出售方（甲方）：____________________________________

地址：____________郵碼：____________電話：____________

購買方（乙方）：____________________________________

姓名：________性別：____出生：________年____月____日

國籍：____________身份證號碼：____________

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建設(shè)部決定對《城市商品房預(yù)售管理辦法》（建設(shè)部令第95號）作如下修改：

一、將第四條第三款中的“城市、縣人民政府”改為“市、縣人民政府”。

二、第六條修改為：“商品房預(yù)售實(shí)行許可制度。開發(fā)企業(yè)進(jìn)行商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)向房地產(chǎn)管理部門申請預(yù)售許可，取得《商品房預(yù)售許可證》。

未取得《商品房預(yù)售許可證》的，不得進(jìn)行商品房預(yù)售。”

三、第七條修改為：“開發(fā)企業(yè)申請預(yù)售許可，應(yīng)當(dāng)提交下列證件（復(fù)印件）及資料：

（一）商品房預(yù)售許可申請表；

1商品房預(yù)售的概念和特征

1.1概念

商品房預(yù)售又稱做期房買賣，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中而尚未竣工的商品房預(yù)先賣給買房人，買房人交付購房款或者定金，并在以后確定的時間將預(yù)售的房屋及所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買房人的一種法律行為。

1.2特征

1.2.1商品房預(yù)售是一種關(guān)系復(fù)雜的交易行為。在商品房預(yù)售中，買房人在合同期限到來之前擁有期待權(quán)，當(dāng)期限屆至并辦理了房屋過戶手續(xù)才真正的是房屋的所有者。。因?yàn)樯唐贩款A(yù)售是一種附期限的法律行為，加之其標(biāo)的物具有不可移動的特性，在合同的履行過程中，任何一個步驟如果出現(xiàn)了問題，都可能產(chǎn)生預(yù)售合同不能履行或者不能完全履行，最壞的結(jié)果是產(chǎn)生合同無效。所以，和其他一般的買賣行為相比，預(yù)售行為所觸及到的關(guān)系顯得更復(fù)雜。

1.2.2商品房預(yù)售是一種附期限而且市場風(fēng)險較大的一種交易行為。商品房預(yù)售的標(biāo)的物是獲得法律批準(zhǔn)，將被建沒或尚在建設(shè)中的房屋，是期房，在商品房預(yù)售中，買房者得到的只是一份和開發(fā)商簽訂的預(yù)售合同，真正的買賣對象一房屋正在建設(shè)中，商品房預(yù)售的對象具有不確定性。所以雙方要承擔(dān)合同期限內(nèi)的國家政策、土地價格、建筑材料價格等多方面因素變化帶來的市場風(fēng)險。此外買房者還要承擔(dān)開發(fā)商資金短缺等經(jīng)營風(fēng)險及不可抗力的風(fēng)險。

《建設(shè)部關(guān)于修改〈城市商品房預(yù)售管理辦法〉的決定》已經(jīng)年月日建設(shè)部第常務(wù)會議審議通過，現(xiàn)予，自之日起施行。

年8月15日根據(jù)《建設(shè)部關(guān)于修改＜城市商品房預(yù)售管理辦法＞的決定》修正）

第一條為加強(qiáng)商品房預(yù)售管理，維護(hù)商品房交易雙方的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》，制定本辦法。

第二條本辦法所稱商品房預(yù)售是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（以下簡稱開發(fā)企業(yè)）將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的行為。

第三條本辦法適用于城市商品房預(yù)售的管理。

第四條國務(wù)院建設(shè)行政主管部門歸口管理全國城市商品房預(yù)售管理；

當(dāng)前，很多地方房地產(chǎn)市場主管部門統(tǒng)一制作的《房地產(chǎn)預(yù)售合同》中明確約定“賣方應(yīng)于本房地產(chǎn)預(yù)售合同生效之日起七日內(nèi)將該合同向房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)作登記備案”，相當(dāng)多的購房人也都認(rèn)為只要其與開發(fā)商簽訂的《房地產(chǎn)預(yù)售合同》經(jīng)過了國土產(chǎn)權(quán)部門的備案登記，就被賦予了合同的法律效力，因此可以躺在權(quán)利的溫床上高枕無憂，根本不用擔(dān)心被不良的開發(fā)商“一房多賣”而落得“錢房兩空”。筆者針對相當(dāng)多的購房者將自己房產(chǎn)權(quán)利能否得到有效保障的希望都寄托在商品房預(yù)售登記備案制度上的心理，就商品房預(yù)售登記備案制度的法律基礎(chǔ)、法律性質(zhì)與法律效力等相關(guān)問題發(fā)表以下淺見，求教于諸方家。

一、商品房預(yù)售登記備案制度的法律基礎(chǔ)

1、《城市房地產(chǎn)管理法》第44條第2款規(guī)定“商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案”。

2、《城市商品房預(yù)售管理辦法》第10條規(guī)定“商品房預(yù)售，開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)”。

第13條還規(guī)定：“開發(fā)企業(yè)未按本辦法辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明預(yù)售商品房的，責(zé)令停止預(yù)售、補(bǔ)辦手續(xù)，沒收違法所得，并可處以已收取的預(yù)付款1％以下的罰款”。

3、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第27條第2款規(guī)定“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)自商品房預(yù)售合同簽訂之日起30日內(nèi)，到商品房所在地的縣級以上人民政府房地產(chǎn)開發(fā)主管部門和負(fù)責(zé)土地管理工作的部門備案”。

近年來，隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，出現(xiàn)了一種新的房屋銷售制度——房屋預(yù)售。它是指開發(fā)商在房屋尚未建成時，就把樓宇分成各個單位（以圖紙標(biāo)明）來預(yù)售給客戶，此時先預(yù)收首期付款，建筑期中再收一部分，待樓宇峻工并可以交付過戶時再由購房人交足剩余部分的款項(xiàng)。相對于一般的現(xiàn)房買賣，也稱之為期房買賣。對此制度《中國城市房地產(chǎn)管理法》第44條作了一般性規(guī)定，并授權(quán)國務(wù)院根據(jù)具體情況作出補(bǔ)充規(guī)定，除此之外，對此制度的法律調(diào)整主要就是依靠各地的地方法規(guī)了。作為一種新興制度，因立法規(guī)定的不足和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的欠缺，在房屋預(yù)售中有一些基本問題認(rèn)識不清。筆者試圖依據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)，結(jié)合基本法理，參考境外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，對以下基本問題略作理論探討。

一、預(yù)售合同的法律性質(zhì)

（一）預(yù)售合同是否屬于買賣合同

房屋預(yù)售合同簽訂之日，房屋尚未開工或正在施工，但雙方意圖都在于竣工后的房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓。因此預(yù)售合同的標(biāo)的物呈有一個“成長”過程，但雙方行為的本質(zhì)仍是買賣行為，預(yù)購人支付價款是為了取得房屋所有權(quán)，開發(fā)商接受價款也自然負(fù)有交付房屋的義務(wù)。預(yù)售合同有關(guān)付款、標(biāo)的物交付、權(quán)利擔(dān)保、瑕疵擔(dān)保和違約責(zé)任等條款內(nèi)容多與一般買賣合同相同。我國正在起草的《合同法草案》中將房屋預(yù)售稱為待建房屋的買賣，將其列在買賣合同一章中規(guī)定?！?〕因此，在實(shí)踐中遇到預(yù)售合同糾紛缺乏專門法律規(guī)定時，應(yīng)按買賣合同一般規(guī)定來處理。

預(yù)售合同的買賣性質(zhì)還是較明顯的，但在70年代的臺灣地區(qū)，房屋預(yù)售制度發(fā)展歷史中，曾出現(xiàn)大量預(yù)售合同的變形——委建合同，對它是否屬于買賣合同曾頗有爭議。

所謂委建合同是指當(dāng)事人約定，一方委托另一方建筑房屋，并負(fù)擔(dān)費(fèi)用的合同?！?〕關(guān)于委建合同的性質(zhì)有“買賣契約說、制作物供給契約說，承攬契約說，承攬與買賣混合契約說、承攬、委托與買賣之混合契約說。”〔3〕劉得寬在《委建契約與房屋所有權(quán)之歸屬》一文中認(rèn)為：“委建契約實(shí)質(zhì)上是一種代購地基及材料委任與承攬建屋之混合契約，如土地所有權(quán)已屬于承建人（開發(fā)商）所有，則委建契約為地基買賣與建屋承攬之混合契約?！薄?〕

在預(yù)售商品房糾紛案件中，開發(fā)商或者銷售商提供的商品房預(yù)售契約或補(bǔ)充契約中多規(guī)定了在發(fā)生情勢變更情形時開發(fā)商或者銷售商可以免于承擔(dān)預(yù)期交房的法律責(zé)任。我國法律迄今尚無關(guān)于如何適用情勢變更原則的具體規(guī)定，因此，在審判工作中，如何適用情勢變更原則公平合理地解決因此而引起的預(yù)售商品房糾紛，切實(shí)保障房地產(chǎn)市場健康有序發(fā)展，具有重要意義。

一、預(yù)售商品房糾紛中適用情勢變更原則的要件和內(nèi)容

情勢變更原則是指合同有效成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因發(fā)生情勢變更，致合同之基礎(chǔ)動搖或喪失，若繼續(xù)維持合同原有效力顯失公平，允許變更合同或解除合同。在預(yù)售商品房糾紛適用這一原則時，應(yīng)把握以下幾個要件：

首先，情勢變更的發(fā)生，須是買賣房屋雙方當(dāng)事人在訂立合同時所不能預(yù)見或不可能預(yù)見的。確定當(dāng)事人預(yù)見力，應(yīng)根據(jù)預(yù)售商品房時的市場、價格、交易政策等方面進(jìn)行客觀考察。

其次，情勢變更的發(fā)生，須是因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由。如果當(dāng)事人主觀有過錯，對合同履行后給另一方造成了損失，那么仍不能適用情勢變更原則而應(yīng)承擔(dān)其責(zé)任。如合同當(dāng)事人履行遲延或者遲延受領(lǐng)，此時商品房市場物價急劇上漲等情勢變更致預(yù)售商品房合同履行后的不公平，過錯方不得以情勢變更為由而免除其責(zé)。

再次，情勢變更須使預(yù)售商品房合同正常履行之后雙方利益顯失公平。例如房產(chǎn)商與購買者已簽訂合同，但在建造該商品房的過程中建材價暴漲，如按原合同履行，房產(chǎn)商不但不會盈利，反而按其造價呈嚴(yán)重虧損狀態(tài)，該情況應(yīng)當(dāng)適用情勢變更原則。

一、預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓概述

在我國目前的市場實(shí)踐中，預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓活動較為普遍。預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓，也稱“期房轉(zhuǎn)讓”或“樓花轉(zhuǎn)讓”，是指商品房預(yù)售后，承購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的行為。這種轉(zhuǎn)讓只變更預(yù)售合同的主體，預(yù)售合同的內(nèi)容不發(fā)生變化，由商品房承購人將預(yù)售合同的債權(quán)或權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，使第三人與預(yù)售人之間建立新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。①

預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓的目的雖然也是使受讓人取得房屋所有權(quán)，但承購人在預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓中轉(zhuǎn)讓的是取得房屋所有權(quán)的期待權(quán)，而不是現(xiàn)存的房屋所有權(quán)。預(yù)售商品房經(jīng)轉(zhuǎn)讓后，原承購人從商品房預(yù)售法律關(guān)系中脫離出來，而由受讓人取代其在合同中的當(dāng)事人地位，享有原承購人應(yīng)享有的合同權(quán)利。負(fù)擔(dān)原承購人應(yīng)承擔(dān)的合同義務(wù)，是一種合同轉(zhuǎn)讓行為。

在實(shí)踐中，預(yù)售合同中承購人承擔(dān)的主要義務(wù)是支付房款。依據(jù)承購人履行該義務(wù)的程度，可以將商品房預(yù)售合同的再轉(zhuǎn)讓分為債權(quán)讓與和債權(quán)債務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓。

由于商品房從開工到建成要經(jīng)過較長的一段時間。在這段時間里，承購人完全可能履行完所負(fù)義務(wù)。在不采取按揭形式的商品房預(yù)售中，承購人按照約定如期付清全部房款即可視為完成所負(fù)義務(wù)。在按揭購房中，承購人支付首期房款并授權(quán)貸款銀行存入開發(fā)商專設(shè)賬戶中，即可視為履行完畢所負(fù)義務(wù)。這兩種情況下發(fā)生的預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓是債權(quán)讓與行為。

在商品房建成之前，還有可能出現(xiàn)承購人未支付或者只支付部分房款的情形。在這種情況下，預(yù)售商品房的讓與是債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債務(wù)承擔(dān)的結(jié)合。被讓與人的權(quán)利主要是房屋所有權(quán)之期待權(quán)，第三人所承擔(dān)的義務(wù)是原承購人為履行或者未履行完畢的合同義務(wù)。

芻議不安抗辯權(quán)制度在商品房預(yù)售糾紛中的適用

我國房地產(chǎn)市場起步較晚，相應(yīng)的法律、法規(guī)尚不健全，商品房預(yù)售有許多不確定的因素，預(yù)售方和預(yù)購方均面臨較大的風(fēng)險。允許作為無過錯的預(yù)購方在自己的權(quán)利受到侵害時，適時行使不安抗辯權(quán)，中止合同履行，直至解除合同，是其尋求自我保護(hù)和自我救濟(jì)的有效手段。同時，不安抗辯權(quán)作為先履行方特有的一項(xiàng)權(quán)利，也可能為一些不法分子獲取非法利益所利用。其行使應(yīng)當(dāng)具有嚴(yán)格的條件。

一、不安抗辯權(quán)制度在商品房預(yù)售糾紛中的適用條件

（一）必須存在于依法訂立并生效的商品房預(yù)售合同中

只有有效合同才受法律保護(hù)，才對雙方當(dāng)事人具有法律約束力。商品房預(yù)售合同是否有效，除了要審查預(yù)售方是否取得預(yù)售資格，即是否取得土地使用權(quán)證、建筑規(guī)劃許可證、預(yù)售許可證外，還要審查合同內(nèi)容是否真實(shí)、合法，有沒有損害國家利益、公共利益和他人利益。在審判實(shí)踐中，遇到諸如預(yù)售方缺少“三證”中的一證，有關(guān)部門同意補(bǔ)辦，事實(shí)上已投入資金總額25％以上的情況，該類合同仍應(yīng)作為有效合同對待。

不安抗辯權(quán)須在有效的雙務(wù)合同中才能行使。商品房預(yù)售合同是雙務(wù)合同，這是勿庸置疑的。預(yù)購方取得預(yù)定房屋的權(quán)利，同時預(yù)售方取得收取預(yù)付款的權(quán)利。只有在雙務(wù)合同中，才可能存在一方履行義務(wù)而對方不履行義務(wù)、致使一方的合法權(quán)益受到侵害的情況，而在單務(wù)合同和不完全的雙務(wù)合同中均不能行使不安抗辯權(quán)。