題進行了研究，最后對整個研究的成果加以歸納總結并在此基礎上以實例的解決驗證研究的成果。

本文在制度分析和事實分析的基礎上，從理論和實務雙重角度著重對對待給付判決的程序設計及執(zhí)行問題進行了探討，在被告的抗辯選擇與法院的判決方式、訴訟費用的負擔、反訴與抗辯的關系以及對待給付判決的執(zhí)行，尤其是被告申請執(zhí)行的問題等幾個方面，都發(fā)表了自己的觀點，以期通過引進交換給付判決制度，較好地解決涉及同時履行抗辯權案件的裁判方法問題。

「關鍵詞」同時履行抗辯權交換給付判決；執(zhí)行；反訴

引言

民商事司法實務中經常會出現這樣的情形：甲向乙購買貨物A，并且未明確約定各自的履行順序。甲起訴乙，要求乙交付貨物，而乙以甲未給付全部價金為抗辯理由拒絕交貨。這是一個非常典型的關于同時履行抗辯權的案例，但此時，幾個很常見但卻不那么好解決的問題擺在司法者面前：如果乙據以抗辯的事實成立，法官當如何處理？是駁回甲的訴訟請求，還是支持甲的訴訟請求？如果支持甲的訴訟請求，如何處理乙提出的抗辯？如果乙以同樣的理由提出反訴，與僅僅提出抗辯相比，有何不同的法律效果？關于同時履行抗辯權，雖然我國合同法66條作了明確規(guī)定，學界也多有探討，但在司法實務中尚沒有統(tǒng)一的處理方式。我國合同法中關于同時履行抗辯權的規(guī)定相當程度仍停留在紙面上。這實際上涉及到在大陸法系其他國家已經比較成熟而在我國卻處于立法和司法真空狀態(tài)的一個問題：交換給付判決問題。本文從理論和實務雙重角度對交換給付判決進行比較系統(tǒng)的研究，以期通過引進交換給付判決制度，較好地解決涉及被告提出同時履行抗辯情形下案件的判決問題。

一、案例呈現與問題提出

（一）案例呈現

案例一：

甲向乙購買貨物A，雙方并未明確約定各自的履行順序。甲起訴乙，要求乙交付貨物，而乙以甲未給付全部價金為抗辯理由拒絕交貨。

案例二：

甲向乙購買貨物A，雙方約定甲于2008年3月1日向乙給付全部貨款，乙于2008年3月8日向甲交付全部貨物。2008年3月10日甲起訴乙，要求乙交付貨物，而乙以甲未給付全部價金為抗辯理由拒絕交貨。

案例三：

甲向乙購買貨物A，后雙方因故解除合同，在合同解除后的清理問題上雙方發(fā)生糾紛。乙起訴甲，要求甲返還貨物，而甲以乙未退還價金為抗辯理由拒絕返還貨物。

（二）問題提出

1.癥結歸納

上述三個案例分別體現了合同法上的三個問題：同時履行抗辯、先履行抗辯、合同解除后返還原物時的抗辯。由于先履行抗辯在傳統(tǒng)民法理論上屬于同時履行抗辯的范疇，在傳統(tǒng)民法上，并沒有先履行抗辯制度，先履行抗辯的觀念被包含在同時履行抗辯之下，屬于同時履行抗辯的一種特殊情形[①]；而合同解除后返還原物時的抗辯是同時履行抗辯的準用情形[②].因此，這三個問題實際上可歸結為一個問題，即同時履行抗辯權。

2.司法實務中的處理方式

假設上述三個案例中的當事人之間沒有其他爭議，當事人行使上述抗辯權都符合法律規(guī)定的程序，原告如不能證明自己已為對待給付，法院對上述案件應當如何裁判？實務當中主要有以下幾種做法：

（1）被告的抗辯權成立，駁回原告的訴訟請求。

（2）被告的抗辯權成立，在訴訟中給雙方當事人一定時間，待原告滿足被告的抗辯要求后再作支持原告的判決。

（3）被告的抗辯權成立，作出原告提出對待給付時，被告為給付之判決。以案例一為例，可表述為“被告乙于甲向其交付全部貨物（載明標的物準確種類、品質、數量等）時，應向甲交付全部貨款XXX元?！?/p>

3.裁判方式的甄別與選擇

第一種裁判方式在法理上可以說沒有任何問題，但這種處理方式最大的弊病是增加訴訟成本，因為如果法院作出原告敗訴的判決，那么原告收到敗訴判決后，只能在向對方為對待給付后再次起訴。這樣會導致二次訴訟，徒增訴訟成本。從節(jié)約訴訟成本和社會資源的角度出發(fā)，法院應當作出交換給付的判決[③].

第二種裁判方式在實務上僅僅屬于權宜之計，雖然在一些情況下可以比較好的解決問題，但如果原告沒有在法院給定的時間內向對方為給付義務，那么仍然不可避免的要在駁回原告訴訟請求和作出交換給付判決兩者之間選擇。

第三種裁判方式在學理上被稱為交換給付判決（同時履行判決或對待給付判決），這種判決方法在德國立法上都有明確規(guī)定，在日本以及我國臺灣地區(qū)的司法實務中也得到了廣泛的運用[④].雖然有學者提出交換給付判決違背民事訴訟不告不理原則，但就雙務契約給付與對待給付之牽連性及同時履行抗辯權之功能而言，此種判決方法應當贊同[⑤].

本文將以交換給付判決為研究對象，以法學三段論為研究理路，循序從大前提——制度分析、小前提——事實分析以及邏輯結論——裁判方法三個層次進行闡述，最后從法院及當事人雙重角度對交換給付判決的實現——執(zhí)行問題進行了研究。

二、大前提——制度分析

在一個完整的法學三段論中，“法條構成大前提，將具體案件的事實視為一個”事例“，而將之歸屬法條構成要件之下的過程，則是小前提。結論則意指：對案件事實應賦予該法條規(guī)定的法效果”[⑥].因此，研究交換給付判決問題首先應當對大前提即相關法律規(guī)則進行研究。本文語境下的大前提主要包括兩方面內容：同時履行抗辯權的相關規(guī)則；交換給付判決的相關規(guī)則。由于我國相關法律制度闕如，因此不僅要對我國相關法律制度進行闡述，同時也應對域外相關制度進行梳理。

（一）同時履行抗辯權的相關規(guī)則

我國合同法第66條明確規(guī)定了同時履行抗辯權，第67條明確規(guī)定了先履行抗辯權[⑦].但正如上文所述，先履行抗辯權被包含在同時履行抗辯權之下，屬于同時履行抗辯權的一種特殊情形。因此，我國合同法第66條、第67條的規(guī)定共同組成了傳統(tǒng)民法上的同時履行抗辯權制度。對我國合同法將先履行抗辯權分門立戶的做法姑且不做評價，但有一個觀念必須明確：同時履行抗辯權的適用并非僅僅限于“沒有先后履行順序”的場合，物理意義上的同時履行僅僅是一個不可企及的幻象[⑧].

與我國立法將同時履行抗辯與先履行抗辯分門立戶的做法形成鮮明對比的是域外立法[⑨]，德國民法典320條、日本民法典530條、臺灣民法典264條都是將二者規(guī)定在一個法條中，形成了統(tǒng)一的同時履行抗辯權制度，其核心內容為：因契約互負債務者，于他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。

此外，域外立法還規(guī)定了同時履行抗辯權的準用制度，德國民法典348條、日本民法典546條以及臺灣民法典261條都對此做出了規(guī)定，其核心內容為：基于合同解除而發(fā)生的雙方當事人的義務，必須同時履行，準用同時履行抗辯權的規(guī)定。

（二）交換給付判決的相關規(guī)則

被告行使同時履行抗辯權時，法院如何判決？德國民法典322條規(guī)定：“（1）一方基于雙務合同而訴請履行對其負擔的給付的，另一方對自己所享有的、到對待給付被履行時止拒絕履行給付的權利的主張，僅具有使該另一方被判決同時履行給付的效力。（2）起訴方須先履行給付時，且另一方陷于受領遲延的，起訴方可以訴請該另一方在受領對待給付后履行給付。（3）第274條第2款的規(guī)定，適用于強制執(zhí)行。”[⑩]在日本民法典、臺灣民法典未見德國這樣明確規(guī)定交換給付判決的條文，但在司法實務中卻早已采用交換給付判決的裁判方式[11].

我國對交換給付判決沒有任何規(guī)定，在實務中也沒有一致的做法。但既然我國立法確認了同時履行抗辯權，為一次性低成本地解決此類糾紛，就應當同時對其配套制度——交換給付判決制度予以規(guī)定，或者通過案例指導制度發(fā)展交換給付判決的裁判方式，具體制度構建容在本文第五部分中詳細探討。

三、小前提——事實分析

在法學三段論中，其結論之真假系于前提的正確性。如果說其大前提的尋求及其正確性系于合乎法學方法所要求的法律解釋和法律補充，那么其小前提之認定的正確性則系于將依自由心證認定為存在之法律事實正確地涵攝于構成要件[12].適用交換給付判決的前提是同時履行抗辯權的行使，而適用同時履行抗辯權首先要找到適用交換給付判決的事實，因此有必要對同時履行抗辯權的構成要件進行闡述。但由于同時履行抗辯權的構成要件本身就是一項富有爭議的話題，本文無意對其進行詳盡深入的探討，但基于對交換給付判決論證的邏輯必需性，本部分對同時履行抗辯權的構成要件和適用范圍進行輪廓式梳理。

（一）構成要件

1.基于同一雙務合同互負債務

同時履行抗辯權的發(fā)生根據在于雙務合同功能上的牽連性，因而它僅適用于雙務合同，不適用于單務合同和不真正雙務合同。排除同時履行抗辯權的擴張適用情況，本來意義上的同時履行關系只存在于有“對價關系”的合同之間。

2.須對待給付存在并且已屆清償期

首先，同時履行抗辯權的發(fā)生須以被告對原告有對待給付請求權為要件。其次，同時履行抗辯權之行使須以對待給付已屆清償期為要件，倘被告給付義務業(yè)已屆期，而原告的對待給付義務因同意延期或出現遲延排除情況等原因而未到期時，被告則不能主張同時履行抗辯權。

3.須對方未履行債務或未提出履行債務

原告向被告請求履行債務時，原告自己所負有對價關系的債務未履行，被告因此可主張同時履行抗辯。原告的履行如果已經構成延遲履行或部分履行、瑕疵履行，或者有其他的違約行為，被告都可以主張同時履行抗辯權。

原告雖未履行債務，但已向對方提出履行債務，被告是否可以援用同時履行抗辯權？原告僅僅提出履行，并不意味著原告已經作出實際履行，更何況在提出履行后，也會發(fā)生遲延履行、不適當履行、瑕疵履行等不符合約定的問題。因此原告僅提出履行時應當賦予被告同時履行抗辯權，否則，被告可能根本得不到對方的相對履行，或者所得到的履行與合同規(guī)定完全不符，被告將遭受不利的后果，這顯然不甚公平[13].

4.必須是對方的對待給付可能履行

同時履行抗辯權制度的宗旨之一就在于增施履行激勵，如果對方所負擔的債務已經喪失履行的可能性，則同時履行的目的便無法實現。于此情形，應當適用合同解除的規(guī)定，徑行解除合同，而不發(fā)生同時履行抗辯權的問題。

（二）適用范圍

同時履行抗辯權符合上述構成要件即可適用自不待言，其還存在適用擴張的問題：準用和類推適用。準用是指法律明定將關于某種事項所設之規(guī)定，適用于相類似之事項。德國民法典348條、日本民法典546條以及臺灣民法典261條[14]即是，規(guī)定基于合同解除而發(fā)生的雙方當事人的義務準用同時履行抗辯權的規(guī)定。類推適用是指關于某種事項，于現行法未設規(guī)定，法院援引其性質相類似之事項之法規(guī)，轉移適用于該法律未規(guī)定之事項。在臺灣地區(qū)，1985年臺上字第355號判決謂：“同時履行抗辯權，原則上固適用于具有對價關系之雙方債務間。然而，雖非具有對價關系之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基于法律公平原則，亦非不許其準用或類推適用關于同時履行之抗辯?！盵15]

我國立法對同時履行抗辯權的準用和類推適用問題未予規(guī)定，有必要參考域外相關立法和司法實踐，完善同時履行抗辯權制度。但可以肯定的是，同時履行抗辯權至少包括如下請求權基礎：我國合同法第66條和第67條及第97條。

四、邏輯結論——交換給付判決的程序設計

在對域內外立法（大前提）及交換給付判決的前提——同時履行抗辯權的構成要件和適用范圍（小前提）分別進行了考察與研究后，第四部分將從交換給付判的可行性分析、程序設計以及訴訟負擔分配幾個方面對本文的核心研究對象交換給付判決的程序設計進行研究。

（一）我國司法中運用交換給付判決的可行性分析

盡管交換給付判決的相關立法（大前提）尚需完善，構成要件和適用范圍（小前提）有待深入研究，但這并不影響在現有條件下交換給付判決方法在司法實務中的運用。

一方面，我國現有的立法已經具備了交換給付判決運用的基本條件，因為合同法第66條、第67條及第97條的規(guī)定已經構成了交換給付判決的適用條件。雖然我國現行法尚無交換給付判決的規(guī)定，但立法也未明確規(guī)定禁止，這樣法院就可在司法實踐中發(fā)揮能動性，發(fā)展交換給付判決這一判決形式，同時為以后通過立法或司法解釋確認交換給付判決留下了制度空間。

另一方面，來自交換給付判決反對者的一個反駁觀點是同時履行判決違背民事訴訟法辯論主義原則，乃訴外裁判。但法律不是“鐵板一塊”，法官也不應當淪為法律的工具，無論如何完善的法律都不可能解決現實當中出現的所有問題，而且有時會出現個別法條違背法總體意旨的現象，這就需要法官運用自己的智識，創(chuàng)造和發(fā)展科學實用的判決形式。

促成契約的相互履行和為當事人提供高效便捷的司法程序是民事實體法和程序的兩個重要價值，就雙務契約給付與對待給付之牽連性及同時履行抗辯權之功能而言，交換給付判決應當贊同無疑。

（二）交換給付判決的程序設計

1.同時履行抗辯權的性質

同時履行抗辯權，在德國民法體系中屬于私法意義上的抗辯權（Einrede），它是指某人所享有的、阻礙他人行使請求權的權利。同時履行抗辯權必須加以主張，只有在已存在抗辯權的構成要件且抗辯權人在主張了抗辯權的情況下，法院才會審理。與之相區(qū)別的是“使權利被否定的抗辯”（Einwendung），這一意義上的抗辯無須由被告主張，此種抗辯只需任何一方當事人陳述其事實上的要件，即可為法院所考慮[16].

2.被告的抗辯選擇與法院的判決方式

既然同時履行抗辯權是需要主張的抗辯權，被告的主張與否便會直接影響法院的判決方式。

（1）被告不主張同時履行抗辯權

在被告未援用同時履行抗辯權時，法院不得依職權將其考慮，而應作出原告無條件勝訴而判令被告徑行給付的判決。

（2）被告主張同時履行抗辯權但不成立

若被告援用同時履行抗辯權，則法院應當審查被告的抗辯是否成立，再作裁判。如果被告的抗辯權不成立又沒有其他排斥原告訴訟請求的事項存在時，則不采納被告抗辯意見，作出原告無條件勝訴而判令被告徑行給付的判決。

（3）被告主張同時履行抗辯權且成立

如果被告的抗辯權成立，則法院應當作出原告提出對待給付時，被告為給付之對待給付判決。需要指出的是，由于同時履行抗辯權的構成要件之一是“對方的對待給付可能履行”，因此法官在審理時應當查清履行是否可能，如果對方陷入履行不能，則應當向當事人釋明訴諸合同解除及違約責任制度解決。

值得注意的是，雖然同時履行抗辯權是需要主張的抗辯權，但在被告提出抗辯且抗辯成立的情況下，法院為對待給付判決不須基于當事人的請求。原告即使明確請求法院為無保留的被告給付判決，法院于被告行使抗辯權時，仍應作出同時履行之判決；被告雖然沒有向法院提出交換給付履行判決的請求，只要其已主張同時履行抗辯權，法院也應作出同時履行判決。

（三）兩個實務問題

1.訴訟費用的分配

法院作出交換給付判決情形下，到底是那方敗訴，那方勝訴，抑或其他？訴訟費用如何分擔？

此種附有對待給付條件之判決，實務上一向認為系原告全部勝訴之判決，由被告負擔訴訟費用。但也有人認為，被告既然是基于法定的抗辯權而未履行債務，就沒有理由讓其敗訴并承擔訴訟費，這種合同的雙方當事人在實體法上的請求權可能性是一樣的、可互換的，為什么先起訴的一方就可以勝訴而未起訴或者后起訴的一方就只能敗訴？

評價這兩種觀點需要對上述做法背后的政策進行考量。原告全勝訴論者的理由有：（1）原告請求當中被認為包含有請求交換給付的趣旨；（2）原告的訴求獲得承認，因而難認為原告敗訴；（3）被告雖主張同時履行抗辯權，惟其僅生暫停執(zhí)行判決的效力，并非否定原告的權利及訴求，不能依此而認為被告勝訴；（4）令被告負擔訴訟費，一則符合敗訴方負擔訴訟費的通則，二來可以鼓勵原告積極通過訴訟打破當事人之間債務履行的僵局，而無論是原告負擔還是雙方共同負擔的方案，均起不到這一效果。[17]

但我們認為，不宜將交換給付判決界定為原告全勝訴的判決，訴訟費用也應由原被告雙方按照訴訟請求額和抗辯額的實際情況按份負擔。因為：（1）原告沒有履行自己應當履行的債務就起訴被告，原告本身就有一定過錯，訴費全由被告承擔不合理；（2）如果由被告承擔全部訴費，可能會給一些潛在的原告造成一個激勵，即“我不履行到期債務也可以起訴對方，最差的結果也是得到對待給付判決，反正訴費由對方承擔?！边@樣會造成惡意當事人隨意訴訟，無謂浪費司法資源。不如由雙方共同負擔費用來激勵雙方都誠實自覺履行合同義務角度，在自己沒有“做好”前不能要求別人“做好”。

2.反訴與同時履行抗辯

在合同法明確規(guī)定同時履行抗辯權以前，當事人習慣采用“訴”與“反訴”的方式主張各自的權利，現在這種情況也大量存在?，F行觀點認為：被告提出反訴與僅僅提出同時履行抗辯的最大區(qū)別在于提起反訴可以使被告取得反訴原告身份，從而獲得具有執(zhí)行力的判決，而不是交換給付判決。但由于反訴情況下是兩個訴，故須繳納兩份訴訟費，即使合并審理，這種模式也仍然是高成本的。同時履行抗辯權則可很好地解決反訴高成本弊端。

因此我們主張賦予交換給付判決被告申請執(zhí)行的權利，以取代反訴制度在該種情形下的適用。但主張賦予交換給付判決被告申請執(zhí)行的權利但這并不代表在所有場合都排除反訴的適用，在不能適用同時履行抗辯權的情形下或者被告有超出同時履行抗辯內容的請求時，反訴仍有適用的空間。不過在立法沒有賦予交換給付判決被告申請執(zhí)行的權利以前，被告欲獲得具有執(zhí)行力的判決，仍然需要提出反訴，這或許也是一種“相對合理”的做法。

五、判決的實現：執(zhí)行研究

對待給付判決雖然有利于一次性解決當事人之間的糾紛，有利于提高司法效率，但再好的判決如果無法執(zhí)行也只能是“擺設的花瓶”。本部分以原告、被告的申請執(zhí)行作為討論中心，對對待給付判決的執(zhí)行問題進行了研究。

（一）原告申請強制執(zhí)行

1.對待給付判決的執(zhí)行是附條件執(zhí)行

法院作出對待給付判決后，原告如何申請強制執(zhí)行？交換給付之判決系執(zhí)行附條件之判決，只有在執(zhí)行條件成就后，才能開始強制執(zhí)行。因此，原告向執(zhí)行機構申請強制執(zhí)行時應當提供證據證明執(zhí)行條件已經成就。

2.法院對執(zhí)行申請的處理

一些國家的民事訴訟法或強制執(zhí)行法對此有明確規(guī)定?！度毡久袷聢?zhí)行法》第31條規(guī)定：“債務人的給付是以應與相對給付為交換條件的，只要債權人證明相對給付并已提供時，才能開始強制執(zhí)行?！盵18]《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第765條規(guī)定：“執(zhí)行須持債權人對債務人為對待給付后始能實施者，只能在以公文書或者公證證書證明債務人已受清償或債務人受領遲延，并且將該文書的繕本已經送達后，執(zhí)行法院才能命令行使執(zhí)行處分。”[19]

這里就會出現一個問題：如果判決文書雖已生效，但原告無法證明執(zhí)行條件已經成就，法院當如何處理？是不予受理還是受理后不開始執(zhí)行？我國雖然沒有關于附條件執(zhí)行立案的規(guī)定，但我們認為，對待給付只是對執(zhí)行的開始作了限制，只要文書生效就應當立案，法院應在立案后審查申請人能否證明執(zhí)行條件已經成就，如果條件不成就則不能開始執(zhí)行。

（二）被告申請強制執(zhí)行

對于對待給付判決，原告可以申請強制執(zhí)行沒有疑義，但被告能否申請法院強制執(zhí)行？反對者認為“對待給付判決，性質上僅系限制原告請求被告給付所附加之條件，亦即債權人開始強制執(zhí)行之要件，并非獨立之訴訟標的，尚無既判力，亦無執(zhí)行力，從而債務人自不得請求就債權人對待給付執(zhí)行?！盵20]

按照論者邏輯，如果被告想取得有執(zhí)行力的判決，只能通過提起反訴取得有執(zhí)行力的判決。由于原告本訴與被告反訴是兩個訴，故須繳納兩份訴訟費，即使合并審理，這種模式也仍然是高成本的。如果法律賦予被告在不必提起反訴的情形下可以取得對對待給付判決申請執(zhí)行的權利，就會克服反訴模式下的高成本問題。而且，我們在前面對訴訟費用負擔的討論時主張對待給付判決既不是原告勝訴也不是被告勝訴，訴費由雙方共同負擔的主張恰好與“賦予被告在不必提起反訴的情形下取得對對待給付判決的申請執(zhí)行的權利”的主張相互配套，相互支持。另外，從經濟成本角度分析，這種做法還可以節(jié)省被告提出反訴應當交納的訴訟費用，既可以減輕當事人的負擔，而法院也又會因此而付出額外的成本，何樂不為？

因此我們主張，在確認對待給付判決既不是原告勝訴也不是被告勝訴的性質以及由原被告雙方分擔訴訟費用的前提下，應當賦予被告在不提起反訴的情形下就可以對對待給付判決的申請執(zhí)行的權利，這樣可以節(jié)省被告為獲可執(zhí)行判決的社會成本，又可以很好的處理對待給付判決的執(zhí)行問題。

六、規(guī)則總結及成果驗證

通過上面對交換給付判決系統(tǒng)化的研究，本部分將全文的研究成果用簡潔的規(guī)則歸納如下并用這些規(guī)則解決文首提出的實務問題，從而驗證本文的研究成果。

（一）規(guī)則總結

1.交換給付判決的概念及基本范式

雙務合同一方當事人為自己應受領的給付而提起訴訟時，另一方當事人主張同時履行抗辯權（在原告履行對待給付之前拒絕履行自己給付的權利）的，其主張僅有使法院判決原告履行同時給付的效力，此種情形下法院作出的判決即為交換給付判決。

交換給付判決的基本表達范式為：被告xx于原告xx向其交付xx時，應向原告xx交付xx.

2.交換給付判決的適用條件和范圍和啟動條件

（1）交換給付判決適用于被告主張的同時履行抗辯權成立的情形。同時履行抗辯權的構成要件為：基于同一雙務合同互負債務；須對待給付存在并且已屆清償期；須對方未履行債務或未提出履行債務；必須是對方的對待給付可能履行。

（2）除上述情形，同時履行抗辯權也存在擴張適用情況，主要是基于合同解除而發(fā)生的雙方當事人的互相返還的義務準用同時履行抗辯權。

就此而言，在我國現有法律環(huán)境下，適用同時履行抗辯權的情形至少有我國合同法第66條“同時履行抗辯權”和第67條“先履行抗辯權”以及第97條合同解除后雙方恢復原狀的情形。

（3）只有被告主張同時履行抗辯權且成立才是交換給付判決啟動條件。法院為對待給付判決不須基于當事人的請求。原告即使明確請求法院為無保留的被告給付判決，法院于被告行使抗辯權時，仍應作出同時履行之判決；被告雖然沒有向法院提出交換給付履行判決的請求，只要其已主張同時履行抗辯權，法院也應作出同時履行判決。

3.勝敗訴及訴訟費用分配

交換給付判決不宜界定為原告全勝訴的判決，訴訟費用應由法院按照原告訴訟請求額和被告抗辯額的實際情況在原被告之間分配訴訟費用負擔。

4.同時履行抗辯和反訴

我們主張賦予交換給付判決的被告申請執(zhí)行的權利，從而克服反訴在同時履行抗辯權情形下適用的高成本弊端。

5.執(zhí)行規(guī)則

（1）立案條件是判決書生效。

（2）原告和被告都可以申請強制執(zhí)行。

（3）對待給付判決的執(zhí)行是附條件執(zhí)行。申請執(zhí)行人向執(zhí)行機構申請強制執(zhí)行時應當提供證據證明執(zhí)行條件已經成就，否則執(zhí)行機構不開始執(zhí)行。

（二）成果驗證與實例解決

我國在歸納總結了本文對交換給付判決的基本規(guī)則后，來嘗試解決前言部分提到的實例問題：甲向乙購買貨物A，并且未明確約定各自的履行順序。甲起訴乙，要求乙交付貨物，而乙以甲未給付全部價金為抗辯理由拒絕交貨。

問：如果乙據以抗辯的事實成立，法官當如何處理？是駁回甲的訴訟請求，還是支持甲的訴訟請求？如果支持甲的訴訟請求，如何處理乙提出的抗辯？如果乙以同樣的理由提出反訴，與僅僅提出抗辯相比，有何不同的法律效果？

答：如果乙據以抗辯的事實成立，法官應作出交換給付判決，并按照原告訴訟請求額和被告抗辯額的實際情況在原被告之間分配訴訟費用負擔。如果乙以同樣的理由提出反訴，與僅僅提出抗辯相比，其不同主要在于可以取得反訴原告的身份并獲得交換給付判決下無法獲得的執(zhí)行申請權。但我們主張被告提出同時履行抗辯而獲得交換給付判決的情況下就有執(zhí)行申請權，而沒有必要為此而提出反訴。

結語

至此，本文的研究成果已經可以較好地解決被告提出同時履行抗辯權情形下的案件處理問題。在本文論題的發(fā)掘和研究過程中，筆者深深感到：無論怎么完善的法律都會有漏洞，都可能發(fā)生“異化”現象，這就不僅需要法官通過法律方法填補法律漏洞，更需要法官采納以致發(fā)展一些——在法律中至多只是隱約提及的——新的法律思想。于此，司法裁判已超越法律原本的計劃，而對之作或多或少的修正。這種“超越法律的法的續(xù)造”當然也必須符合整體法秩序的基本原則，實際上常是為了使這些原則（相較于法律所規(guī)定者）更普遍適用，才有法的續(xù)造的努力。“[21]這是法學家拉倫茨在其名著《法學方法論》中給我們的啟示，本文中關于對待給付判決的研究，正是作者在這種啟示的激勵下努力的結果，希望本文能夠為我國司法實務界在處理涉及同時履行抗辯的案件時提供參考。

司法實踐必須“解決問題”，而且要“把問題解決好”，這也許就是法官不同于學者的角色定位。法官完全采取不同于學者的思路，以法官獨特的視角，運用法官自己的智識，去豐富法律、發(fā)展法律，也只有在這樣的過程中，法官才能感悟到思想的快樂，職業(yè)的榮耀。構建中國特色社會主義司法制度，需要每一位司法者的努力。作為新時代的人民法官，我們沒有理由不為之努力奮斗?。▉碓矗罕贝蠓尚畔⒕W）

「注釋」

[①]德國民法典320條、日本民法典530條、臺灣民法典264條以及，國際商事合同通則（PICC）第7.1.3條可以作證；另參見崔建遠、韓世遠：《債權保障法律制度研究》，清華大學出版社2004年版，第220頁，該書中作者將此種現象歸結為“同時履行抗辯權的分立”。

[②]參見王澤鑒著：《民法學說與判例研究》（6），中國政法大學1998年版，第170頁。德國民法典第348條、臺灣民法典第261條明確規(guī)定“當事人因契約解除而生之相互義務，準用第二百六十四條至第二百六十七條之規(guī)定?！?/p>

[③]馬強：《試論同時履行抗辯權》，載《法學論壇》，2001年第2期。

[④]關于域外對交換給付判決的立法和司法情況，在本文第二部分中闡述。

[⑤]王澤鑒著：《民法學說與判例研究》（6），中國政法大學1998年版，第168頁。

[⑥]「德」卡爾。拉倫茨：《法學方法論》，商務印書館2003年版，第150頁。

[⑦]我國合同法第66條規(guī)定：“當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求?！钡?7條規(guī)定：“當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求?！?/p>

[⑧]關于這一問題，清華學者韓世遠有精到的見解，參見韓世遠：《構造與出路：中國法上的同時履行抗辯權》，載《中國社會科學》2005年第3期。

[⑨]基于我國民法屬于大陸法系，且主要自德國、日本及臺灣地區(qū)民法繼受而來，因此本文對域外相關立法的研究范圍僅限于德國、日本及臺灣地區(qū)。

[⑩]參見陳衛(wèi)佐：《德國民法典》，法律出版社2006年第二版，第120頁及第91頁。另，德國民法典第274條規(guī)定：“（1）對于債權人的起訴，留置權的主張，只具有使債務人被判決在受領其應所得的給付的同時履行給付（同時履行）的效力。（2）債務人陷于受領遲延的，債權人可以依據此種判決，以強制執(zhí)行方式追及其請求權；而不履行其所應履行的給付。”

[11]以臺灣為例，1940年上字第89號判例基本見解認為：“按被告對原告請求履行因雙務契約所負之債務，在裁判上援用第264條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為對待給付，或已提出對待給付，法院應為原告提出對待給付時，被告為給付之判決。此項互負債務，同時履行之判決彼此有牽連關系，須于主文項下一并宣示之，不得單獨命被告為給付之宣示，而置原告之對待給付于不顧?！眳⒁娡鯘设b著：《民法學說與判例研究》（6），中國政法大學1998年版，第167頁。

[12]黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社，2001年第一版，第184頁。

[13]王利明：《違約責任論》（修訂版），中國政法大學出版社，2000年2月，第267頁。

[14]此處列舉的準用情形的法條并非完全統(tǒng)計，只是準用情形的例證。如日本民法典中準用同時履行抗辯權的法條還有553條、571條、634條、692條。

[15]轉引自王澤鑒著：《民法學說與判例研究》（6），中國政法大學1998年版，第173頁。

[16]參見陳衛(wèi)佐：《德國民法總論》，法律出版社2007年第一版，第67頁。

[17]韓世遠：《構造與出路：中國法上的同時履行抗辯權》，載《中國社會科學》2005年第3期。

[18]白綠鉉編譯：《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社，2000年第一版，第212頁。

[19]謝懷譯：《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社，2001年第一版，第197-198頁。

[20]自王澤鑒著：《民法學說與判例研究》（6），中國政法大學1998年版，第169-170頁。

[21]「德」卡爾。拉倫茨：《法學方法論》，商務印書館2003年版，第246頁。

姜福曉·四川大學法學院2004級民商法專業(yè)法學碩士