本文作者：高克明

我國新憲法頒布以來,法學(xué)界對于它所規(guī)定的立法體制有不同的看法,有的認為是一級立法體制,有的認為是兩級立法體制,還有的認為是多級立法體制或者是多層次立法體制?！度嗣袢請蟆吩?983年8月19日第五版報道過這些看法,并認為一級立法體制和兩級立法體制看法分歧的焦點在于如何看待地方性法規(guī)。我認為這些看法都有一定道理,都從不同角度說明了我國新憲法是具有中國特色的新的立法體制的體現(xiàn)。

法是由國家制定或認可,體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志,由國家強制力保證實施的行為規(guī)范的總和。這個“總和”,按照現(xiàn)行憲法規(guī)定,應(yīng)該包括憲法、‘基本法律、其他法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族自治條例和單行條例。直接制定和擬定這些法的規(guī)范性文件的機關(guān),包括全國人大和全國人大常委會,[II務(wù)院,省、直轄市和民族自治地方的權(quán)力機關(guān)。如果因此得出結(jié)論,我國實行的是中央和地方兩級立法體制,或者是中央權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、省級地方權(quán)力機關(guān)、民族自治機關(guān)多級或多層次立法體制,那么,這些看法是著眼于有權(quán)做具體立法工作、擬定法的規(guī)范性文件的國家機關(guān),認為什么機關(guān)能夠擬定出法的規(guī)范性文件,什么機關(guān)就有立法權(quán)。我認為這種看法只是看到了事物的一個方面。另一個方面,甚至是主要方面,還需要進一步研究立法權(quán)的標(biāo)志。所謂立法權(quán),大家公認是指國家立法機關(guān)制定、修改或廢止法律和確定其他法的規(guī)范性文件的權(quán)力。我認為立法權(quán)的標(biāo)志主要的不是表現(xiàn)為擬定法的規(guī)范性文件的是哪些機關(guān),而是表現(xiàn)為能夠最終確立或廢止法的規(guī)范性文件的權(quán)力。正因為如此,新憲法才在第五十八條中明確規(guī)定:“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)?！背酥?沒有任何條款規(guī)定其他任何機關(guān)可以“行使國家立法權(quán)”。全國人大和全國人大常委會行使國家立法權(quán),并不獨攬國家的一切立法工作,不包辦一切法的規(guī)范性文件的制定,而是實行原則性與靈活性相結(jié)合,直接行使立法權(quán)與授權(quán)性行使立法權(quán)相結(jié)合的辦法。從直接行使立法權(quán)來看,全p勸人大修改憲法、制定和修改簽本法律,不受任何機關(guān)干涉,直接表現(xiàn)出最高權(quán)力,全國人大常委會制定和修改除應(yīng)當(dāng)由一全國人大制定的法律以外的其他法律,不需要呈報其他機關(guān)審批或備案就直接產(chǎn)生效力。從授權(quán)性行使立法權(quán)來看,雖然憲法條文沒有“授權(quán)”或“授權(quán)性”的字眼,更沒有說由誰來授權(quán),但是,憲法是全國人大制定和修改的,憲法規(guī)定的各種職權(quán)都是由全國人民代表大會代表全國各族人民的意志和利益授予的。我國是十億人口的大國,各地區(qū)、各民族的具體情況千差萬別,如果具體的立法工作統(tǒng)統(tǒng)集中在最高國家權(quán)力機關(guān),就不能發(fā)揮和調(diào)動地方的積極性,就會統(tǒng)得過死,照顧不了各地區(qū)、各民族的許多特點,不能及時制定有關(guān)的法規(guī)和條例,不利于社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。另一方面,立法權(quán)需要統(tǒng)一、集中,避免法出多門、各自為法。所以,立法大權(quán)由最高國家權(quán)力機關(guān)統(tǒng)一掌握,具體的立法工作則大量地劃分出來,授權(quán)給最高國家行政機關(guān)、省、直轄市和民族自治地方的權(quán)力機關(guān)去做,由最高國家權(quán)力機關(guān)總把關(guān),實行監(jiān)督,’擁有撤銷權(quán)。具體表現(xiàn)是:

一、國務(wù)院根據(jù)憲法和法律可以制定行政法規(guī),決定和命令;全國人大常委會則有權(quán)撤銷其與憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。

二、省、直轄市人民代表大會在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下可以制定地方性法規(guī),但必須報全國人大常委會備案,全國人大常委會亦有撤銷權(quán)。

三、民族自治地方的人民代表大會依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟和文化的特點可以制定自治條例和單行條例,但自治區(qū)的自治條例和單行條例,必須報全國人大常委會批準后才生效,全國人大常委會擁有撤銷權(quán);自治州、自治縣制定的自治條例和單行條例,必須報省或者自治區(qū)的人大常委會批準后生效,并報全國人大常委會備案。從以上分析中,我認為可以得出結(jié)論:我國最終確立或廢止法的規(guī)范性文件的權(quán)力,只屬于最高國家權(quán)力機關(guān),即全國人大和全國人大常委會。從立法權(quán)的主要標(biāo)志來看,我國實行的是一級立法體制。我國現(xiàn)行憲法規(guī)定的立法體制是一種具有中國特色的新型的立法體制。它突破了人們一般習(xí)慣上理解的那種一級、兩級或多級、多層次立法體制的模式。它是從我國現(xiàn)階段國情出發(fā),以適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)需要為目的,總結(jié)了過去的經(jīng)驗,研究了各種立法體制,以通常所說的一級立法體制為基礎(chǔ),兼有兩級或多層次立法體制的某些特點,不妨稱之為中國式的立法體制。如果要說它屬于什么級,那就可以說是中國式的一級立法體制。中國式立法體制,與資本主義國家(無論是聯(lián)邦制或單一制國家)的立法體制比較,有本質(zhì)的區(qū)別,在表現(xiàn)形式上也獨具一格,在這里就不多談了。

本文作者：高克明

從直接行使立法權(quán)來看,全p勸人大修改憲法、制定和修改簽本法律,不受任何機關(guān)干涉,直接表現(xiàn)出最高權(quán)力,全國人大常委會制定和修改除應(yīng)當(dāng)由一全國人大制定的法律以外的其他法律,不需要呈報其他機關(guān)審批或備案就直接產(chǎn)生效力。從授權(quán)性行使立法權(quán)來看,雖然憲法條文沒有“授權(quán)”或“授權(quán)性”的字眼,更沒有說由誰來授權(quán),但是,憲法是全國人大制定和修改的,憲法規(guī)定的各種職權(quán)都是由全國人民代表大會代表全國各族人民的意志和利益授予的。我國是十億人口的大國,各地區(qū)、各民族的具體情況千差萬別,如果具體的立法工作統(tǒng)統(tǒng)集中在最高國家權(quán)力機關(guān),就不能發(fā)揮和調(diào)動地方的積極性,就會統(tǒng)得過死,照顧不了各地區(qū)、各民族的許多特點,不能及時制定有關(guān)的法規(guī)和條例,不利于社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。另一方面,立法權(quán)需要統(tǒng)一、集中,避免法出多門、各自為法。所以,立法大權(quán)由最高國家權(quán)力機關(guān)統(tǒng)一掌握,具體的立法工作則大量地劃分出來,授權(quán)給最高國家行政機關(guān)、省、直轄市和民族自治地方的權(quán)力機關(guān)去做,由最高國家權(quán)力機關(guān)總把關(guān),實行監(jiān)督,’擁有撤銷權(quán)。具體表現(xiàn)是:一、國務(wù)院根據(jù)憲法和法律可以制定行政法規(guī),決定和命令;全國人大常委會則有權(quán)撤銷其與憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。二、省、直轄市人民代表大會在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下可以制定地方性法規(guī),但必須報全國人大常委會備案,全國人大常委會亦有撤銷權(quán)。三、民族自治地方的人民代表大會依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟和文化的特點可以制定自治條例和單行條例,但自治區(qū)的自治條例和單行條例,必須報全國人大常委會批準后才生效,全國人大常委會擁有撤銷權(quán);自治州、自治縣制定的自治條例和單行條例,必須報省或者自治區(qū)的人大常委會批準后生效,并報全國人大常委會備案。

從以上分析中,我認為可以得出結(jié)論:我國最終確立或廢止法的規(guī)范性文件的權(quán)力,只屬于最高國家權(quán)力機關(guān),即全國人大和全國人大常委會。從立法權(quán)的主要標(biāo)志來看,我國實行的是一級立法體制。我國現(xiàn)行憲法規(guī)定的立法體制是一種具有中國特色的新型的立法體制。它突破了人們一般習(xí)慣上理解的那種一級、兩級或多級、多層次立法體制的模式。它是從我國現(xiàn)階段國情出發(fā),以適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)需要為目的,總結(jié)了過去的經(jīng)驗,研究了各種立法體制,以通常所說的一級立法體制為基礎(chǔ),兼有兩級或多層次立法體制的某些特點,不妨稱之為中國式的立法體制。如果要說它屬于什么級,那就可以說是中國式的一級立法體制。中國式立法體制,與資本主義國家(無論是聯(lián)邦制或單一制國家)的立法體制比較,有本質(zhì)的區(qū)別,在表現(xiàn)形式上也獨具一格,在這里就不多談了。

中國式立法體制,較之其他社會主義國家立法體制也有顯著特色。蘇聯(lián)1936年憲法第三十二條規(guī)定:“蘇聯(lián)立法權(quán),專由蘇聯(lián)最高蘇維埃行使之?！庇衷诘谖迨艞l中規(guī)定:“加盟共和國最高蘇維埃為該加盟共和國唯一立法機關(guān)。”從這種規(guī)定來看,可以說是兩級立法體制。所謂“專由”、“唯一”是指聯(lián)邦中央和加盟共和國各由其最高權(quán)力機關(guān)行使立法權(quán),不能有第二個立法機關(guān)。顯然中國式立法體制與蘇聯(lián)的立法體制迥然不同。其他社會主義國家實行的大都也是一級立法體制。例如羅馬尼亞憲法第四十二條規(guī)定:“大國民議會,即最高國家權(quán)力機關(guān),是羅馬尼亞社會主義共和國的唯一立法機關(guān)?！钡乱庵久裰鞴埠蛧鴳椃ǖ谒氖藯l規(guī)定:“人民議院是德意志民主共和國唯一的立憲和立法機關(guān)?！背r民主主義人民共和國憲法第七十三條規(guī)定:“只有最高人民會議才能行使立法權(quán)?！敝袊搅⒎w制則不同,它是在最高國家權(quán)力機關(guān)中有兩個層次即兩個立法機關(guān)。南斯拉未有自己的特點,實行兩級、兩院立法體制。由聯(lián)邦中央與自治共和國、自治省兩級立法,而聯(lián)邦議會中的兩院,共和國和省院都具有一定范圍內(nèi)的平行式的立法權(quán)。我國最高權(quán)力機關(guān)不是兩院,全國人大和全國人大常委會的立法權(quán)也不是平行分工,而是全國人大有權(quán)“改變或者撤銷全國人民代表大會常務(wù)委員會不適當(dāng)?shù)臎Q定?！边@與南斯拉夫的兩院立法也是顯然不同的。

中國式立法體制的特色,是在長期革命和建設(shè)實踐中逐步創(chuàng)造出來的,它不依賴于任何模式?；仡櫧▏跗?起臨時憲法作用的《共同綱領(lǐng)》,由于其特殊的歷史條件,缺乏經(jīng)驗,對于立法體制,未作’明確規(guī)定。在實踐中,是全國政協(xié)(臨時代行全國人大職權(quán))、中央人民政府委員會、大行政區(qū)都有立法權(quán)。1954年憲法,在總結(jié)建國初期法制建設(shè)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,仿效了一些社會主義國家的辦法,采用了佳一的立法機關(guān)”的模式,把立法權(quán)集中在全國人民代表大會,同時規(guī)定全國人大常委會有權(quán)制定法令;國務(wù)院可以規(guī)定行政措施、決議命令,地方人大可以通過和決議;民族自治機關(guān)可以制定自治條例和單行條例。新憲法以54年憲法為基礎(chǔ),總結(jié)了三十多年來法制建設(shè)經(jīng)驗,特別是總結(jié)了黨的十一屆三中全會以來法制改革的經(jīng)驗,規(guī)定了新的立法體制,打破了“唯一立法機關(guān)”的框框,既不同于蘇聯(lián)式的兩級立法,又相異于南斯拉夫的兩院立法,也區(qū)別于羅馬尼亞、民主德國、朝鮮等國的一級立法,而是規(guī)定全國人大和全國人大常委會行使國家立法權(quán),開創(chuàng)了社會主義國家最高權(quán)力機關(guān)的常設(shè)機關(guān)擁有立法權(quán)的先例。并且,對于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的制定,無論在權(quán)限上、稱謂上、彼此之間的關(guān)系上都規(guī)定得十分鮮明、確切和恰當(dāng),既符合現(xiàn)階段我國國情,又適應(yīng)今后發(fā)展的需要,內(nèi)容的科學(xué)性和條文的規(guī)范性都是很好的。

本文作者：黃湘工作單位：西南政法學(xué)院

1982年12月4日,五屆人大五次會議通過并公布施行了新的《中華人民共和國憲法》。這是一部具有中國特色的、’適應(yīng)新的歷史時期社會主義現(xiàn)代化建設(shè)需要的、長期穩(wěn)定的新憲法。1982年憲法之所以“新”,她的一個重要表現(xiàn)就是:大力發(fā)展科學(xué)事業(yè),業(yè)已作為中華人民共和國的一條基本國策,莊嚴地載入了具有最高效力的“根本大法”-一第二十條國家發(fā)展自然科學(xué)和社會科學(xué)事業(yè),普及科學(xué)和技術(shù)知識,獎勵科學(xué)研究成果和技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造。

一、余i憲法—繁榮科學(xué)的保障

通觀全篇,科學(xué)在新憲法中的地位十分顯赫。整部憲法4章138條,有關(guān)科學(xué)的條文就達到18條之多,占了條文總數(shù)的13%強;《序言》部分,不但把科學(xué)的發(fā)展著作是社會主義事業(yè)繁榮昌盛的重要標(biāo)志,而且將科學(xué)實踐的主力軍—知識分子,視為社會主義建設(shè)事業(yè)的三支基本依靠力量之一,它還特別把“科學(xué)技術(shù)的現(xiàn)代化”列入了今后國家的根本任務(wù)之中。我們看到,為了大力發(fā)展科學(xué)事業(yè),新憲法一一第一,規(guī)定了指導(dǎo)思想方面的保躥。馬克思列寧主義、思想是我們一切工作(當(dāng)然包括科學(xué)活動)的根本指導(dǎo)思想,這是作為四頂基本原則之一,寫在《序言》里面的。第二,規(guī)定了立法、行政、司法等方面的保薄。例如:第77條規(guī)定,全國人大設(shè)立“教育科學(xué)文化衛(wèi)生委員會”.專門審議和擬訂有關(guān)科學(xué)的法案,第B,條、第107條、第ng條規(guī)定,政府機關(guān)和自治機關(guān)的主要職權(quán)之一,是領(lǐng)導(dǎo)和管理科學(xué)事業(yè),第3章第7節(jié)的各項規(guī)定,是審理有關(guān)科學(xué)的案件的基本準則。第三,規(guī)定了人力、物力等方面的保降。《序言》第10自然段和第23條、第47條等項規(guī)定,徹底貫穿著馬克思主義的知識分子政策這樣一根紅線;第20條等條款,則規(guī)定了發(fā)展科學(xué)事業(yè)的種種物質(zhì)保證措施,諸如“獎勵”、“鼓勵”等等。第四,規(guī)定了方向上的保障。第24條提出,要“加強社會主義精神文明的建設(shè)”,要在人民中進行共產(chǎn)主義的思想教育,要“反對資產(chǎn)階級的、封建主義的和其他的腐蝕思想”,第2章以及其他章節(jié)的許多條款,實際上也同時包含了周樣的要求,其中當(dāng)然囊括了發(fā)展作為社會主義精神文明文化建設(shè)之重要內(nèi)容的科學(xué)的一系列方針、政策。第玉,規(guī)定了邀路上的保障。第14條,將科學(xué)與經(jīng)擠、社會緊密地聯(lián)系在一起,充分支持了我國發(fā)展科學(xué)技術(shù)的新方針:科學(xué)技術(shù)必須為經(jīng)濟、社會發(fā)展服務(wù),經(jīng)濟、社會發(fā)展必須依靠科學(xué)技術(shù);科學(xué)技術(shù)與經(jīng)濟、社會協(xié)調(diào)發(fā)展,并把為經(jīng)濟建設(shè)服務(wù)當(dāng)作自己的首要任務(wù)?？傊?新憲法不僅為我國科學(xué)事業(yè)蓬勃發(fā)展的現(xiàn)實開辟了道路,而且正在為我國科學(xué)技術(shù)現(xiàn)代化的勝利實現(xiàn)創(chuàng)造著可能。

二、憲法原則—科學(xué)立法的依據(jù)

新憲法總結(jié)了建國以來制定和執(zhí)行憲法的正反兩個方面的厲史經(jīng)驗,在《序言》部分明確指出:“全國各族人民,一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)單位,都必須以憲法為根本的活動準則,并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責(zé)?！边@就要求,科學(xué)立法必須堅持民主原則、社會主義原則等社會主義法的基本原則,必須堅持科學(xué)立法的各項憲法原則—一、戰(zhàn)略貢點原則?？茖W(xué)技術(shù)現(xiàn)代化,是四個現(xiàn)代化的關(guān)鍵;而教育的發(fā)展,則不僅是科學(xué)文化發(fā)展和人民群眾思想覺悟提高的條件,而且是物質(zhì)文明發(fā)展的不可缺少的前提。同志在黨的十二大報告中指出:“總之,在今后二十年內(nèi),一定要牢牢抓住農(nóng)業(yè)、能源和交通、教育和科學(xué)這幾個根本環(huán)節(jié),把它們作為經(jīng)濟發(fā)展的戰(zhàn)略重點?！毙聭椃ǖ脑S多條文及《序言》部分,都充分體現(xiàn)了這一點。戰(zhàn)略重點原則最基本的要求是,科學(xué)立法應(yīng)當(dāng)以下述事實作為自己的出發(fā)點:“發(fā)展自然科學(xué)和社會科學(xué)、發(fā)展基礎(chǔ)研究、應(yīng)用研究和普及工作,對于社會主義建設(shè)具有極大的重要性?！?《關(guān)于中華人民共和國憲法修改草案的報告—1982年n月26日在第五屆全國人民代表大會第五次會議上》,以下簡稱為:彭真報告)二、共產(chǎn)主義原則。這條原則集中休現(xiàn)在《序言》,第24條等條文里面。共產(chǎn)主義原則要求,科學(xué)立法必須堅持馬克思列寧主義、思想的根本指導(dǎo)思想,堅持社會主義方向,使我國科學(xué)事業(yè)的發(fā)展在前進的目標(biāo)上,保持精神的力量。三、法制原則。科學(xué)法制,是國家法制整體之中不可缺少的重要部分。新憲法確定的社會主義法制原則及其要求,同樣適用于科學(xué)立法。因、反“反科學(xué)”原則?！胺纯茖W(xué)”,是對于科學(xué)的目的、原則等方面的反動,包括思想、言論和行為等方面的內(nèi)容,它具體表現(xiàn)為:資本主義的、封建主義的和其它的腐朽思想,濫用科學(xué)成果,利用科學(xué)活動,危害社會主義社會的社會關(guān)系和社會秩序,等等。反“反科學(xué)”原則,不僅僅是共產(chǎn)主義原則的自然延伸,更是新憲法許多禁止性條款的基本精神刁這條原則要求,科學(xué)立法必須注意配合刑法、行政法、民法和其它各個部門法,規(guī)定對于“反科學(xué)”行為的種種法律制裁。五、服務(wù)、協(xié)調(diào)原則。198。年12月,國家制定了發(fā)展科學(xué)技術(shù)的新方針,以后,中央領(lǐng)導(dǎo)同志又多次強調(diào)了這一新方針。第14條等條款中,充分體現(xiàn)了它的中心思想:科學(xué)技術(shù)為經(jīng)濟建設(shè)服務(wù),科學(xué)與經(jīng)濟、社會協(xié)調(diào)發(fā)展。切實保證上述中心思想的勝利實現(xiàn),正是服務(wù)、協(xié)調(diào)原則對于科學(xué)立法所迫切要求的。六、雙百原則?！鞍倩R放、百家爭鳴”的方針并沒有明文寫進新憲法,盡管如此,但它“是我們國家指導(dǎo)科學(xué)和文化工作的基本方針之一,必須堅定不移的貫徹執(zhí)行,以促進社會主義的科學(xué)文化事業(yè)的繁榮,這是沒有疑問的。”(彭真報告)雙百方針要求,科學(xué)立法必須保障以符合四項基本原則為前提的學(xué)術(shù)自由、學(xué)派平等、•••,•一切形左實右的亂戴帽子、亂打棍子,一切壓制學(xué)術(shù)民主的行為,都必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。七、三依命原則中華人民共和國是工人階級領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的,人民民主專政的社會主義國家,國家的~切權(quán)力屬于人民?？茖W(xué)、教育等各項文化事業(yè)的發(fā)展,“也不能單靠國家的力量,都需要依靠各種社會力量,需要開展廣泛的群眾性運動。這些原則和要求,都已寫進了有關(guān)條文?！?彭真報告)J、、專家原則。黨的知識分子政策已經(jīng)確認,知識分子是社會主義建設(shè)必須依靠的三支基本的社會力量之一,知識分子也是勞動者,從總體上講,他們已經(jīng)成為工人階級的一部分。知識分子以科學(xué)為業(yè),他們在科學(xué)事業(yè)中有著特殊的重要作用,他們是科學(xué)的主力軍。對此,第23條等許多條款作了相應(yīng)的規(guī)定。專家原則要求,科學(xué)立法必須明確知識分子的政治地位、經(jīng)濟待遇等等,保證他們的工作條件和生活條件,并規(guī)定對于知識分子的特別保護。九、民族文化原則。人民創(chuàng)造了歷史,人民是科學(xué)的主人。中華人民共和國是全國各族人民共同締造的統(tǒng)一的多民族國家,中華民族是五十多個平等、團結(jié)、互助的民族的共同體。只有提高全民族的科學(xué)文化水平,科學(xué)技術(shù)的現(xiàn)代化才有希望,四個現(xiàn)代化才有希望。第4條、第19條等許多條款,為科學(xué)立法制定了民族文化原則,對這條原則的要求也作了明確地充分地規(guī)定。十、物質(zhì)保障原則。與資產(chǎn)階級民主的虛偽性針鋒相對,社會主義民主是完全真實的。這不僅在于它以社會主義公有制為基礎(chǔ),也在于它從物質(zhì)方面保障著公民的法定權(quán)利和自由的實現(xiàn)。對千公民的科學(xué)活動自由權(quán)、教育權(quán)等等,新憲法的許多條款,都規(guī)定了切實的、廣泛的物質(zhì)保障,包括人力、物力、立法、司法、行政等各個方面的內(nèi)容。以上十點,就是我國科學(xué)立法必須遵循的主要的憲法原則。怎樣才能貫徹執(zhí)行好我國科學(xué)立法的十大憲法原則?—請注意:

本文作者：楊合理工作單位：蘇州大學(xué)法學(xué)院

憲法是國家的根本大法,在現(xiàn)代法治國家和社會中具有至上性和權(quán)威性。其主要內(nèi)容是通過規(guī)定公民權(quán)利和國家權(quán)力、責(zé)任來調(diào)整公民與國家之間的關(guān)系。其精神實質(zhì)是通過規(guī)范國家權(quán)力,來維護公民的尊嚴和保障人權(quán)。要達到這一目的,必須保證憲法的真正貫徹和落實,而憲法監(jiān)督制度是保障憲法實施的重要環(huán)節(jié)。憲法監(jiān)督對于切實保證國家機關(guān)及其工作人員依法行使職權(quán),保障憲法和法律的貫徹落實,實現(xiàn)社會主義法治有著舉足輕重的作用。目前,我國在憲法監(jiān)督方面取得了很大進步,但由于缺乏具體的執(zhí)行措施和制度,可操作性較差,其作用遠未充分發(fā)揮出來。因而研究和完善憲法監(jiān)督制度,對于加強社會主義法治建設(shè),促進市場經(jīng)濟的發(fā)展,有著重要的現(xiàn)實意義。

一、憲法監(jiān)督的概念及意義

憲法監(jiān)督是指國家采取各種措施,保證憲法得以真正實施而進行的監(jiān)督法律制度和活動的總稱。憲法監(jiān)督在內(nèi)涵上有廣義和狹義之分。狹義的憲法監(jiān)督,是指由憲法明文規(guī)定的或由國家認可的特定機關(guān)實行的憲法監(jiān)督,在監(jiān)督對象上偏重于立法機關(guān)的活動以及行政機關(guān)的行政活動。它具有最高性、專有性、強制性等特點。廣義的憲法監(jiān)督,是指除了專職機關(guān)以外的國家機關(guān)、政黨、人民團體、群眾組織或公民個人對憲法實施的監(jiān)督。本文取狹義的憲法監(jiān)督之義,這也和新憲法的有關(guān)規(guī)定相一致。任何法律,即使是最好的法律,如果不能貫徹執(zhí)行,也不過是一紙空文,因此法律實施至關(guān)重要。其中,憲法的實施更為重要,憲法的實施離不開憲法監(jiān)督,憲法監(jiān)督的目的是制止違憲活動,保證憲法的貫徹執(zhí)行。它的內(nèi)容包括:第一,審查法律、法規(guī)的合憲性;第二,審查一切國家機關(guān)、各政黨和各社會團體、企事業(yè)組織以及全體公民行為的合憲性;第三,審查與國家機關(guān)行為合憲性相聯(lián)系的國家機關(guān)之間的權(quán)限爭議。對上述行為權(quán)限爭議和法規(guī)的審查,都必須以憲法為依據(jù)。憲法監(jiān)督制度的重要意義在于憲法是一個國家的民主制度的基礎(chǔ),是法制的核心[1]。從民主的角度而言,憲法是民主的制度化、法律化,其產(chǎn)生和發(fā)展與民主密不可分。憲法以民主制度為前提,它既確認民主制度,又保障民主制度。從法制的角度而言,它是一個國家建立法律體系和制定各部門法的基本依據(jù)。因此,一個國家的憲法能否得到貫徹,以及貫徹的程度如何,是衡量這個國家民主和法制的標(biāo)尺。

二、我國憲法監(jiān)督的成就及不足

(一)我國憲法監(jiān)督的成就

一、前言：最高法院的改革討論

戰(zhàn)后引入日本的違憲審查制度極不活躍，日本最高法院并未充分履行其“憲法守護人”的職責(zé)，這一點是能夠得到多數(shù)人認同的。日本最高法院幾乎沒有在解決人權(quán)問題和承認新的人權(quán)方面對立法部門和行政部門起到任何指導(dǎo)作用，對于憲法第九條長期采取的是可將其稱之為司法拒決的消極主義的態(tài)度，基于這樣的狀況，有必要進行一些改革的呼聲便自然高漲起來。

就最高法院的改革，人們已提出各種構(gòu)想，主要有：對于法令違憲不能拘泥于是非黑白兩者必取其一的判斷手法，而可以考慮從技術(shù)方面的改進著手，如開發(fā)和活用適用違憲和合憲限定解釋等更為有彈性的憲法判斷方法；改變法官的選任程序，在由內(nèi)閣任命之前通過專門設(shè)立的由專家組成的咨詢委員會；改變法官結(jié)構(gòu)提高學(xué)者和女性的比率；或是進行人事方面的改革，采用年輕人才降低法官的平均年齡，甚至考慮進行有待修改憲法的根本性制度改革。

現(xiàn)在最受大家關(guān)注的是，能不能將在歐洲已成為主流的憲法法院引入日本。有關(guān)這個建議，原最高法院法官伊藤正已的倡導(dǎo)[①]和讀賣憲法修正草案[②]很有名。但對這一點，懷疑將德國型的憲法法院移接到日本的司法制度中能否順利地運作下去、主張必須要考慮到建構(gòu)制度的社會背景和司法傳統(tǒng)、法官素質(zhì)的謹慎論[③]，以及認為在日本、法院的活動哪怕是積極起來，在保障人權(quán)方面也不能寄予太大希望，相反也許只會通過積極的合憲判斷來完成其維護制度之作用的戒備觀[④]仍根深蒂固。憲法法院的設(shè)立，還需要程序上的憲法修正，這也被看作是對改革產(chǎn)生躊躇的重要原因。

于是，現(xiàn)在附隨性違憲審查制度的大致框架沒有改變，不過、作為能夠使最高法院迅速而積極地行使違憲審查權(quán)的手段，法院正在討論是否有必要引進一種制度，通過法院的裁量來限制上訴[⑤].這種提案產(chǎn)生的原因是由于最高法院將違憲審查積極度不夠歸結(jié)于負擔(dān)過重，希望能夠通過此提案來減輕最高法院的負擔(dān)，使最高法院集中精力解決憲法問題。在這種情況下，最高法院便能維持其司法法院的性質(zhì)。與之相類似的還包括建議最高法院采取德國式具體規(guī)范制度的提案[⑥].同樣從減輕負擔(dān)和部門分化的角度出發(fā)、也有一種提案認為，可以在最高法院中設(shè)立專門解決憲法問題的部門，使這一特別部門單獨進行憲法審判。[⑦]這種提案與憲法法院構(gòu)思的區(qū)別在于，它并未使憲法審判機關(guān)從最高法院中完全地分離和獨立出來，而僅僅只是進行內(nèi)部組織的改革。這大概與在聯(lián)邦法院內(nèi)設(shè)立憲法審判專門機構(gòu)的瑞士憲法審判制度較為接近。

筆者曾在一個以司法制度改革為主題的集會中提出過一個構(gòu)想，建議能否在借鑒德國戰(zhàn)后司法改革經(jīng)驗的同時，“即使是為了喚醒國民對司法民主化的關(guān)注也好，能否嘗試創(chuàng)設(shè)一個可以承擔(dān)憲法價值的新的司法機關(guān)”[⑧].筆者直到現(xiàn)在也沒有收回這一建議的打算，因為目前我們?nèi)匀粦?yīng)該從德國等歐洲各國的憲法審判制度中學(xué)量的東西。不過，就讀賣憲法修正草案中的憲法法院構(gòu)思而言，盡管其表面上似乎是在模仿歐洲各國的憲法法院，但在精神和理念方面實則與之存在很大隔閡?；蛘哒f它只是德國憲法法院制度的照搬照抄，難以成為一個能夠承擔(dān)憲法價值的新的司法機關(guān)。讀賣憲法修正草案因提出了德國式的憲法法院構(gòu)思而遭到抵觸，原因就在于日本并不十分了解憲法法院原本究竟是什么、它以那些歷史事件為背景、它的設(shè)立是基于一些怎樣的理念?，F(xiàn)在提及憲法法院，居然還有一種圖式化的理解正大行其道，以為它的本質(zhì)只是抽象性違憲審查，它的功能只是與人權(quán)保障（私權(quán)保障）相對立意義上的憲法保障。本文試圖在抽出并且更正憲法法院本質(zhì)的同時，以讀賣憲法修正草案中的憲法法院構(gòu)思為批判材料，論述日本應(yīng)從歐洲的憲法法院學(xué)習(xí)哪些東西。

憲法變遷是憲法基礎(chǔ)理論研究中的一個重要問題。憲法源于歷史，憲法變遷離不開歷史視域。憲法變遷是憲法成長和憲法演進的運動，體現(xiàn)為有形變遷與無形變遷的結(jié)合。埃及作為中東北非地區(qū)最早開始立憲探索的重要國家，一直擔(dān)當(dāng)著憲法變遷“先行者”的角色?？v觀埃及憲法變遷史，其憲法變遷的方式集中表現(xiàn)為“憲法革新”“憲法修改”和“憲法解釋”三種形式。由于系成文憲法國家，“憲法慣例”和“憲法判例”并不存在。埃及憲法變遷在軍人主導(dǎo)以及公投公決修憲等方面具有鮮明特色。

一、憲法革新

政治必要性是憲法革新的原動力，憲法的全面革新是憲法變遷的極端方式。憲法革新就是以一部新憲法替代一部舊憲法。導(dǎo)致憲法全面革新的因素很多，如原來憲法的立法質(zhì)量不高，社會出現(xiàn)巨大的變化，國家進行重大的憲政改革等。憲法革新不僅是憲法環(huán)境的改變，而且是憲法的根本改變。憲法的全面革新常常出現(xiàn)在憲政不太成熟、穩(wěn)定的國家，更容易出現(xiàn)在有憲法而無憲政的國家。按照秦前紅教授的觀點，憲法革新通常有兩種替代方式，即憲法廢棄和憲法廢止。[1]憲法廢棄往往是政治革命后新政權(quán)從根本上排除舊憲法的效力，從整體上消滅舊憲法，并根據(jù)新的制憲權(quán)制定一部適應(yīng)革命后的社會現(xiàn)實的新憲法，也就是說，在廢止現(xiàn)行憲法的同時也廢除憲法賴以產(chǎn)生的制憲權(quán)。如1952年七月革命后，隨著帝制的推翻和共和制的建立，1952年12月10日，納賽爾為首的自由軍官組織公布了廢除1923年憲法的決議。決議指出：“在1923年憲法指導(dǎo)下的埃及立憲生活是令人痛恨的，議會政治是很不健全的。行政當(dāng)局本應(yīng)向議會負責(zé)，但卻反而要議會聽命于它，然而他自己卻俯首帖耳地屈從于一個不負責(zé)任的國王。國王把憲法當(dāng)成隨心所欲的馴服工具。他利用憲法里的許多漏洞，和那些掌管國家政權(quán)的人串通起來大鉆其空子?！睕Q議最后說：“正因為這樣，革命爆發(fā)了。革命的目標(biāo)不僅僅是為了要擺脫國王的統(tǒng)治，而且要建立一種崇高的正派的生活，其準繩是尊重權(quán)利、公正和秩序。我們必須改變國家瀕于毀滅的局勢。為了實現(xiàn)我們的愿望，不得不用新的憲法來取代舊的，以實現(xiàn)我們民族為之奮斗的目標(biāo)，使人民成為權(quán)力的源泉……”。[2]由此正式廢棄了1923年憲法，取而代之的是新政權(quán)利用手中的制憲權(quán)出臺的1953年2月10日的臨時憲章以及1956年制定的正式憲法《埃及共和國憲法》。該憲法的序言莊嚴宣告：“我們今天公布這部憲法，憲法的條文是我們斗爭的結(jié)晶，是我們經(jīng)驗的總結(jié)?！薄拔覀儼＜叭嗣瘢谡嬷鞯南嘀?、保佑和引導(dǎo)之下，制定和通過這部憲法，并予以公布，以表示我們的意愿和決心，我們保證憲法的效力、莊嚴和神圣?！盵3]埃及還有一個特例，就是隨著埃及和敘利亞聯(lián)邦的破裂，1958年埃敘聯(lián)合憲法已經(jīng)名存實亡，因此，1964年憲法最后一條（第169條）宣告1958年憲法“終止生效”。憲法廢止，即同一性質(zhì)的政權(quán)基于社會現(xiàn)實的變化制定一部新憲法整體替代舊憲法，新舊憲法雖在內(nèi)容上有不同，但在根本制度上具有延續(xù)性。掌握制憲權(quán)的新政權(quán)往往先行中止憲法的實施，待新憲法制定后，又在憲法的“過渡條款”中專條規(guī)定對舊憲法的廢止。如1930年，福阿德國王宣布廢止1923年憲法，代之以1930年憲法，這是典型的新憲法取代舊憲法。又如2011年埃及“一•二五”革命后，埃及武裝部隊最高委員會發(fā)表聲明，宣布暫時中止1971年憲法并解散議會。軍方于3月19日了具有臨時憲法性質(zhì)的《憲法宣言》。由于2012年穆爾西憲法的爭議引發(fā)埃及社會的撕裂和街頭政治，埃及軍方發(fā)動“二次革命”，于2013年7月30日再次宣布中止2012年憲法的實施，并于2014年1月公布了新憲法，即2014年埃及現(xiàn)行憲法。根據(jù)2012年憲法第236條的規(guī)定，2011年2月11日前埃及武裝部隊最高委員會和埃及共和國總統(tǒng)的所有憲法聲明以及生效的憲法均被廢除。同樣，2014年憲法生效后，依據(jù)該憲法第246條之規(guī)定，于2013年7月5日和2013年7月8日的憲法宣言，以及于2012年的任何憲法文本和憲法條文，均宣告廢除。

二、憲法修改

通過憲法修正案發(fā)生變遷，是當(dāng)今憲政國家普遍采用的一種憲法變遷方式。憲法修改指的是具有修憲權(quán)的主體依照修憲程序直接變動憲法條款或者序言。憲法修改往往會導(dǎo)致憲法條文的增加、刪減或者改變。憲法修改的根本原因就在于憲法規(guī)范落后于現(xiàn)實的發(fā)展。這種憲法變遷方式的最大優(yōu)點在于從形式上較好地體現(xiàn)了憲法的穩(wěn)定性和靈活性的有機結(jié)合，可以使社會成員在直觀上感覺到憲法的連續(xù)性和穩(wěn)定性，也能夠及時地對國家政治、經(jīng)濟、文化等各個層面的變化作出反應(yīng)。由于憲法的優(yōu)位性導(dǎo)致憲法修改不可能任意發(fā)生，故憲法修正案就日益成為一種最重要的憲法修改方式。憲法修改必須依照特定的修正案程序，而不是按普通法的立法程序，這是美國憲法締造者們的一個偉大創(chuàng)舉，后為世界許多國家所仿效。在埃及憲法變遷史上，憲法修改可分為兩種情況，一是在整體的憲法更替中部分條款出現(xiàn)重大修改變化，如表一“1923年憲法與1930年憲法部分變動條款對比”。另一種情況是憲法修正案的采用。學(xué)界往往只注意到埃及1971年永久憲法在1980年、2005年和2007年的三次修正案，其實在埃及憲法史上，首次采用憲法修正案的方式來修改憲法是在1969年1月7日納賽爾對1964年憲法第94條的修改。再加上2011年軍方的《憲法宣言》可以算是對1971年憲法的第四次修正。因此，筆者主張，埃及憲法變遷史上的重大憲法修正案是5次，而不是3次。筆者將修正前后的部分重要條文進行比對，以示說明。（1）1969年第一次憲法修正案：對1964年憲法第94條的修正修正前：非經(jīng)國民議會二十位以上議員的動議，不可以取消國民議會任何議員的資格。如果議員喪失威信，或者不能履行職責(zé)，或者喪失參選時具備的工人或農(nóng)民身份，或者不好好參加議會或者議會各委員會的會議，在這些情況下，可以提議取消他的資格。修正后：非經(jīng)國民議會二十位以上議員的動議，不可以取消國民議會任何議員的資格。如果議員喪失威信，或者不能履行職責(zé)，或者喪失參選時具備的工人或農(nóng)民身份，或者不好好參加議會或者議會各委員會的會議，在這些情況下，可以提議取消他的資格。國民議會議員在喪失阿拉伯社會主義聯(lián)盟勞動人員身份后，其國民議會議員資格將喪失。（2）1980年第二次憲法修正案：重點修改1971年憲法第2條、第5條、第30條、第56條和第77條等5個條款。例如：第56條修改前：在民主的基礎(chǔ)上和在法律的范圍內(nèi)，有組織協(xié)會和工會的權(quán)利。修改后：在民主的基礎(chǔ)上和在法律的范圍內(nèi)，有組織協(xié)會和工會的權(quán)利。上述組織負有責(zé)任質(zhì)疑其成員從事組織活動之行為有無遵照一定之道德規(guī)約，并負責(zé)任依法為其成員的權(quán)利和自由辯護。第77條修改前：總統(tǒng)任期為六個格里高里安歷年，始于公民投票結(jié)果宣布之日起?？梢灾匦逻x舉共和國總統(tǒng)，任期同樣為六年。修改后：總統(tǒng)任期為六個格里高里安歷年，始于公民投票結(jié)果宣布之日起。共和國總統(tǒng)可連選連任。（3）2005年第三次憲法修正案：對1971年憲法第76條的修正。修改前：共和國總統(tǒng)人選由人民議會提名產(chǎn)生，交由公民投票決定。共和國總統(tǒng)人選的提名應(yīng)由人民議會以至少三分之一代表提議。若獲人民議會三分之二以上支持之候選人直接交付人民公民投票；若無候選人獲得上述提名之多數(shù)，則應(yīng)于第一次投票后二日內(nèi)再舉行投票。能得人民議會代表絕對多數(shù)支持之候選人再提交人民作公民投票。在公民投票中獲得絕對多數(shù)的候選人當(dāng)選為共和國總統(tǒng)。若該候選人不能獲得前項之多數(shù)，人民議會將再提名另一候選人，并按相同程序辦理。修改后：共和國總統(tǒng)通過直接公開不記名投票的方式完成選舉。共和國總統(tǒng)候選人需要得到至少250名人民議會、協(xié)商會議和地區(qū)人民議會成員的支持。其中人民議會的支持者人數(shù)不得少于65名，協(xié)商會議的支持者人數(shù)不得少于25名，地區(qū)人民議會支持人數(shù)不得少于10名，并且其支持者所在地必須超過14個省份?？偨y(tǒng)候選人獲得人民議會、協(xié)商會議和地區(qū)人民議會的支持者的總?cè)藬?shù)應(yīng)超過任一個機構(gòu)的全部成員人數(shù)。在任何情況下，根據(jù)特殊程序法的規(guī)定，支持者不得同時支持超過一名競選人。在宣布進行候選人推舉之前，所有組建超過五年且在過去五年中獲得人民議會或協(xié)商會議席位5%以上的政黨，都可以申請推舉一名成員為總統(tǒng)候選人，但該成員必須在該政黨最高委員會工作一年以上。除上述條款外，依據(jù)政黨基本章程規(guī)定，所有政黨均可以在第一次總統(tǒng)選舉中推舉2005年5月10日前組建的最高委員會中一名成員。推舉申請?zhí)峤唤o總統(tǒng)選舉委員會，該委員會享有獨立性，由最高憲法法院院長、開羅上訴法院院長、最高憲法法院院長高級代表、終審法院高級代表、國家內(nèi)閣副總理、五名中立人（其中三名來自人民議會、兩名來自協(xié)商會議，這五人分別由人民議會和協(xié)商會議舉薦，任期為五年）組成總統(tǒng)選舉委員會。在存在異議的情況下，將依據(jù)法律規(guī)定確定委員會主席或者委員會成員人選。委員會具體職能僅限于如下：(1)宣布總統(tǒng)推舉，并對其程序進行監(jiān)管，宣布候選人最終名單；(2)對投票與選舉結(jié)果確定的程序進行監(jiān)管；(3)宣布選舉結(jié)果；(4)對所有相關(guān)的糾紛、異議等全部問題進行裁決；(5)制定工作管理與職權(quán)行使規(guī)章?？偨y(tǒng)選舉委員會的決議應(yīng)至少得到七名委員會成員的同意，委員會的決議為最終決議，不可以通過任何方式對其提出異議。同時也不得暫停決議的執(zhí)行，總統(tǒng)選舉法中規(guī)定總統(tǒng)選舉委員會的其他職權(quán)。同時該法律還規(guī)定從推舉開始至投票結(jié)束之前，任何被選舉人都不得被變更。在一天內(nèi)完成投票工作，負責(zé)選舉過程的總統(tǒng)選舉委員會將由司法機構(gòu)成員組成的委員會依據(jù)該委員會執(zhí)行的規(guī)章程序進行監(jiān)管。獲得絕對多數(shù)有效選票的候選人將被選舉為共和國總統(tǒng)。如果獲得選票最多的兩名候選人均沒有獲得絕大多數(shù)選票，那么在至少七天后重新對獲得大多數(shù)選票的兩名候選人進行總統(tǒng)選舉。如果兩名候選人的選票相同，那么則再次進行選舉。在此情況下，將選舉獲得多數(shù)選票的候選人為共和國總統(tǒng)。在候選人沒有獲得絕大多數(shù)選票的情況下，法律規(guī)定在人民大會同意后，共和國總統(tǒng)應(yīng)符合總統(tǒng)選舉法規(guī)定的最高憲法法院確認程序，在確認后總統(tǒng)選舉符合憲法規(guī)定的決議。在收到確認總統(tǒng)選舉合法程序的指令后，法院將就此相關(guān)決議。如果法院認為選舉并沒有符合憲法或者其他法律規(guī)定，共和國總統(tǒng)選舉事宜將交由人民大會相應(yīng)決議。在任何情況下，法院的決議對埃及所有政府機關(guān)均被視為強制性決議，該決議在后的三日內(nèi)刊登在官方報刊上。（4）2007年第四次憲法修正案：重點修改1971年憲法第1條、第4條、第5條、第12條、第24條、第30條、第33條、第37條、第56條、第59條、第62條、第73條、第74條、第76條、第82條、第84條、第85條、第88條、第115條、第127條、第133條、第136條、第141條、第173條、第179條、第180條、第184條、第192條、第194條、第195條和第198條等34個條款。（5）2011年第五次憲法修正案：2011年2月19日的軍方《憲法宣言》共計63條，其中對1971年憲法的第75條、第76條、第77條、第88條、第9條3、第139條、第148條、第189條進行重點修改。通過對《憲法宣言》的整體分析，筆者認為，此宣言也可以說是對1971年永久憲法的第四次修正，理由有二：其一，軍方指明該頒布憲法宣言是“武裝部隊最高委員會在審查2月13日的憲法公告和3月19日的憲法修正案的公民投票結(jié)果（3月20日官方宣布）后”作出的決定，其中提到了3月19日公民投票的對象正是“憲法修正案”。其二，《憲法宣言》對修正后的“永久憲法”的第75、76、77、88、93、139、148、189條進行重點修改，憲法宣言還廢除了“永久憲法”第179條有關(guān)打擊恐怖主義的條款，[4]這些都是對永久憲法相關(guān)條款的重要修改，顯然這是典型的憲法條文上的變遷。但是，此次憲法修正與1980年、2005年和2007年的憲法修正案又有很大不同；其一，經(jīng)過比對，《憲法宣言》中大部分條款實質(zhì)上是對永久性相關(guān)規(guī)定的再次重申和確認，如有關(guān)國家的規(guī)定中涉及的國體、伊斯蘭教和伊斯蘭教教義、主權(quán)、政黨和社團、經(jīng)濟制度、所有制等內(nèi)容，以及有關(guān)公民權(quán)力、自由以及法律主權(quán)等方面的規(guī)定涉及的平等的權(quán)利與義務(wù)、人身自由、人格尊嚴、住宅神圣不可侵犯、通訊自由、言論自由、新聞自由、出版自由、遷徙自由、強迫遷移、結(jié)社權(quán)、私人生活，以及罪刑法定、正當(dāng)程序、辯護權(quán)、訴訟權(quán)、法律援助等內(nèi)容，均與永久憲法的相關(guān)條款相同或相近，反映出革命后的情勢需求和公民意識的覺醒。其二，與前三次所不同的是，這次憲法修改是由軍方主導(dǎo)完成的，因議會解散，議會的立法程序缺失。

三、憲法解釋

本文作者：皮純協(xié)任志寬

本文就進一步完善具有中國特色的憲法監(jiān)督保障制度,維護憲法的實施,談幾點看法。

一、完普具有中國特色的憲法監(jiān)督保障制度的必要性

所謂憲法監(jiān)督保障制度,是指根據(jù)憲法(或憲法性文件,憲法性的慣例)規(guī)定,擁有立法解釋權(quán)或監(jiān)督權(quán)的特定國家機關(guān),依照一定的程序?qū)彶楹筒脹Q國家的法律、法令、命令、行政措施以及國家機關(guān)或領(lǐng)導(dǎo)人的行為是否同憲法的原則或內(nèi)容相抵觸.以維護憲法的權(quán)威,維護法制的統(tǒng)一與尊嚴,保障憲法實施的制度。一九八二年憲法(以下簡稱新憲法)認真總結(jié)了我國的歷史經(jīng)驗,同時也吸收了外國經(jīng)驗,規(guī)定了適應(yīng)中國國情的憲法監(jiān)督保障制度。新憲法中,與憲法監(jiān)督保障制度有關(guān)的序言和條文至少有以下幾點:第一,憲法序言中宣告憲法作為國家根本大法享有崇高的地位和最大的權(quán)威,指出憲法具有最高法律效力,同時宣告憲法是各族人民,一切國家機關(guān)和武裝力量,各政黨扣各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織活動的根本準則。第二,憲法明確規(guī)定:任何組織和個人都必須遵守憲法和法律,不得有超越憲法和法律的特權(quán)。一切違反憲法和法律的行為必須予以追究。第三,憲法明確規(guī)定:一切法律、行政法規(guī)和地方法規(guī)都不得同憲法相抵觸。第四,為了有效監(jiān)督保障憲法的實施,憲法規(guī)定:全國人民代表大會和全國人大常委會都有權(quán)監(jiān)督憲法的實施,并且規(guī)定:全國人大有權(quán)改變或撤銷全國人大常委會不適當(dāng)?shù)臎Q定,全國人大常委會有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令,撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議。地-方各級人氏代表大會在本行政區(qū)域內(nèi),保證憲法、法律、行政法規(guī)的遵守和執(zhí)行,縣級以上地方各級人民代表大會有權(quán)改變或撤銷本級人大常委會不適當(dāng)?shù)臎Q定,縣級以上的地方各級人大常委會有權(quán)撤銷本級人民政府不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令以及撤銷下一級人大不適當(dāng)?shù)臎Q議。第五,對于憲法行為的監(jiān)督也有相應(yīng)的規(guī)定。一切違反憲法和法律的行為必須予以追究,在這一總原則指導(dǎo)下規(guī)定:遵守憲法和法律是每個公民必須履行的憲法義務(wù)。全國人大代表必須模范地遵守憲法和法律。任何公民都享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利,同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)。公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利,公民行使憲法規(guī)定的權(quán)利和自由也要遵守憲法的總原則,即在行使自由和權(quán)利的時候,不得損害國家、社會、集體的利益和其他公民的合法自由權(quán)利,如不遵守這項原則,而濫用權(quán)利,就會受到譴責(zé)直到追究法律責(zé)任。憲法對公民各項權(quán)利和自由也沒有禁止性、限制性規(guī)定,如果誰要違反,就是違憲,構(gòu)成犯罪行為的,還要受到刑罰的制裁。新憲法這些規(guī)定比前三部憲法監(jiān)督保障的內(nèi)容大大地充實和具體化了。這些規(guī)定是在吸取歷史經(jīng)驗和教訓(xùn)的基礎(chǔ)上并且適當(dāng)參照外國經(jīng)驗制定的,體現(xiàn)了我國的社會主義本質(zhì)和國情,也體現(xiàn)了新時期的新特點。這些規(guī)定為憲法的切實實施提供了保障?，F(xiàn)在全國人民、各級國家機關(guān)在黨的領(lǐng)導(dǎo)下,正在以憲法為根本活動準則,以憲法監(jiān)督保障制度的規(guī)定為法律依據(jù),為切實保證憲法規(guī)定的各項制度的實施進行著不懈的努力。各地區(qū)為保障憲法實施,維護國家法制的統(tǒng)一與尊嚴做出了很大的成績。如:為了保證各項法律、法規(guī)、命令、決議不同憲法相抵觸,各地都組織人員進行了清理法規(guī)的活動并且初步取得了成須,為了保障公民的各項民主權(quán)利,保障公民的申訴控告、檢舉權(quán),各地國家權(quán)力機關(guān)、.司法機關(guān)、行政機關(guān)均設(shè)立了信訪接待部門,建立了接待日制度,解決了許多實際問題。同時,我們也應(yīng)該看到,憲法中有關(guān)于監(jiān)督保證憲法實施制度的規(guī)定固然是很好的,但憲法畢競不是法律大全,只能作原則性的規(guī)定。這就需要用具體的單行法規(guī)等形式把憲法的原則性規(guī)定加以具體化,這樣才能更進一步完善監(jiān)督保障憲法的實施。完善這種同憲法監(jiān)督保障制度配套的法律制度,無論從理論上看還是從實踐上看,都是十分必要的。首先,從理論上看。憲法是一個畫家的根本大法,是民主制度化法律化的基本形式。因此,保障憲法的實施,就能夠從根本上維護統(tǒng)治階級的統(tǒng)治秩序,維護其民主制度和法律制度的統(tǒng)一。否則,國家的民主制度、法律制度就有可能遭到破壞。歷史和現(xiàn)實的經(jīng)驗教訓(xùn)、國內(nèi)和國際的經(jīng)驗教訓(xùn),都證明了這一點。由于憲法是民主制度化、法律化的基本形式,這就需要有具體制度加以落實。如憲法規(guī)定:一切違反憲法和法律的行為必須予以追究。那么,就應(yīng)有一套具體制度,規(guī)定違憲案件由誰來追究,怎樣追究,依照什么程序追究等等。其次,從工作實踐上看?，F(xiàn)實生活中的確存在著同憲法、法律相悖的法規(guī)或違憲行為。例如,個別的現(xiàn)行法律條文同新憲法有關(guān)條文的內(nèi)容不盡一致。再如,司法實踐中,大量存在著司法的解釋性的文件,據(jù)不完全統(tǒng)計,僅一九八二年刑事審判和檢察工作方面的解釋性文件就不下七十份。這種文件大體分兩種情況:一種是最高人民法院和最高人民檢察院對某間題的解釋,這種解釋有法律依據(jù),屬于司法或檢察解釋。這從司法檢察實踐上看,效果很好,能使部門法中某些規(guī)定更加具體化,也能適應(yīng)形勢的需要。另一種是最高人民法院、最高人民檢察院和司法部就某間題的聯(lián)合解釋或個人就某問題的解釋等。筆者認為,如果屬于重大問題,應(yīng)由全國人大常委會進行解釋,如果屬于司法檢察實踐中的問題,可以由最高人民檢察院或最高人民法院進行檢察或司法解釋。這種聯(lián)合解釋或個人解釋的形式的范圍和效力,可以研究,即使是司法檢察解釋,也有一些問題值得進一步研究。又如,某省一地區(qū)人大常委會有一年攫自決定不召開人大會議。這顯然違反了憲法和地方人大組織法的規(guī)定。另外,完善憲法監(jiān)督保障制度也是經(jīng)濟體制改革的需要。目前,以城市為重點的經(jīng)濟體制改革和對外開放正在展開,這是很深刻的變革,涉及面很廣,為使工作有條不紊地進行,辦事有章可循,有許多新問題需要及時作出有法律效力的規(guī)定,全國人大常委會已授權(quán)國務(wù)院在這方面可以制定暫行規(guī)定或條例。保證上述暫行規(guī)定的合憲性,正是為了從根本上保障改革和開放的順利進行。

二、完普憲法監(jiān)督保障制度,可以借鑒外國有益經(jīng)驗

社會主義國家為了保障憲法的實施,在批判地繼承資本主義國家的經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,也開始建立起自己的憲法監(jiān)督保障制度。當(dāng)代社會主義國家大多是把憲法監(jiān)督權(quán)歸于立法機關(guān),也有專門設(shè)立監(jiān)督機構(gòu)的,羅馬尼亞社會主義共和國憲法從以下兩個方面規(guī)定監(jiān)督和保障憲法實施的。第一,作為最高國家權(quán)力機關(guān)的大國民議會負責(zé)對憲法的實施情況執(zhí)行一般監(jiān)督,并單獨決定法律的合憲性。第二,為了對法律的合憲性執(zhí)行監(jiān)督以及通過法律進行準備工作,大國民議會在其五年任期內(nèi)選舉本屆的憲法與法律委員會,由大國民議會代表中選出委員大部分,并另選非代表的專家一部分.(不得超過委員會成員總數(shù)的三分之一)作為委員,組成這個委員會,委員會就法律的合憲性提出報告或者意見。南斯拉夫則是設(shè)立專門性的憲法法院來負責(zé)監(jiān)督和保障憲法的實施。南斯拉夫聯(lián)邦憲法法院由邦議會選舉的院長和十三名法官組成,法官任期八年,不得連任,聯(lián)邦憲法法院院長從法官中產(chǎn)生,任期一年,實行輪換制,憲法法院法官不得兼職。聯(lián)邦憲法法院職責(zé)是:第一,裁決共和國(自治省)的法律和其他文件,以及聯(lián)邦各機關(guān),各社會政治共同體機關(guān)的條例等是否同聯(lián)邦憲法、法律相一致。第二,解決聯(lián)邦共和國(自治省)之間,共和國與自治省之間以及不同共和國領(lǐng)土上的其他社會政治共同體之間有關(guān)權(quán)利和義務(wù)的爭議,解決共和國或自治省憲法法院之間,法院和聯(lián)邦機關(guān)之間,聯(lián)邦機關(guān)同共和國(自治省)機關(guān)之間的權(quán)限沖突。如果憲法法院確認某項法律同聯(lián)邦憲法不一致,它就作出裁決,然后將裁決提交主管議會,主管議會有義務(wù)在控制裁決之日起六個月內(nèi)消除這種違憲的事情,若在期限內(nèi)未消除,該違憲法律即歸無效,憲法法院對此將作出裁決予以確認。任何人都可以評定是否符合聯(lián)邦憲法和法律的問題,主動向憲法法院起訴,憲法法院也、一以自己起訴。從以上介紹,我們看到各國憲法監(jiān)督保障制度有其共同點。第一,各國憲法的實施,必須有一定的機構(gòu)保障。第二,保障憲法實施的機構(gòu)必須是高度權(quán)威的機構(gòu)。第三,保障憲法實施的機構(gòu)雖然各有不同,監(jiān)督范圍、違憲審查的方式也各不相同,但是究競以哪一種形式較為合適,要看各國的具體情況。上述外國的一些經(jīng)驗,可供我們參考。

一、前言：最高法院的改革討論

戰(zhàn)后引入日本的違憲審查制度極不活躍，日本最高法院并未充分履行其“憲法守護人”的職責(zé)，這一點是能夠得到多數(shù)人認同的。日本最高法院幾乎沒有在解決人權(quán)問題和承認新的人權(quán)方面對立法部門和行政部門起到任何指導(dǎo)作用，對于憲法第九條長期采取的是可將其稱之為司法拒決的消極主義的態(tài)度，基于這樣的狀況，有必要進行一些改革的呼聲便自然高漲起來。

就最高法院的改革，人們已提出各種構(gòu)想，主要有：對于法令違憲不能拘泥于是非黑白兩者必取其一的判斷手法，而可以考慮從技術(shù)方面的改進著手，如開發(fā)和活用適用違憲和合憲限定解釋等更為有彈性的憲法判斷方法；改變法官的選任程序，在由內(nèi)閣任命之前通過專門設(shè)立的由專家組成的咨詢委員會；改變法官結(jié)構(gòu)提高學(xué)者和女性的比率；或是進行人事方面的改革，采用年輕人才降低法官的平均年齡，甚至考慮進行有待修改憲法的根本性制度改革。

現(xiàn)在最受大家關(guān)注的是，能不能將在歐洲已成為主流的憲法法院引入日本。有關(guān)這個建議，原最高法院法官伊藤正已的倡導(dǎo)[①]和讀賣憲法修正草案[②]很有名。但對這一點，懷疑將德國型的憲法法院移接到日本的司法制度中能否順利地運作下去、主張必須要考慮到建構(gòu)制度的社會背景和司法傳統(tǒng)、法官素質(zhì)的謹慎論[③]，以及認為在日本、法院的活動哪怕是積極起來，在保障人權(quán)方面也不能寄予太大希望，相反也許只會通過積極的合憲判斷來完成其維護制度之作用的戒備觀[④]仍根深蒂固。憲法法院的設(shè)立，還需要程序上的憲法修正，這也被看作是對改革產(chǎn)生躊躇的重要原因。

于是，現(xiàn)在附隨性違憲審查制度的大致框架沒有改變，不過、作為能夠使最高法院迅速而積極地行使違憲審查權(quán)的手段，法院正在討論是否有必要引進一種制度，通過法院的裁量來限制上訴[⑤].這種提案產(chǎn)生的原因是由于最高法院將違憲審查積極度不夠歸結(jié)于負擔(dān)過重，希望能夠通過此提案來減輕最高法院的負擔(dān)，使最高法院集中精力解決憲法問題。在這種情況下，最高法院便能維持其司法法院的性質(zhì)。與之相類似的還包括建議最高法院采取德國式具體規(guī)范制度的提案[⑥].同樣從減輕負擔(dān)和部門分化的角度出發(fā)、也有一種提案認為，可以在最高法院中設(shè)立專門解決憲法問題的部門，使這一特別部門單獨進行憲法審判。[⑦]這種提案與憲法法院構(gòu)思的區(qū)別在于，它并未使憲法審判機關(guān)從最高法院中完全地分離和獨立出來，而僅僅只是進行內(nèi)部組織的改革。這大概與在聯(lián)邦法院內(nèi)設(shè)立憲法審判專門機構(gòu)的瑞士憲法審判制度較為接近。

筆者曾在一個以司法制度改革為主題的集會中提出過一個構(gòu)想，建議能否在借鑒德國戰(zhàn)后司法改革經(jīng)驗的同時，“即使是為了喚醒國民對司法民主化的關(guān)注也好，能否嘗試創(chuàng)設(shè)一個可以承擔(dān)憲法價值的新的司法機關(guān)”[⑧].筆者直到現(xiàn)在也沒有收回這一建議的打算，因為目前我們?nèi)匀粦?yīng)該從德國等歐洲各國的憲法審判制度中學(xué)量的東西。不過，就讀賣憲法修正草案中的憲法法院構(gòu)思而言，盡管其表面上似乎是在模仿歐洲各國的憲法法院，但在精神和理念方面實則與之存在很大隔閡?；蛘哒f它只是德國憲法法院制度的照搬照抄，難以成為一個能夠承擔(dān)憲法價值的新的司法機關(guān)。讀賣憲法修正草案因提出了德國式的憲法法院構(gòu)思而遭到抵觸，原因就在于日本并不十分了解憲法法院原本究竟是什么、它以那些歷史事件為背景、它的設(shè)立是基于一些怎樣的理念?，F(xiàn)在提及憲法法院，居然還有一種圖式化的理解正大行其道，以為它的本質(zhì)只是抽象性違憲審查，它的功能只是與人權(quán)保障（私權(quán)保障）相對立意義上的憲法保障。本文試圖在抽出并且更正憲法法院本質(zhì)的同時，以讀賣憲法修正草案中的憲法法院構(gòu)思為批判材料，論述日本應(yīng)從歐洲的憲法法院學(xué)習(xí)哪些東西。

一、問題的提出

在21世紀的今天，司法審查制度作為憲政的重要一環(huán)已被世界所公認。但它是怎樣一步一步從世界范圍內(nèi)建立起來的呢?卻少有學(xué)者去探究。直到20世紀初，作為憲政重要一環(huán)的司法審查制度還僅僅是一種美國現(xiàn)象。在美國，最高法院通常決定州的法律與聯(lián)邦法律或聯(lián)邦憲法是否一致。與英國或其他英國殖民地相比，美國的司法體系有其獨特性，即美國聯(lián)邦最高法院作為一個合法的機構(gòu)，其行為的合憲性是被國會所承認的。美國當(dāng)代法學(xué)家伯納德·施瓦茨指出，美國對人類進步所作的真正貢獻在于發(fā)展了以法律制約權(quán)力的思想。本文將追溯歷史，將世界范圍內(nèi)司法審查制度被接受的過程作一探討。

直到1920年，只有少數(shù)的幾個其他國家——幾乎全部在拉丁美洲(如墨西哥1917年憲法)和北歐(雖然1814年挪威憲法沒有規(guī)定司法審查制度，但在1885年至1930年間，挪威最高法院判決多項法律違憲，類似的還有丹麥和瑞典)采納了司法審查制度。這些國家都在美國l9世紀中期的憲政理念影響之下，把司法審查制度納入了自己的憲政體系之中。

第一股接受司法審查制度的浪潮，出現(xiàn)在一戰(zhàn)后的歐洲。那些戰(zhàn)敗國在頒布了新的憲法的同時，也建立了司法審查制度。戰(zhàn)后第一個引入司法審查制度的國家是捷克斯洛伐克，盡管這個根據(jù)1920年憲法所設(shè)立的憲法法院從未對違憲申訴做出過任何有效的判決，并且在1938年就解散。在奧地利的著名法學(xué)家HansKelsen教授的指引下于1920年建立的奧地利憲法法院，相比之下就是一個更為顯著的標(biāo)志。這也是憲法法院這一為監(jiān)督和保障憲法實施而設(shè)立的專門機構(gòu)首次在歷史舞臺上出現(xiàn)。1920年奧地利憲法清楚地確立了他們自己的關(guān)于憲法法院被賦予至高的、可以宣布與憲法沖突的法律無效這一原則。

這樣，在二戰(zhàn)開始之前，司法審查制度主要存在于西半球，并且只在美國起著鮮明而積極的作用。司法審查制度就是為了實現(xiàn)法律對權(quán)力的有效制約而產(chǎn)生的，所以，有學(xué)者說：“美國對憲政理論的獨特貢獻是司法審查制?！比欢瑥?945年開始，建立司法審查制度的另一個浪潮來臨了。

第二股接受司法審查制度的浪潮是從二戰(zhàn)后的軸心國集團開始的。日本政府的新憲法草案根據(jù)明治憲法第73條規(guī)定的修憲程序，經(jīng)過樞密院、眾議院的議決，由裕仁天皇于1946年11月3日正式頒布，次年5月3日施行?！度毡緡鴳椃ā吩趪裰鳈?quán)原則的指導(dǎo)下，確立了三權(quán)分立的原則，為保證憲法的實施，在第81條明確規(guī)定了違憲審查制度”。這份憲法明確地授予了最高法院決定任何法律、命令、規(guī)則或官方文件的合憲性的權(quán)力。1949年德意志聯(lián)邦共和國憲法的頒布標(biāo)志著聯(lián)邦德國接受了獨立的司法審查制度J。從此以后，德意志聯(lián)邦憲法法院和美國最高法院一起在過去的半個世紀中給人們留下了許多重要且令人感興趣的裁決，它們也由此成為了世界上最積極的憲法法院。意大利是軸心國集團的第三個成員。1948年意大利憲法明確承認了建立司法審查制度的必要性，在其1848年憲法第73條中規(guī)定：“對國民全體有解釋憲法權(quán)者惟立法權(quán)。”1956年憲法法院的建立更是將司法審查制度落到了實處。

一緒論

自60年代以來，大韓民國因其巨大的經(jīng)濟成就而舉世矚目。但進入80年代以后，相對于其經(jīng)濟成就，觀察家們卻更加關(guān)注韓國蓬勃展開的政治變革。1993年，韓國誕生了自1961年軍人政變以來第一個文人政府。更有甚者，在1997年的總統(tǒng)大選中，反對黨領(lǐng)袖最終獲勝。對于珍視自由、公正和人格尊嚴的國際社會而言，這一歷史事件尤其值得注意。

本文有兩個目的。首先，我將從比較法學(xué)的角度，探討韓國文化傳統(tǒng)對其憲政和民主發(fā)展的影響。其次，也是文章的主要部分，從憲法角度對戰(zhàn)后韓國的民主發(fā)展作一個歷史概括。通過這兩重研究，我希望不僅對韓國憲法制度及其歷史發(fā)展作一介紹，而且為更好地理解那些阻礙和促進韓國憲政發(fā)展的文化因素作一鋪墊。之所以會有文章的后一目的，是因為文化傳統(tǒng)通常被認為是第三世界國家實現(xiàn)民主的重要障礙。

「立憲主義」在此意即民主的法律表現(xiàn)，及為法治（ruleoflaw）和民主理想機制化創(chuàng)造條件的動態(tài)政治過程。換言之，立憲主義就是實現(xiàn)憲法理念和精神的過程。

二法律發(fā)展和文化

從1948年成立第一個憲法政府至80年代末，韓國均為獨裁政府所統(tǒng)治。韓國憲政的這一令人失望的記錄常常被歸咎于她的文化傳統(tǒng)，尤其是儒家思想的深遠影響。但是韓國文化和政治發(fā)展之間──獨裁和儒家思想之間的聯(lián)系，并不像通常認為的那樣清楚。為了便于理解這一關(guān)系的復(fù)雜性，有必要簡略地回顧一下韓國的文化和政治傳統(tǒng)。