導(dǎo)語(yǔ)：房地產(chǎn)預(yù)售法律體系的啟迪一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：郭丹云工作單位：河北聯(lián)合大學(xué)人文法律學(xué)院

現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)曾于20世紀(jì)前期盛行于美國(guó)，著名法官霍姆斯是美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)之開創(chuàng)者，倡導(dǎo)“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)?！保?］（P1）實(shí)用主義哲學(xué)是美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的理論基礎(chǔ)，“實(shí)用主義的方法是試圖探索其實(shí)際效果來解釋每一個(gè)概念。”［2］（P26）美國(guó)的現(xiàn)實(shí)主義思想者不贊同法律于空洞的概念中糾纏，強(qiáng)調(diào)尋找“各種社會(huì)現(xiàn)象的切實(shí)的相互聯(lián)系?！保?］（P45）2005年美國(guó)威斯康星大學(xué)發(fā)起的新法律現(xiàn)實(shí)主義，其代表人物是麥考利教授①。與傳統(tǒng)的法律現(xiàn)實(shí)主義相比，新法律現(xiàn)實(shí)主義不僅強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)研究的重要性，而且積極實(shí)踐把經(jīng)驗(yàn)性研究作為其基本方法；新法律現(xiàn)實(shí)主義不再凸顯法律至上，而是強(qiáng)調(diào)實(shí)事求是，以事實(shí)及具體問題為出發(fā)點(diǎn)，采取現(xiàn)實(shí)主義中立態(tài)度，采取解決問題為目標(biāo)的法學(xué)研究方法和立場(chǎng)；新法律現(xiàn)實(shí)主義主張“從社會(huì)基層和未經(jīng)法院及法律職業(yè)染指的社會(huì)生活事實(shí)著手”［4］（P40），探尋秩序的形成，研究法律和社會(huì)的關(guān)系，使對(duì)法的評(píng)價(jià)客觀，法的作用發(fā)揮充分。房地產(chǎn)領(lǐng)域較為深刻地體現(xiàn)普遍的社會(huì)問題和復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系。范圍涉及經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)，更體現(xiàn)民生性。而其問題又多源于房地產(chǎn)預(yù)售制度，因此，對(duì)該領(lǐng)域法的研究顯得極為重要。筆者不僅尊重其他法學(xué)方法論，也接受其具體研究方法，僅在此就“新法律現(xiàn)實(shí)主義”對(duì)研究房地產(chǎn)預(yù)售制度的啟示做初步探討。

一、啟示：以現(xiàn)實(shí)主義態(tài)度探尋房地產(chǎn)預(yù)

售制度的本土化研究方法房地產(chǎn)預(yù)售制度，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將“正在開發(fā)建設(shè)中的商品房”［5］（P141）銷售給購(gòu)房人，并由購(gòu)房人支付定金或者房?jī)r(jià)款的買賣行為。調(diào)整不動(dòng)產(chǎn)的《物權(quán)法》、《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預(yù)售管理辦法》構(gòu)成了我國(guó)房地產(chǎn)預(yù)售的基礎(chǔ)性法律法規(guī)。另外某些與房地產(chǎn)預(yù)售相關(guān)的重要法律規(guī)范，散見于《民法通則》、《合同法》和《擔(dān)保法》等中。我國(guó)商品房預(yù)售制度為遠(yuǎn)期交易市場(chǎng)開辟了廣闊空間，然而，其風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)等配套機(jī)制缺失造成矛盾激化，糾紛迭起。理論界對(duì)該項(xiàng)制度的研究從未間斷但收效甚微，究其動(dòng)態(tài)研究發(fā)展過程，以現(xiàn)實(shí)主義態(tài)度探尋房地產(chǎn)預(yù)售制度的本土化研究方法愈發(fā)重要起來。（一）房地產(chǎn)預(yù)售法研究現(xiàn)狀1．房地產(chǎn)預(yù)售制度存廢之爭(zhēng)的理論探討自中國(guó)人民銀行在《2004年中國(guó)房地產(chǎn)金融報(bào)告》中指出，市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)和交易問題多源于商品房預(yù)售制度，一旦房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)，將會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)殂y行的金融風(fēng)險(xiǎn)［6］（P458）。建議取消該項(xiàng)制度改為現(xiàn)房銷售。隨之，各利益群體處于激烈的存廢爭(zhēng)議中。2009年中央兩會(huì)上該項(xiàng)制度的存廢又起塵囂，部分學(xué)者和大多數(shù)網(wǎng)民贊同取消該項(xiàng)制度，認(rèn)為這是房地產(chǎn)市場(chǎng)極不規(guī)范的重要原因，也是引發(fā)房地產(chǎn)泡沫的重要因素之一；而作為一種商業(yè)運(yùn)作模式，很多學(xué)者反對(duì)采取行政手段硬性廢止。同時(shí)，一些學(xué)者和代表不斷強(qiáng)調(diào)，房地產(chǎn)市場(chǎng)出現(xiàn)諸多問題的根源，不是制度本身存廢與否，更重要的原因是預(yù)售行為不能規(guī)范及配套機(jī)制不夠健全。西南政法大學(xué)、對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)和吉林大學(xué)多已做了制度缺陷的理論研究，但研究方法總體而言，主要采取思辨的研究方法，強(qiáng)調(diào)從規(guī)范的角度進(jìn)行抽象概括和分析，即使部分學(xué)者已把研究目光轉(zhuǎn)向調(diào)查研究法②，但略有些分散和零碎，不能較好體現(xiàn)房地產(chǎn)期房法的整個(gè)實(shí)際狀態(tài)。2．房地產(chǎn)預(yù)售制度比較法研究近年來展開的商品房預(yù)售制度比較法研究———該方法被稱為“解決方案的倉(cāng)庫(kù)”［7］（P41）。比較研究方法是20世紀(jì)下半葉興起的一種研究方法，其優(yōu)勢(shì)在于拓展和借鑒。國(guó)際商品房預(yù)售制度，是基于西方經(jīng)濟(jì)學(xué)界的“預(yù)期收入理論”③。其主流模式理論以美國(guó)法為代表，已比較完善，特別是訂金第三方保管及預(yù)售封頂設(shè)計(jì)，其制度能較好地保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。而香港經(jīng)驗(yàn)專戶監(jiān)管的理念，也使得預(yù)售款的主要目的得以很好實(shí)現(xiàn)，能夠確保購(gòu)房人所購(gòu)物業(yè)的順利建設(shè)，以及產(chǎn)權(quán)在以后的順利轉(zhuǎn)移，也就是說，預(yù)售款的使用必須符合建設(shè)項(xiàng)目的要求。新加坡經(jīng)驗(yàn)也是理論界重點(diǎn)研究的對(duì)象。這些研究多側(cè)重于具體法律法規(guī)的微觀比較，著重于特定群體利益的保護(hù)層面，如買受人的交易安全和商業(yè)銀行所面對(duì)的金融風(fēng)險(xiǎn)等。比較法的研究是值得肯定的，但研究成果卻很難及時(shí)且有效地轉(zhuǎn)化為解決現(xiàn)實(shí)糾紛的法律武器，因?yàn)榉康禺a(chǎn)預(yù)售的法律結(jié)構(gòu)上，各國(guó)都有其自己的歷史傳統(tǒng)和社會(huì)生活習(xí)慣方式，文化的相似性才是移植的關(guān)鍵性因素。而我國(guó)法的移植大多由法律精英們完成和設(shè)計(jì)，多移植于大陸法系和公約背景?！皣?yán)格地說，這種選擇和移植中并沒有開通真正表達(dá)民眾和社會(huì)需求的渠道。”［4］（P47）因此，急需探尋房地產(chǎn)預(yù)售制度的適合本土生存環(huán)境的法律構(gòu)建研究方法。（二）經(jīng)驗(yàn)實(shí)證研究方法的新趨向1．以現(xiàn)實(shí)主義態(tài)度和經(jīng)驗(yàn)實(shí)證方法研究解決中國(guó)房地產(chǎn)問題“方法”一詞源于希臘文，為“沿著”和“道路”之意。方法是實(shí)現(xiàn)目的的手段，在學(xué)術(shù)研究范式中，方法沾染了形而上的價(jià)值判斷；在哲學(xué)領(lǐng)域，方法是溝通主觀與客觀世界的橋梁；在法學(xué)空間，學(xué)者們一般認(rèn)為方法是指方法論和研究時(shí)采用的具體的方法。新法律現(xiàn)實(shí)主義理念強(qiáng)調(diào)從事實(shí)和具體問題出發(fā)、以解決問題為目標(biāo)的法學(xué)研究方法及立場(chǎng)，采取以經(jīng)驗(yàn)事實(shí)為核心的實(shí)證研究方法，調(diào)整觀察新視角為“由下到上”。前述，由于房地產(chǎn)預(yù)售領(lǐng)域涉及經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)，更體現(xiàn)民生性，其糾紛矛盾不斷激化，涉眾群體較多，社會(huì)負(fù)面影響較大，法律效果和社會(huì)效果難以統(tǒng)一。因此，只能以現(xiàn)實(shí)主義的態(tài)度和經(jīng)驗(yàn)實(shí)證方法研究解決中國(guó)房地產(chǎn)問題，才能客觀研究各種社會(huì)現(xiàn)象的切實(shí)的相互聯(lián)系，發(fā)現(xiàn)法律效果所不能發(fā)現(xiàn)的問題，使研究的注意力集中在法律生活和法律作用上，以較好促進(jìn)房地產(chǎn)市場(chǎng)的有序與和諧。2．經(jīng)驗(yàn)性研究方法能發(fā)現(xiàn)我國(guó)房地產(chǎn)預(yù)售領(lǐng)域的本土特性（壟斷）所謂經(jīng)驗(yàn)事實(shí)即“可以通過人們直接或間接觀察而發(fā)現(xiàn)的確定性事實(shí)因素?！保?］（P176）以經(jīng)驗(yàn)事實(shí)為核心展開的研究方法，是實(shí)證研究區(qū)別于其他研究方法的本質(zhì)特性。實(shí)證研究既可為定量，也可是定性研究，還可包括二者之結(jié)合。經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的收集方法又分為問卷法、觀察法、實(shí)驗(yàn)法、訪問法等，而經(jīng)驗(yàn)事實(shí)分析一般采用統(tǒng)計(jì)、比較、類型歸納等手段。以北京大學(xué)等為代表的實(shí)證研究方法雖非為主流，但其強(qiáng)調(diào)“少一點(diǎn)‘我認(rèn)為’，多一點(diǎn)‘我發(fā)現(xiàn)’”［9］（P1），強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)，重視歸納，擺脫了空洞思辨和不確定概念為基礎(chǔ)的研究弊端。課題組曾長(zhǎng)達(dá)數(shù)年，對(duì)河北主要城市，北京和天津部分地區(qū)的商品房預(yù)售市場(chǎng)進(jìn)行調(diào)查研究，從房地產(chǎn)預(yù)售的法律效果和社會(huì)效果入手，通過對(duì)調(diào)查材料的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)分析中發(fā)現(xiàn)：由于房地產(chǎn)領(lǐng)域的壟斷性，使《合同法》所主張的當(dāng)事人為“平等主體”難以實(shí)現(xiàn)，尤其是房地產(chǎn)預(yù)售合同中的關(guān)鍵性條款，根本不能體現(xiàn)買受人的真實(shí)意圖。3．房地產(chǎn)的壟斷性使得矛盾激化，破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)繁榮房地產(chǎn)的壟斷性來自于土地供給的稀缺性和空間的固定性，由此，開發(fā)商輕易掌握著絕對(duì)話語(yǔ)權(quán)，進(jìn)而帶來信息、供給方式、甚至價(jià)格的壟斷。眾多房地產(chǎn)開發(fā)商并非在同一市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，明顯表現(xiàn)為相鄰競(jìng)爭(zhēng)態(tài)勢(shì)，使得區(qū)域性聯(lián)手壟斷極易形成。當(dāng)前我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)存在的價(jià)格領(lǐng)袖制，實(shí)乃是價(jià)格勾結(jié)或價(jià)格合謀，其實(shí)質(zhì)就是壟斷，開發(fā)商形成的“盟友”強(qiáng)調(diào)的是“價(jià)格聯(lián)盟”［10］。2011的中國(guó)房地產(chǎn)500強(qiáng)測(cè)評(píng)成果會(huì)上，中國(guó)房地產(chǎn)業(yè)協(xié)會(huì)、中國(guó)房地產(chǎn)研究會(huì)與中國(guó)房地產(chǎn)測(cè)評(píng)中心聯(lián)合《2011中國(guó)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)500強(qiáng)測(cè)評(píng)研究報(bào)告》，其中表明：2010年10強(qiáng)房企銷售金額為5936億元，占據(jù)百?gòu)?qiáng)總銷售金額的42％。從企業(yè)來看，2010年萬科實(shí)現(xiàn)銷售金額1082億元，銷售面積為898萬平方米，居500強(qiáng)房企前茅，恒大和保利分別列為二、三位。可見，市場(chǎng)集中趨勢(shì)愈發(fā)的明顯。且萬科、恒大及保利已展開向二、三線房地產(chǎn)市場(chǎng)的進(jìn)攻。規(guī)制是政府行政機(jī)構(gòu)面對(duì)市場(chǎng)失靈多方面問題，而采取的是“干預(yù)微觀經(jīng)濟(jì)主體行為的一般規(guī)則或特殊行為?！保?1］［2］（P7）可見，政府部門在克服市場(chǎng)•45•失靈，實(shí)施符合實(shí)際問題的應(yīng)對(duì)政策時(shí)，房地產(chǎn)的壟斷特性是不能被忽視的。另外，壟斷不只帶來消費(fèi)者在市場(chǎng)結(jié)構(gòu)上的弱勢(shì)地位，還將造成房地產(chǎn)領(lǐng)域的暗箱操作，破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，也使得買賣矛盾激化糾紛迭起。課題組曾于2008－2010年調(diào)查河北省唐山市的信訪數(shù)量，發(fā)現(xiàn)1／3與房地產(chǎn)預(yù)售中矛盾激化相關(guān)。

二、啟示：以現(xiàn)實(shí)主義態(tài)度反思房地產(chǎn)預(yù)售糾紛的救濟(jì)途徑（放棄）

如上所述，房地產(chǎn)的壟斷特性，使房地產(chǎn)預(yù)售買賣雙方成為非平等主體，合同內(nèi)容不能體現(xiàn)買受人的真意，使糾紛激化。課題組在調(diào)查中還發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)買受人選擇糾紛解決的救濟(jì)途徑是“放棄”。為何糾紛解決的方式是放棄？1984年，麥考利教授曾經(jīng)在紐約大學(xué)有一個(gè)非常著名的演講，紀(jì)念法與社會(huì)研究協(xié)會(huì)成立20年。這個(gè)演講中他提出了七個(gè)命題，其中第六個(gè)命題，恰是大多數(shù)期房買受人最終選擇的解決糾紛的方式“放棄”④，放棄也是解決問題的途徑之一。究其原因，主要是法律不能給期房消費(fèi)者利益以較好的保護(hù)。

（一）我國(guó)《合同法》的普適性所帶來的問題

依據(jù)我國(guó)《合同法》第128條規(guī)定，合同爭(zhēng)議的解決方式有四種：和解、調(diào)解、仲裁及訴訟。在房地產(chǎn)預(yù)售糾紛解決方式選擇上，購(gòu)房人最初多采取的是非訴告狀式（信訪），但信訪的結(jié)果往往與購(gòu)房人的期望相差甚遠(yuǎn)，最終，多數(shù)人還是選擇了放棄（忍受），極少數(shù)人才會(huì)繼續(xù)訴訟。究其原因，雖然不排除文化心理的求“和”，但最重要的原因卻是法律不能給期房買受人以較好的利益保護(hù)，尤其是《合同法》的普遍適應(yīng)性，還不能保護(hù)壟斷特殊領(lǐng)域的期房消費(fèi)者。根據(jù)我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，“一般認(rèn)為消費(fèi)者是為滿足個(gè)人或家庭的生活需要而購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)的自然人?！保?2］（P119）而美國(guó)法的表述更加具體，“消費(fèi)者是指為了滿足個(gè)人和家庭需要而取得和使用貸款、購(gòu)買動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)和各類服務(wù)的個(gè)人?！保?3］（P1）而我國(guó)《合同法》的設(shè)計(jì)主要移植于《聯(lián)合國(guó)銷售合同公約》（以下簡(jiǎn)稱《公約》），《公約》是大陸法系和英美法系調(diào)和的產(chǎn)物。我國(guó)法律與國(guó)際的接軌和快速發(fā)展，是社會(huì)發(fā)展的需要，也是為了更好地追求公平和正義。但是，《合同法》的普遍適用性體現(xiàn)著法律規(guī)范的穩(wěn)定性，但房地產(chǎn)預(yù)售領(lǐng)域的壟斷性，使得買賣雙方并非平等的主體，合同內(nèi)容并非買受人的真意，司法的救濟(jì)很難實(shí)現(xiàn)公平和正義的目的?？梢?，在目前現(xiàn)實(shí)的房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)里，消費(fèi)者與其對(duì)手在交易中的關(guān)系，“實(shí)質(zhì)上，通常并不是平等的關(guān)系?！保?4］（P461）消費(fèi)者貌似“上帝”實(shí)則“弱者”。本著新現(xiàn)實(shí)主義的理念，采取實(shí)事求是的態(tài)度，我們才會(huì)有勇氣承認(rèn)法律自身的局限。也恰是以經(jīng)驗(yàn)事實(shí)為核心的研究發(fā)現(xiàn)，才會(huì)使研究者重視符合國(guó)情的本土化法律問題研究，才會(huì)使研究者不拘泥于法律上的解決途徑，以超越法律的多元化思維，去探尋最佳的解決房地產(chǎn)預(yù)售法的問題，追求實(shí)質(zhì)平等的要求。

（二）我國(guó)房地產(chǎn)預(yù)售法律設(shè)計(jì)缺失對(duì)“弱勢(shì)”購(gòu)房人的保護(hù)

課題組調(diào)查結(jié)果顯示，在房地產(chǎn)預(yù)售中建筑面積糾紛問題較多，其焦點(diǎn)集中于公攤面積的測(cè)算。房地產(chǎn)企業(yè)在公攤面積上的欺詐主要體現(xiàn)為：一是調(diào)高公攤系數(shù)，使得公攤面積增大；二是增加公共建筑內(nèi)容，將不該列入的建筑物列入公攤范圍；三是直接將測(cè)量面積人為增大。由于矛盾尖銳糾紛迭起，我國(guó)最高法院曾出臺(tái)《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，但其第14條雖然規(guī)定了建筑面積的誤差處理原則，但業(yè)主選擇測(cè)量單位的權(quán)利，開發(fā)商測(cè)量失誤的連帶責(zé)任，以及面積測(cè)量報(bào)告是否附圖等問題，該解釋都不明確具體，僅有建設(shè)部行政規(guī)章及地方政府的部門文件做出了原則性規(guī)定。另外，北京、福建、重慶等省、直轄市雖然加強(qiáng)監(jiān)管，實(shí)施商品房套內(nèi)建筑面積計(jì)價(jià)銷售辦法，但還不具有普遍性，也沒有解決開發(fā)商與買受人之間因面積而發(fā)生的糾紛?？梢姡唐贩棵娣e計(jì)價(jià)并不是問題的關(guān)鍵，關(guān)鍵是產(chǎn)生糾紛時(shí)“如何確定標(biāo)準(zhǔn)以及產(chǎn)生糾紛時(shí)必須有明確的處理方式?！保?5］［6］（P209）值得注意的是，采納建筑面積計(jì)價(jià)方式，如果因測(cè)量規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)不同造成的誤差，非買賣雙方只是第三方的原因，法院一般不予認(rèn)定實(shí)際面積誤差，致使開發(fā)商經(jīng)常在此設(shè)定陷阱，欺詐期房消費(fèi)者。另外，單邊風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)制度也是風(fēng)險(xiǎn)極大，并且最不規(guī)范的問題，定金和預(yù)售款的風(fēng)險(xiǎn)完全轉(zhuǎn)嫁給消費(fèi)者，與美國(guó)法比較，美國(guó)則是由第三方來安全保管。綜上，由于房地產(chǎn)的壟斷特性，由于法律自身設(shè)計(jì)的缺陷性，使房地產(chǎn)預(yù)售買賣雙方處于非平等主體地位，使消費(fèi)者權(quán)益不能得到很好的保護(hù)。大多數(shù)買受人選擇房地產(chǎn)預(yù)售糾紛解決的方式是“放棄”。雖然放棄也是解決問題的一種方式，但并不能化解矛盾。怎樣做到解決一個(gè)糾紛又能化解一個(gè)矛盾？早在2004年，時(shí)任最高法院院長(zhǎng)肖揚(yáng)在美國(guó)耶魯大學(xué)發(fā)表演講“中國(guó)司法：挑戰(zhàn)與改革”，并提到中國(guó)法院的審判現(xiàn)實(shí)，雖然法律理想主義是對(duì)正義的執(zhí)著追求，但在一定程度上則必須“讓位于解決糾紛的‘現(xiàn)實(shí)主義’”［16］。如前所述，我國(guó)目前房地產(chǎn)預(yù)售領(lǐng)域的現(xiàn)狀，由于法律普適性和法律設(shè)計(jì)缺失對(duì)買受人的保護(hù)，采取訴訟途徑，并不是最佳解決房地產(chǎn)預(yù)售糾紛的辦法。以法律現(xiàn)實(shí)主義“自下而上”的視角，本著實(shí)事求是的態(tài)度，探尋房地產(chǎn)預(yù)售市場(chǎng)現(xiàn)象背后的規(guī)律，探尋房地產(chǎn)預(yù)售矛盾解決問題的最佳途徑，探尋替代性糾紛解決機(jī)制的方式，這將有待進(jìn)一步深入研究，也就是說，最終我們是要解決問題。

三、啟示：以現(xiàn)實(shí)主義態(tài)度正視房地產(chǎn)非

法預(yù)售市場(chǎng)的法律邊緣化現(xiàn)象2006年，三部委就發(fā)出了加強(qiáng)整頓規(guī)范我國(guó)房地產(chǎn)交易秩序的通知，提出房地產(chǎn)市場(chǎng)必須整頓規(guī)范交易秩序，這對(duì)于維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，促進(jìn)房地產(chǎn)價(jià)格的穩(wěn)定，維護(hù)房地產(chǎn)市場(chǎng)健康發(fā)展，具有重大的意義。全國(guó)各省市有關(guān)部門為此狠抓了該項(xiàng)工作，然而，2009年的兩會(huì)中代表們又提出此項(xiàng)問題的嚴(yán)重性。課題組展開調(diào)查發(fā)現(xiàn)，至今，房地產(chǎn)非法預(yù)售仍呈屢禁不止之態(tài)勢(shì)，且現(xiàn)象普遍。房地產(chǎn)期房的買賣大多完成于非法預(yù)售階段，購(gòu)房人承擔(dān)全部風(fēng)險(xiǎn)，買賣雙方都不采納法律內(nèi)的行為，法律在社會(huì)的治理中只是起到一種邊緣性作用。

（一）非法預(yù)售房地產(chǎn)市場(chǎng)的法律邊緣化原因調(diào)查研究法是實(shí)證研究方法中常見經(jīng)驗(yàn)事實(shí)收集方法之一。課題組發(fā)現(xiàn)，買賣雙方都不肯采納法律內(nèi)的行為，雙方的利益尋求是使法律邊緣化的內(nèi)因，起著決定作用。而法律自身的問題則是該問題呈公開且普遍的外在因素。1．非法預(yù)售房地產(chǎn)市場(chǎng)的法律邊緣化內(nèi)因。一是遠(yuǎn)期利益驅(qū)使購(gòu)房人選擇了法律外行為。房地產(chǎn)預(yù)售市場(chǎng)中，非法預(yù)售價(jià)格和正式開盤價(jià)格差價(jià)較大，基本為1000元／米左右，另外，房地產(chǎn)市場(chǎng)壟斷的特性，又加重了房?jī)r(jià)飆升帶給購(gòu)房人的恐懼心理，于是購(gòu)房人甘愿承受較大風(fēng)險(xiǎn)，也要去追求遠(yuǎn)期經(jīng)濟(jì)利益。這不僅造成房地產(chǎn)預(yù)售市場(chǎng)的惡性循環(huán)，使消費(fèi)者剩余完全轉(zhuǎn)向開發(fā)商，還使得社會(huì)凈福利產(chǎn)生較大損失，最終也造成對(duì)消費(fèi)者收益的損害。二是開發(fā)商為緩解資金壓力無視法律規(guī)定。商品房開發(fā)先多由承建商墊付資金建設(shè)，但項(xiàng)目樓盤在取得預(yù)售證前后，承建商則開始要求開發(fā)商分層付款，開發(fā)商資金鏈處于緊張階段。于是開發(fā)商采取搖號(hào)或內(nèi)部認(rèn)購(gòu)的形式，進(jìn)行開盤價(jià)格的預(yù)測(cè)和資金融通，不僅緩解資金緊缺壓力，且獲得的是一筆無息貸款融資，尤其是一些中小房地產(chǎn)開發(fā)商，由于資金實(shí)力不夠，這種現(xiàn)象在二、三線城市極其普遍，處于公開、半公開狀態(tài)。2．非法預(yù)售房地產(chǎn)市場(chǎng)的法律邊緣化外因。法律自身的問題則是該問題呈公開且普遍的外在因素。針對(duì)房地產(chǎn)非法預(yù)售的普遍現(xiàn)象，許多研究者已指出其背后存在的法律缺陷，即房地產(chǎn)開發(fā)商的非法預(yù)售責(zé)任承擔(dān)問題。我國(guó)《城市房地產(chǎn)管理法》第67條，以及《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第39條雖然都做了相關(guān)規(guī)定，對(duì)擅自預(yù)售商品房的開發(fā)企業(yè)，由縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門依法追究其行政法律責(zé)任，且采取行政處罰的種類只有責(zé)令停止預(yù)售活動(dòng)、沒收違法所得和罰款。然而，沒收違法所得，僅指在房地產(chǎn)非法預(yù)售的過程中所獲得的利益，且罰款數(shù)額僅限定在已收取的預(yù)付款1％以下，行政處罰機(jī)關(guān)不能在法定幅度外決定罰款數(shù)額，不得隨意任何超越。這就使得房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在利益均衡后，寧可被罰1％，也不肯兌現(xiàn)最初給買受人的價(jià)格承諾；寧可被罰1％，也選擇法律外的行為。獲利豐厚的驅(qū)動(dòng)，不僅誘發(fā)其職業(yè)道德風(fēng)險(xiǎn)，也使得房地產(chǎn)預(yù)售市場(chǎng)惡性循環(huán)，缺失誠(chéng)信，造成消費(fèi)者利益被嚴(yán)重侵害。

（二）積極探尋解決問題的途徑———“疏導(dǎo)”治理機(jī)制1．以現(xiàn)實(shí)主義的態(tài)度對(duì)待我國(guó)特有的現(xiàn)實(shí)問題。房地產(chǎn)非法預(yù)售蓬勃之勢(shì)屢禁不止，這就要求我們應(yīng)以現(xiàn)實(shí)主義的態(tài)度，實(shí)事求是地認(rèn)真檢討我國(guó)房地產(chǎn)預(yù)售制度的問題，正視法律的作用及局限性。在尊重法治原則，尊重法律作用的同時(shí)，我們也必須承認(rèn)，事實(shí)調(diào)查證明，法律在房地產(chǎn)預(yù)售治理中呈現(xiàn)一種邊緣化狀態(tài)。當(dāng)開發(fā)商和買受人都采取一種法律外的行為，只有經(jīng)驗(yàn)性研究才能使我們看清法律的真實(shí)———局限性，看清社會(huì)的現(xiàn)實(shí)———潛規(guī)則和道德機(jī)制。麥考利教授認(rèn)為，美國(guó)的合同行為也正在進(jìn)一步遠(yuǎn)離合同法的制約，走向更大的自由⑤。但筆者認(rèn)為，為了保護(hù)我國(guó)房地產(chǎn)預(yù)售中“弱勢(shì)”買受人的利益，進(jìn)行房地產(chǎn)非法預(yù)售的規(guī)制是必須且重要的，這不僅關(guān)乎房地產(chǎn)預(yù)售市場(chǎng)秩序，還涉及金融、價(jià)格、納稅等領(lǐng)域的管理。同時(shí)，也決定公眾的信心和房地產(chǎn)市場(chǎng)的持續(xù)健康發(fā)展。所以，我們需要以現(xiàn)實(shí)主義的態(tài)度，對(duì)待我國(guó)特有的現(xiàn)實(shí)問題，以開放的思維探尋制度內(nèi)外的最佳點(diǎn)的結(jié)合，積極探尋解決問題的途徑———“疏導(dǎo)”治理機(jī)制。2．建立自行申報(bào)非法預(yù)售所得款制度，使非法預(yù)售浮出水面。大禹治水的成功之處不在壅堵而是疏通，疏導(dǎo)其前提是完全接受，正視水往低處流這一客觀現(xiàn)象，以疏導(dǎo)取代傳統(tǒng)填高堤壩的措施。筆者認(rèn)為，選擇“在疏導(dǎo)中規(guī)制”的策略，能有效解決房地產(chǎn)期房市場(chǎng)數(shù)年屢禁不止矛盾激化等系列問題。借鑒大禹治水經(jīng)驗(yàn)，既然難以壅堵，不如疏導(dǎo)，允許非法遠(yuǎn)期實(shí)際交易浮出水面，接受遠(yuǎn)期非法交易市場(chǎng)的客觀存在，疏導(dǎo)通路再行規(guī)制，以避免制度外存在放任的真空帶。采取自行申報(bào)違法收取預(yù)售款制度，要求開發(fā)商申報(bào)違法收取預(yù)售款的實(shí)際數(shù)額，并加以監(jiān)管。對(duì)不如實(shí)申報(bào)有關(guān)情況的開發(fā)企業(yè)，政府主管部門可以不予受理或繼續(xù)辦理相關(guān)審批手續(xù)。另外，我們還可以借鑒香港經(jīng)驗(yàn)，如前所述，對(duì)非法預(yù)售款進(jìn)行專戶監(jiān)管，確保非法預(yù)售款最終用于購(gòu)買物業(yè)的順利建設(shè)上，使得其后的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移順利完成。這是政府角色由壅堵者轉(zhuǎn)為疏導(dǎo)者的一個(gè)極為重要的轉(zhuǎn)變，也是在法律邊緣化時(shí)尋求解決問題的初步嘗試。最終，還是要解決問題。