導(dǎo)語：詮釋新行政法與依憲行政一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【摘要】“新行政法”作為一種初步系統(tǒng)化的行政法學(xué)術(shù)意識，主要基于對傳統(tǒng)行政法模式的反思而產(chǎn)生。這一學(xué)術(shù)進(jìn)路主要采取的是一種制度功能主義的論證，缺乏規(guī)范層面的解釋與架構(gòu)。“新行政法”的規(guī)范性訴求，在憲法學(xué)看來就是“依憲行政”，即建構(gòu)一種基于憲政民主的行政程序法體系，重塑憲法性的“政府—公民”關(guān)系框架?！耙缿椥姓笔恰靶滦姓ā币?guī)范建構(gòu)的合理方向，其容納了傳統(tǒng)的行政法治理論和新興的行政民主理論，有利于在一種更加寬厚的憲法框架內(nèi)拓展行政法治模式，探索憲法實施的行政法路徑。

【英文摘要】“NewAdministrativeLaw”asaprimarilysystematicacademicconsciousnessofadministrativelaw,comesintobeingbaseduponthinkingonthecrisisofthetraditionaladministrativelawmodel.Suchanacademicapproachmainlytakestheinstitutionalfunctionalismasanargumentway,whichisshortininterpretationandframeworkinthenormativesense.Thenormativepursuitofthe“NewAdministrativeLaw”fromtheperspectiveofconstitutionisjust“AdministrationAccordingtoConstitution”,whichistoconstructanadministrativelawsystembaseduponconstitutionaldemocracyandreshapetheconstitutionalrelationshipframeworkof“government—citizen”.“AdministrationAccordingtoConstitution”isthereasonabledirectionofthenormativeconstructionof“NewAdministrativeLaw”,whichaccommodatesthetraditionaltheoryofadministrativeruleoflawandthenewtheoryofadministrativedemocracy.Suchanapproachhelpsextendthemodelofadministrativeruleoflawandexploretheadministrativelawpathfortheconstitutionenforcement.

【關(guān)鍵詞】新行政法；依法行政；依憲行政；憲政民主；行政程序

【英文關(guān)鍵詞】NewAdministrativeLaw,AdministrationAccordingtoLaw,AdministrationAccordingtoConstitution,ConstitutionalDemocracy,AdministrativeProcedure

中國行政法的發(fā)展，就歷史類型而言，大致可以劃分如下：古典時期，中國行政以儒家倫理為基礎(chǔ)，家族同構(gòu)，父母官主導(dǎo)，可謂之“依倫理行政”；近代時期（包括晚清和民國），試圖引入西方行政法，制度模式接近嚴(yán)格意義上的“依法行政”，但由于革命和戰(zhàn)亂頻仍，成就有限；新中國前三十年，引入蘇聯(lián)式的“管理型”行政法，嚴(yán)格的經(jīng)濟(jì)計劃和社會管理措施成為行政法的主要內(nèi)容，單方的行政意志性成為行政法的主要實施方式，該種模式嚴(yán)格而言并非“依法行政”，而是“依計劃行政”；改革時代，開始“脫蘇聯(lián)入歐美”，經(jīng)由王名揚老先生的“行政法三部曲”（法國行政法、英國行政法和美國行政法[1]）而開始相對全面系統(tǒng)地學(xué)習(xí)和引進(jìn)西方主流國家的行政法理論與制度，逐漸形成“行政行為類型化－行政單行立法—行政訴訟”的知識生產(chǎn)與制度建構(gòu)流水線[2]，在制度類型上歸屬于“控權(quán)型”的、嚴(yán)格的“依法行政”；進(jìn)入21世紀(jì)特別是2004年國務(wù)院頒布《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》以來，中國行政法出現(xiàn)了一種新的動向——“新行政法”，取得了一定的影響和成就。

“新行政法”將傳統(tǒng)行政法的制度思維概括為“面向司法審查的行政法”，而將自身的主張概括為“面向行政過程的行政法”，并明確承認(rèn)行政過程的政治性質(zhì)和行政過程民主化的正當(dāng)性[3]。這就大大挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)的行政法治理論，尤其是基于憲法分權(quán)思維的行政法功能預(yù)設(shè)與行為規(guī)范?！靶滦姓ā钡睦碚撜撟C部分借用了公共行政學(xué)的成果與概念，主要方法是一種制度功能主義，制度后果是“民主”被大規(guī)模引入行政法過程，構(gòu)成對嚴(yán)整規(guī)范的行政法治理論結(jié)構(gòu)的較大沖擊。那么，如何理解“新行政法”的理論旨趣？其思想與制度根源何在？其最根本的規(guī)范性訴求如何？是否已超出行政法的一般理論框架？是否具有更加積極與根本的憲法意義？“民主”進(jìn)入“行政法”如何在規(guī)范主義層面獲得論證？行政民主理論如何與行政法治理論相融合，從而構(gòu)成一種新的行政法治模式？這些問題正是本文的核心關(guān)注所在。本文主要從憲法學(xué)的視角觀察和概括“新行政法”的核心理論旨趣與制度功能，主體分為三個部分：第一部分對“新行政法”的基本問題意識和理論主張進(jìn)行規(guī)范分析，從中析出“新行政法”隱含的規(guī)范性訴求——“依憲行政”[4]；第二部分從“依憲行政”的理論視角解析“政府—公民”關(guān)系的新框架，該部分援引了共和主義憲法的基本認(rèn)知框架，指出了嚴(yán)格“依法行政”框架所依賴的自由主義憲法理論的規(guī)范性缺陷；第三部分對“依憲行政”的制度面向進(jìn)行初步解剖，重點論證了一種“基于憲政民主的行政程序”的理論正當(dāng)性。

一、依憲行政：新行政法規(guī)范性訴求的理論定性

2004年，國務(wù)院頒布《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》，對“依法行政”作出了不同于學(xué)界的、功能主義進(jìn)路的定義[5]，即同時包含了“合法行政”與“合理行政”，并強(qiáng)調(diào)邏輯結(jié)構(gòu)上的“依法、科學(xué)、民主”和制度框架上的“公眾參與、專家論證和政府決定”。這種界定與嚴(yán)格的“依法行政”規(guī)范框架不太一致，增加了行政法學(xué)界內(nèi)部在“依法行政”學(xué)術(shù)理解上的規(guī)范性張力。當(dāng)“依法行政”中加入一些“合理行政”的內(nèi)容時，行政法體系本身就發(fā)生了一些結(jié)構(gòu)性的變化，對這些新變化的學(xué)術(shù)認(rèn)知和描述，被稱為“新行政法”?？梢哉f，“新行政法”作為一種初步成形的學(xué)術(shù)意識的興起，在背景上既包括對傳統(tǒng)行政法的“傳送帶模式”的結(jié)構(gòu)性與功能性缺陷的學(xué)理診斷，也包括直接來自最高行政當(dāng)局關(guān)于“依法行政”功能主義理解的壓力。

“新行政法”較早的倡議者是北京大學(xué)法學(xué)院的姜明安教授，他早在20世紀(jì)90年代中葉就介紹過澳大利亞“新行政法”的有關(guān)制度內(nèi)容[6]。馬懷德教授對于“新行政法”的內(nèi)容與意義也有一定的關(guān)注和討論[7]。更加深入的討論主要是北京大學(xué)法學(xué)院王錫鋅教授發(fā)起的。王教授的博士論文主題是行政程序法，他于2004年創(chuàng)辦北京大學(xué)公眾參與研究與支持中心并擔(dān)任主任，推動行政過程公眾參與的理論與制度研究。2007年，其專著《公眾參與和行政過程——一個理念和制度分析的框架》出版發(fā)行。2008年4月12日，在王錫鋅教授倡議下，北京大學(xué)憲法與行政法研究中心召開“新概念行政法”學(xué)術(shù)研討會，對“新行政法”的相關(guān)理論問題展開激烈爭論。論者大多承認(rèn)行政法領(lǐng)域的一些新的變化，尤其是行政過程的民主發(fā)展以及新式行政活動方式的引入。[8]這次學(xué)術(shù)討論使得“新行政法”作為一個學(xué)術(shù)概念或?qū)W術(shù)命題正式進(jìn)入了中國行政法學(xué)界的學(xué)術(shù)意識之中，吸引了學(xué)界力量的后續(xù)介入[9]。

作為一個未完全理論化的學(xué)術(shù)概念，“新行政法”的“新”本身并不能表明任何規(guī)范性的實體內(nèi)容，只是一個暫用的區(qū)別標(biāo)志?！靶滦姓ā痹诤畏N意義上區(qū)別于傳統(tǒng)行政法，尚未取得完全的學(xué)術(shù)共識。[10]

王錫鋅教授在后來的一篇重要學(xué)術(shù)論文中從“行政正當(dāng)性需求”的角度解析了“新行政法”的概念、邏輯與制度框架[11]。在該文中，他提出，改革以來繼受的主要是一種戴雪式的嚴(yán)格法治主義的行政法理論，無法有效解釋現(xiàn)代行政的結(jié)構(gòu)性變化，也無法應(yīng)對民主對行政法體系的價值與制度挑戰(zhàn)，“民主赤字”成為一種行政現(xiàn)實，必須在制度上加以克服[12]，而“新行政法”就是為了回應(yīng)“行政合法性”的不足，通過回溯“行政正當(dāng)性”，接納已經(jīng)進(jìn)入行政法體系但尚未在學(xué)理上獲得系統(tǒng)論證的科學(xué)、民主等基本價值，建構(gòu)一種行政法治的復(fù)合正當(dāng)性框架；這一框架包含傳統(tǒng)行政法模式的強(qiáng)化、專家制度的系統(tǒng)化以及公眾參與作為行政民主模式三項基本內(nèi)容，涵蓋并整合了“新行政法”的價值群——“形式合法性、理性和民主性”。

嚴(yán)格而言，王錫鋅教授所提出的建構(gòu)行政法治的“復(fù)合正當(dāng)性框架”已經(jīng)超出了傳統(tǒng)行政法的價值與制度結(jié)構(gòu)范圍，進(jìn)入了一種憲法框架的思考。從規(guī)范主義而非功能主義的視角來看，這種理論意圖可以歸納為一種憲法學(xué)術(shù)意識，即通過回溯憲法基礎(chǔ)打造“新行政法”的理論根基[13]。盡管作者并未明確使用憲法學(xué)語言，且論證理路主要是一種面向行政過程和行政法新問題的制度功能主義，但我們認(rèn)為對于“民主”進(jìn)入行政過程的正當(dāng)化論證最終必須回到憲法規(guī)范主義的立場，“新行政法”學(xué)術(shù)討論需要提升至憲法理論高度進(jìn)行認(rèn)識和定位。嚴(yán)格分權(quán)理論要求行政過程只容納“法治”價值，即實行嚴(yán)格的“依法行政”，將“民主”價值集中到政治過程（議會過程）中。這種理解當(dāng)然是不全面的，因為憲法所包含的民主價值的實現(xiàn)途徑是多樣化的，各種憲法機(jī)構(gòu)都不能對憲法的民主價值置若罔聞。所謂的“行政民主”理論即可視作對這一憲法要求的一種回應(yīng)。行政民主理論還豐富了控權(quán)思想，在孟德斯鳩式的“以權(quán)力制約權(quán)力”的憲法制衡思想之外，引入了“以權(quán)利制約權(quán)力”的政治與社會民主思想。當(dāng)然，這里的“權(quán)利”主要不是作為防御性的、借助法院進(jìn)行保護(hù)的消極自由權(quán)，而是側(cè)重公民參與的積極自由權(quán)。這就突破了自由主義憲法理論限制權(quán)力的兩種傳統(tǒng)思路：分權(quán)+消極自由權(quán)，而援引了共和主義憲法理論的本質(zhì)要素[14]。王教授力倡的通過行政程序法中公眾參與的制度建構(gòu)實現(xiàn)“傳統(tǒng)行政法”的拓展與更新，可以在共和主義的憲法自由觀和民主理論基礎(chǔ)上獲得規(guī)范性論證，也就不足為奇。

換言之，以王錫鋅教授為代表的行政法學(xué)界對“新行政法”的討論，盡管仍然借用傳統(tǒng)行政法的基本概念并部分借用公共行政學(xué)的概念，而且有著濃厚的制度功能主義色彩，但其試圖建構(gòu)的行政法治的“復(fù)合正當(dāng)性框架”已經(jīng)涉及到一種憲法框架的重塑——不管作者是否自覺意識到這一點。為何這一訴求是憲法性質(zhì)的呢？以一種“復(fù)合正當(dāng)性”話語置換傳統(tǒng)行政法的“形式合法性”話語，將行政法的制度預(yù)設(shè)和規(guī)范重心從“司法審查”移向“行政過程”，將以消極權(quán)利為核心的保護(hù)倫理和司法對抗轉(zhuǎn)換為以積極權(quán)利為核心的參與倫理和行政合作，實現(xiàn)公民在選票之外的憲法權(quán)利的制度化與程序化，將憲法上的公民參政權(quán)轉(zhuǎn)化為具體的行政程序參與權(quán)……“新行政法”盡管未明言“范式轉(zhuǎn)換”，但上述對于行政法的規(guī)范框架和制度功能的理解與構(gòu)造顯然是別有新意的。在“新行政法”的欲求框架中，行政成為一個主動尋求目標(biāo)與共識的積極過程，行政民主作為一種有意義的決策民主獲得理論與制度上的正當(dāng)性，新的行政法制度功能兼容了行政過程的合法性、民主性和理性要求。這一來自行政法內(nèi)部的理論訴求，為我們展示了實施憲法上的公民參政權(quán)和實現(xiàn)憲法之權(quán)力制約（針對行政權(quán)）的新的制度愿景與可能路徑。這樣，行政法之建構(gòu)與實施就不僅需要確認(rèn)行政行為與法律的一致性，還對行政法如何實施憲法提出了更加積極的制度性要求，即在行政權(quán)能擴(kuò)張的條件下，行政法必須根據(jù)憲法上的公民參政權(quán)的規(guī)范，為公民參與行政程序提供制度框架，從而實現(xiàn)行政合法性的結(jié)構(gòu)性重塑。這一欲求框架具有明顯的憲法性質(zhì)，我們將之概括為“依憲行政”。

“依憲行政”意指將行政活動的規(guī)范依據(jù)從一般法律上升至憲法，要求行政權(quán)之行使不僅需要符合法律標(biāo)準(zhǔn)，還需要符合憲法標(biāo)準(zhǔn)，通過規(guī)則與程序?qū)椃ǖ幕緝r值和制度原則體現(xiàn)于行政過程之中，在行政過程中實現(xiàn)“政府—公民”關(guān)系框架的重塑。這里的“憲法基本價值和制度原則”既指已經(jīng)體現(xiàn)在一般法律和司法審查中的法治原則和公民消極權(quán)利，又指主要體現(xiàn)在政治與行政過程中的民主原則和公民積極權(quán)利。這樣，檢驗行政合憲性的標(biāo)準(zhǔn)就有兩類：一類是嚴(yán)格的“依法行政”所要求的行政與法律的一致性以及行政對公民消極權(quán)利的保護(hù)；另一類是“新行政法”規(guī)范意圖之下的行政自主性活動中民主性制度程序的建構(gòu)以及對公民積極權(quán)利的制度性回應(yīng)。“依憲行政”側(cè)重于后一類針對行政的合憲性檢驗標(biāo)準(zhǔn)。這一新標(biāo)準(zhǔn)的確立同時也意味著憲法實施的行政法路徑的積極探索。憲法學(xué)界對于憲法實施路徑，長期以來主要有兩種常規(guī)性理解：一種是間接實施說，即通過立法使得憲法的基本原則和制度法律化，遵守憲法被轉(zhuǎn)換為遵守法律，這一模式無法克服對立法行為的憲法監(jiān)督以及立法不作為問題，故飽受批評；另一種是司法審查說，此論賦予憲法直接的司法適用力，可以提供針對立法行為的憲法監(jiān)督，但主要是一種對憲法的消極實施，缺陷也很明顯。“依憲行政”表明，憲法確立的立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)均負(fù)有實施憲法的責(zé)任，且行政進(jìn)路可以部分吸納政治和司法過程在傳統(tǒng)上負(fù)載的一些憲法使命，“行政憲政主義”[15]值得思考。

二、“政府—公民”關(guān)系框架的重塑：依憲行政對傳統(tǒng)行政法主體圖式的提升

“依憲行政”對傳統(tǒng)行政法模式的憲法性提升主要體現(xiàn)在對“政府—公民”關(guān)系框架的結(jié)構(gòu)性調(diào)整之上。無論是古代君主制的“行政專制”，還是近現(xiàn)代所謂的“管理法”和“控權(quán)法”，都有一個最基本的結(jié)構(gòu)性特征：公民（臣民）外在于行政過程，不是行政意志/決定的形成性要素?！靶滦姓ā焙汀耙缿椥姓弊⒅亍罢瘛标P(guān)系的規(guī)范性重構(gòu)，即建構(gòu)一種相對平面化的、雙向互動的、公民參與形成行政意志/決定的行政法治框架。這里的“政府”是狹義的政府，僅指行政機(jī)關(guān)。在“依憲行政”的理論圖景中，新式“政府—公民”關(guān)系框架主要包含以下三個方面的基本內(nèi)容：

（一）行政權(quán)權(quán)能結(jié)構(gòu)與性質(zhì)

行政權(quán)權(quán)能結(jié)構(gòu)在社會需求的拉動下，已經(jīng)發(fā)生了結(jié)構(gòu)性變化，從單一的行政執(zhí)行權(quán)演變?yōu)橐环N“四權(quán)結(jié)構(gòu)模式”，即行政立法權(quán)、行政決策權(quán)、行政執(zhí)行權(quán)和行政司法權(quán)。在四種權(quán)力中，既有單純“執(zhí)行”性質(zhì)的執(zhí)行權(quán)和司法權(quán)，也有“政治”性質(zhì)的立法權(quán)和決策權(quán)。這樣，行政權(quán)在性質(zhì)上就發(fā)生了部分的“政治化”，這也是“行政民主化”的一個根本原因。

行政權(quán)權(quán)能結(jié)構(gòu)及其性質(zhì)的變化，導(dǎo)致原來的“政府—公民”的關(guān)系預(yù)設(shè)在法律和實踐上都已不充分和不可靠。政府已經(jīng)通過“新的權(quán)能”武裝起來，客觀上要求一種“公眾充權(quán)”，以達(dá)到行政過程權(quán)力/權(quán)利的新的平衡。“公眾充權(quán)”是后現(xiàn)代主義公共政策學(xué)發(fā)展出來的核心概念之一，對于重新思考行政的規(guī)范結(jié)構(gòu)具有很重要的啟發(fā)[16]。

（二）公民的消極權(quán)利與積極權(quán)利

政府?dāng)U權(quán)的同時也需要“公眾充權(quán)”，主要的制度操作是在行政程序中強(qiáng)化公眾的程序權(quán)利，用中國政府的官方語言就是“知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)和監(jiān)督權(quán)”。這里涉及對公民權(quán)利的類型學(xué)理解。在“依法行政”的傳統(tǒng)框架里，所謂“保護(hù)公民合法權(quán)益”主要是指向公民的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，保護(hù)機(jī)制主要是立法和司法審查。此類權(quán)利屬于公民的“消極權(quán)利”，嚴(yán)格而言不能稱為“公民”權(quán)利，而是“私民”權(quán)利，是法律化的“人權(quán)”。此類權(quán)利屬于防御權(quán)，主要用于對抗行政權(quán)力的侵犯，保護(hù)模式是傳統(tǒng)的“以權(quán)力制約權(quán)力”的模式。對于法律所保護(hù)的公民權(quán)利的“私性”特征，王磊教授曾從憲法權(quán)利的角度加以駁斥，認(rèn)為法律局限于“人身權(quán)+財產(chǎn)權(quán)”的保護(hù)范圍，僅僅是在保護(hù)“動物性權(quán)利”或“植物性權(quán)利”，而憲法上更加重要的其它公民權(quán)利卻很難得到保護(hù)[17]。美國憲法學(xué)家阿克曼針對類似問題曾提出“私人公民”（privatecitizen）的概念，認(rèn)為公民在“日常立法”時期表現(xiàn)為“私人”，在“高級立法”時期表現(xiàn)為“公民”[18]。顯然，兩種“立法”時期的公民權(quán)利的內(nèi)容與行使方式是截然不同的。阿克曼從憲法史的角度對美國憲法作出了具有折中性質(zhì)的自由共和主義的理論解釋，相對于單薄的自由主義憲法理論的“公民”概念已有不小的進(jìn)步，但在真正的共和主義憲法理論看來，即使是“日常立法”時期也需要關(guān)注、鼓勵并支持對公民“積極權(quán)利”的理解與運用[19]，尤其對于憲政轉(zhuǎn)型國家，這種“積極權(quán)利”的運用具有奠定憲法社會基礎(chǔ)的根本意義。

前已述及，行政權(quán)權(quán)能結(jié)構(gòu)與性質(zhì)的變化對傳統(tǒng)立法與司法審查控制模式構(gòu)成了很大挑戰(zhàn)，盡管可以沿著原有思路進(jìn)行有限的修補(bǔ)和推進(jìn)，但畢竟不是“對癥下藥”，而且由于行政專業(yè)性和行政自由裁量權(quán)的普遍存在，立法理性與司法理性的技術(shù)性跟進(jìn)會力不從心。于是，被自由主義憲法理論長期壓抑的共和主義憲法理論空間大增，“以權(quán)利制約權(quán)力”成為“新行政法”的重要思考方向。這里涉及的是另外一種類型的公民權(quán)利，是一種真正性質(zhì)的“公民”權(quán)利，即公民形成政府的權(quán)利。這類權(quán)利在自由主義憲法理論那里只獲得極其有限的承認(rèn)，集中體現(xiàn)為選舉權(quán)，但難以對政府決策過程產(chǎn)生結(jié)構(gòu)性、內(nèi)在性的影響。在“新行政法”的視野之下，行政過程公民權(quán)利的價值重心移向積極權(quán)利，功能重心移向?qū)π姓庵?決定的形成性作用?！?/p>

（三）關(guān)系的平面化與依憲行政：行政過程的憲法對話

德國著名詩人荷爾德林曾言，人就是一種對話。這是對人的本質(zhì)的一種哲學(xué)化的理解。對話是人類生存意義的呈現(xiàn)過程，也是人類和平交往的基本模式。在法律領(lǐng)域，嚴(yán)格的“依法行政”以實體規(guī)則擬制的“理性對話”取代了實在的“人際對話”，其過分概念化、技術(shù)化從而權(quán)力化的操作過程反而有害于法律和社會之間的溝通及法律自身的進(jìn)化。以實體規(guī)則替代主體間對話，所基于的是一種理性主義的法律觀，這種觀念與自由主義的民主觀相結(jié)合，構(gòu)成現(xiàn)代法治國家的規(guī)范邏輯：公民通過平等的選舉權(quán)行使產(chǎn)生立法機(jī)關(guān)，立法機(jī)關(guān)通過審議制定基本法律，執(zhí)行機(jī)關(guān)以基本法律為依據(jù)處理個案，實現(xiàn)治理。在這一理性主義的邏輯下，“公民”的對話主體資格被有意弱化和遮蔽，他們僅限于參與選舉過程，從而為國家權(quán)力提供源頭上的合法性——這種合法性本身只有抽象倫理，而沒有具體內(nèi)容，亦即代表一經(jīng)產(chǎn)生，即以自身之理解與意志參與權(quán)力過程，其與選民之間的關(guān)系只能以形式化的信任關(guān)系加以描述，分散的選民評議對代表的意志很難產(chǎn)生實質(zhì)性影響。這就是為何理性主義的自由民主最終倒向了一種精英民主。精英審議的法律通常又源自法學(xué)專家之手，法學(xué)家常以“職業(yè)化”的理由排斥或否定公民評論的有效性。法律現(xiàn)代性在啟蒙以來人類理性主義的推動下，在滿足通過選舉的最低限度的權(quán)力正當(dāng)性要求之后，朝著實體性質(zhì)的“規(guī)則理性”發(fā)展，日益呈現(xiàn)出一種韋伯所謂的“形式理性”。然而缺乏“對話”的“形式理性”到底還是有限理性，其精心構(gòu)筑的概念體系和制度規(guī)則始終難以充分回應(yīng)社會生活的快速變化。這一理性的有限性的首要表現(xiàn)就是立法中不得不出現(xiàn)大量的不確定法律概念和裁量權(quán)規(guī)范。由于理性規(guī)則的供應(yīng)不足，司法裁量和行政裁量日益發(fā)展和獲得自主性，逐漸形成對“立法理性”的挑戰(zhàn)。自由裁量問題，尤其是行政自由裁量問題，成為形式法治保守主義者的“心病”，無法排除，又不愿承認(rèn)。在這一背景下，一種被形式法治壓抑已久的程序?qū)υ挼姆伤枷胧艿街匾?，哈貝馬斯對“西方法律現(xiàn)代性”的規(guī)范矯正，采取的也是具有對話性質(zhì)的“協(xié)商民主”進(jìn)路[20]。

“規(guī)則”與“對話”是合法性生產(chǎn)的兩大基本傳統(tǒng)?！耙?guī)則”訴諸客觀理性，人類的立法過程就是通過對這一客觀理性的發(fā)現(xiàn)而掌握法律的精髓，實現(xiàn)規(guī)則化的理性治理，規(guī)則的適用對象被作為不具有“對話”意義的客體對待，實際上是理性規(guī)則將適用對象格式化了。這一理性客觀主義依賴于人類的認(rèn)識能力的可靠性?！皩υ挕痹V諸主體間性和契約論傳統(tǒng)，對話也需要實體規(guī)則提供基本的權(quán)力結(jié)構(gòu)和規(guī)范基礎(chǔ)，但明確承認(rèn)個體的“對話”主體資格，承認(rèn)個體參與“對話”的有效性——這里沒有法律的客體，這里只有程序的主體。我們必須承認(rèn)，訴諸理性規(guī)則的形式法治是法律理論的主流，但需注意的是，放棄“對話”的理性規(guī)則只能是一種有限而武斷的規(guī)則，無法適應(yīng)變動社會中權(quán)利保護(hù)的復(fù)雜需求?！皩υ挕笔菍傂缘姆梢?guī)則框架的必要補(bǔ)充，既正確勘定了實體理性規(guī)則的有效性邊界，又積極化解了自由裁量導(dǎo)致的行政專制的可能性。行政過程實體理性規(guī)則的供給不足和行政自由裁量權(quán)的大量存在，導(dǎo)致行政法制度上對“對話”程序與功能的積極期待?！皩υ挕北厝痪哂械钠降扰c民主的性質(zhì)決定了傳統(tǒng)行政法的“行政主體/行政相對人”模式需要重塑，被分權(quán)理論外在化的“民主”需要在行政過程獲得內(nèi)在化，憲法上的公民參政權(quán)條款因而可能獲得行政法制度的有力支撐。這一法律程序內(nèi)構(gòu)造的對話機(jī)制顯然是法律性質(zhì)的，從“依憲行政”的角度來看，就是“行政過程的憲法對話”。

嚴(yán)格的“依法行政”強(qiáng)調(diào)行政意志的單方性，這在有明確法律規(guī)則的前提下，盡管缺乏了對話的實在性與生動性，但畢竟具有相對客觀的規(guī)則基礎(chǔ)。但是，在缺乏明確的法律規(guī)則，行政活動更多依賴行政自身的裁量意志時，對于一種行政過程實在化的“對話”需求可能就不能以法律擬制的“理性對話”之“理性”加以簡單的拒絕了。行政意志的自主過程應(yīng)當(dāng)置入一個“政府—公民”的對話機(jī)制之中，通過這一對話過程制約政府意志的恣意濫用，同時形成作為社會基本主體的“政府—公民”的意志共識，從而構(gòu)成行政自主性活動的合法性內(nèi)核。

既然是對話，既然這種對話包含了對共同行政目標(biāo)的認(rèn)知和追求，就需要構(gòu)筑對話主體之間基本的平等性，此即“新行政法”提出的“公眾充權(quán)”的規(guī)范目的以及行政法的平衡理論所要求、基于公法主體關(guān)系結(jié)構(gòu)的權(quán)力/權(quán)利平衡的價值訴求，這一要求的基本后果是行政法主體關(guān)系的平面化。此時，作為憲法基本關(guān)系的“政府—公民”關(guān)系就不是一種簡單化的、經(jīng)過法律擬制的規(guī)則理性關(guān)系，而是一種程序化的、通過行政目標(biāo)連接的、訴諸實在化的對話過程的交往理性關(guān)系。這一關(guān)系框架指向于一種“行政過程憲法對話”的可能性，就是“新行政法”在規(guī)范意義上欲求的行政法結(jié)構(gòu)圖式，也是一種“依憲行政”的規(guī)范藍(lán)圖。

三、“依憲行政”制度化的基本面向：基于憲政民主的行政程序

基于對發(fā)生在20世紀(jì)40年代的美國行政法的“程序轉(zhuǎn)向”和“民主回歸”的學(xué)術(shù)與制度理解，中國行政法學(xué)界部分學(xué)者開始注意到“行政程序”與“民主”的價值融合與制度規(guī)整的關(guān)系，開始探索通過“行政民主程序”的制度建構(gòu)拓展中國行政法的傳統(tǒng)模式，實現(xiàn)行政法的結(jié)構(gòu)性更新。在“依憲行政”的理論視角看來，這是將“憲政民主”導(dǎo)引入“行政程序”的憲法實施過程。而基于憲政民主的行政程序法體系，正是“依憲行政”制度化的基本面向——“政府—公民”關(guān)系的平面化以及“行政過程憲法對話”的可能性，決定了用于對話的程序、伴隨對話的程序在行政法中不可或缺、不可替代的地位，否則，對話難以有效進(jìn)行。

現(xiàn)代行政程序立法最早起源于19世紀(jì)末的西班牙，20世紀(jì)的大陸法系國家有一些跟進(jìn)。但這些大陸法系國家的行政程序立法，主要是對既有行政行為的方法、步驟和順序的規(guī)則化，在法治思想上并未從“憲法”的角度引入一種強(qiáng)調(diào)民主參與的正當(dāng)性架構(gòu)。行政程序法治思想的結(jié)構(gòu)性突破發(fā)生在美國1946年的行政程序立法之中。經(jīng)過羅斯福新政中總統(tǒng)與最高法院的憲法較量[21]，最高法院最終放棄了自身長期信守的“實體性正當(dāng)程序”（substantivedueprocessoflaw）[22]，對行政之控制轉(zhuǎn)向“程序”領(lǐng)域，強(qiáng)化建構(gòu)行政過程的“程序性正當(dāng)程序”（proceduraldueprocessoflaw）。行政程序正當(dāng)化的訴求在法律制度建構(gòu)上體現(xiàn)為強(qiáng)化行政的公開性和民主性。羅斯福新政之后，美國行政權(quán)的現(xiàn)代權(quán)能結(jié)構(gòu)基本確定，主要包括行政立法權(quán)、行政決策權(quán)、行政執(zhí)行權(quán)和行政司法權(quán)四種基本權(quán)能。行政立法權(quán)和行政決策權(quán)的運用涉及不特定多數(shù)人的利益，也涉及共同的行政目標(biāo)與社會福祉，本質(zhì)上是一個政治化的目標(biāo)確認(rèn)與政策選擇過程，是行政過程中“民主赤字”最為嚴(yán)重、民主參與需求最為強(qiáng)烈的領(lǐng)域。即使是行政執(zhí)行權(quán)領(lǐng)域，相對人的知情權(quán)和參與權(quán)也受到重視，執(zhí)法不再是一種僵化的“自動售賣機(jī)”模式，而是行政機(jī)關(guān)與相對人就特定的法律上的行為所包含的事實信息與法律含義進(jìn)行“對話”的過程，是取得最低限度的法律共識與執(zhí)法確認(rèn)、兼容處罰與教育的社會性法律過程。進(jìn)而，被傳統(tǒng)行政法“隔離”在外、作為行政客體的社會公眾/行政相對人在一個“正當(dāng)化”的行政程序中，獲得了法律主體意義上的內(nèi)在化，被接納入行政過程作為一種參與性的行動主體。

行政法的“程序轉(zhuǎn)向”與“民主回歸”是行政法思想和制度的重要發(fā)展，其首先發(fā)生在美國，有著獨特的思想背景和制度淵源：導(dǎo)源于“自然正義”原則的正當(dāng)程序理念在司法過程中成熟，并逐步滲透到行政過程之中；美國行政法沿襲英國普通法傳統(tǒng)，采程序法進(jìn)路，較少受到行政實體法（依賴類型化技術(shù)的組織法和行為法）的局限；實用主義的國家哲學(xué)與制度功能主義契合，習(xí)慣于從實際問題和制度合理性角度思考；對選舉程序之外的民主參與功能的正確理解，等等。美國行政程序立法的成就建立在對美國憲法思想淵源的回溯與憲法制度功能的更加完整的理解之上，體現(xiàn)的是“依憲行政”最為核心的思想，即“憲政民主”。美國行政程序法將“憲政民主”導(dǎo)入行政程序之中，在一定意義上實現(xiàn)了行政法的結(jié)構(gòu)性變革。中國政治高層不斷強(qiáng)調(diào)的“擴(kuò)大群眾有序的政治參與”，其中“有序”的法規(guī)范含義就應(yīng)該是一種“憲政民主”，就行政法而言，則體現(xiàn)為“依憲行政”之下對行政程序的民主性建構(gòu)。

美國行政法的“程序轉(zhuǎn)向”和“民主回歸”不僅基本解決了作為新興法律部門的行政法的“法典化”難題，實現(xiàn)了行政法制在法規(guī)范意義上的高度統(tǒng)一，而且基本上成功地回應(yīng)了“行政權(quán)權(quán)能結(jié)構(gòu)與行政法規(guī)則體系”雙重結(jié)構(gòu)性變化帶來的行政法治模式危機(jī)與挑戰(zhàn)。美國行政法的“程序民主”精神及其制度架構(gòu)對二戰(zhàn)之后的歐洲國家及廣大發(fā)展中國家行政法制的發(fā)展起到了深遠(yuǎn)的影響，在世界范圍內(nèi)逐步塑造了一種基于憲政民主的“行政正當(dāng)程序”。源自西方政治過程的議會民主和司法過程的“自然正義”原則在現(xiàn)代行政過程中呈現(xiàn)了制度性融合，從而創(chuàng)造出新的行政法文明。

上世紀(jì)90年代中后期，美國行政法對中國大陸行政法制的影響得到增強(qiáng)，許多中青年行政法學(xué)者對美國行政法的理論和制度研究投入了相當(dāng)多的學(xué)術(shù)精力，并取得了重要的學(xué)術(shù)成就。行政法學(xué)界在學(xué)習(xí)美國行政法及受美國影響的歐洲主要國家的行政程序法的過程中，逐步產(chǎn)生了制定一部“法典”性質(zhì)的中國行政程序法的設(shè)想，并專門設(shè)立了研究組，并一度被列入全國人大常委會的立法工作計劃。以基于憲政民主的“行政程序”為核心，中國行政法逐漸發(fā)展出有別于“行為類型化”的單行法模式的行政法制新思路，其走向逐漸接近今日所見之“新行政法”的學(xué)術(shù)討論。作為“新行政法”的主要倡議者之一，王錫鋅教授早期的博士論文即以“行政程序法”為題，后期更是鐘情于美國行政法，特別是其中體現(xiàn)出的行政過程的民主價值與制度模式。

由于傳統(tǒng)行政法思維、中國中央行政部門利益牽制、對行政程序法制度價值與功能的認(rèn)知、對中國行政程序的類型化整理等多方面的原因，中央層面的行政程序立法一波三折，迄今未能面世。在此背景下，作為“試驗大國”的中國，學(xué)界與地方政府尋找到了合作的契機(jī)，將行政程序“法典化”的制度理想首先在地方層面進(jìn)行試驗?！逗鲜⌒姓绦蛞?guī)定》于是在2008年出臺。

可以肯定，方興未艾的行政程序立法在一段時期內(nèi)仍然會是我國學(xué)界和社會大眾關(guān)注的一個熱點。從“依憲行政”的立場來看，行政程序立法必須突出兩項基本原則：行政公開原則和公眾參與原則。作為政府與公眾進(jìn)行信息交流的前提，行政公開提供了政府主動公布行政信息的原則和機(jī)制，反映為行政程序中的“信息輸出”。公眾作為回應(yīng)的參與行為則體現(xiàn)為一種“信息輸入”。信息常常是關(guān)于事實情況的，在政府與公眾對于決策事實情況的共識基礎(chǔ)上，決策的科學(xué)化與理性化的討論過程才能夠在二者之間富有成效地展開。以往的行政經(jīng)驗表明，政府與公眾之間的相當(dāng)一部分沖突是由于信息交流不暢導(dǎo)致的，這里面有公眾的責(zé)任，但主要是政府的責(zé)任，是政府對公眾的不信任和政府透明度的欠缺。如果說行政公開是政府首先拋出了“行政民主”的紅繡球，那么公眾參與則是公眾對公共行政的積極回應(yīng)。行政公開與公眾參與之間存在著交互作用的關(guān)系。公眾參與行政程序的動機(jī)不必去考慮，科學(xué)決策所需要的是公眾提供的更多有用信息以及有價值的公共討論。在“法治國”與“行政國”并存的今天，行政過程不可避免地發(fā)生了政治化，許多涉及復(fù)雜的利益博弈與政策選擇的決策事項由立法領(lǐng)域移入行政領(lǐng)域，行政過程已經(jīng)成為憲政民主的“分論壇”。這使得公眾參與在行政過程中的展開獲得了我們時代國家結(jié)構(gòu)和公共利益的正當(dāng)需求的支持。中國的行政改革恰恰處于“半法治國+半行政國”的狀態(tài)，我們不缺少合乎現(xiàn)代行政發(fā)展的權(quán)力結(jié)構(gòu)與行動能力，但缺少一個制約權(quán)力的規(guī)范結(jié)構(gòu)。這一規(guī)范結(jié)構(gòu)的提供，除了傳統(tǒng)上的司法審查，最重要的就是公眾參與了。

四、結(jié)語

目前，中國行政法學(xué)界圍繞“新行政法”的理論討論還在積極展開和持續(xù)推進(jìn)之中，其基本問題意識是相互接近的，即中國行政法的新發(fā)展無法完全納入傳統(tǒng)行政法框架之內(nèi)進(jìn)行理論解釋和制度定位，行政法的制度體系和功能結(jié)構(gòu)均發(fā)生了顯著的變化，行政法中的“民主”日益呈現(xiàn)出與“法治”并駕齊驅(qū)的態(tài)勢，行政法理論必須回應(yīng)這些變化。政治層面對“依法行政”的科學(xué)而寬泛的理解（明確要求行政法制度容納民主和科學(xué)的因素）也對這一理論進(jìn)程起到重要的推動作用。

本文的基本目的在于澄清“新行政法”理論討論與制度發(fā)展的憲法學(xué)意義?！靶滦姓ā敝饕且环N制度功能主義的論證，尚未形成嚴(yán)整的法學(xué)規(guī)范理論。功能主義論證更多的是一種制度解釋，而非結(jié)構(gòu)證成，因而對于支撐“新行政法”的深度建構(gòu)需求顯屬不足。“新行政法”欲求的行政法框架涉及憲法上公民參政權(quán)條款的制度化，涉及“以權(quán)利制約權(quán)力”的憲法思想的引入與程序化，涉及“政府—公民”關(guān)系的結(jié)構(gòu)性重塑，涉及對行政自主性的有限承認(rèn)與規(guī)范引導(dǎo)，涉及行政民主與行政法治的規(guī)范性整合，這些行政法新命題都具有顯著的憲法意義，需要在憲法規(guī)范主義層面獲得正當(dāng)化論證。本文主要是為這一系列相關(guān)性論證提供一個整合性概念即“依憲行政”和初步的制度分析。這種思路與討論打通了行政法學(xué)與憲法學(xué)的學(xué)科阻隔，證明了“依憲行政”既具有憲法實施路徑多元化探索的積極意義，又具有實現(xiàn)行政法治模式擴(kuò)展的功能期待，對法治中國而言的確是一項充滿機(jī)遇和挑戰(zhàn)的的系統(tǒng)化制度工程，需要也值得進(jìn)行行政法學(xué)與憲法學(xué)上的深入探討。

【注釋】

[1]這三部外國行政法著作構(gòu)成了中國改革時代行政法學(xué)的基本知識基礎(chǔ)，參見王名揚：《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1987年版；《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版；《美國行政法》，中國法制出版社1995年版。

[2]這從中國行政法的教科書體系即可獲得證明，典型的如姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社/高等教育出版社1999年版。

[3]這一理論思路主要來自于王錫鋅教授，參見王錫鋅：《公眾參與和行政過程——一個理念和制度分析的框架》，第一章“公眾參與、行政過程和行政法治的模式變遷——現(xiàn)代行政法治的‘公眾參與模式’論綱”。

[4]“依憲行政”并非新提法，之前就有使用記錄，如總理2004年3月31日在國務(wù)院集體學(xué)習(xí)憲法時指出：“依法治國，最根本的是依憲治國；依法行政，最根本的是依憲行政”，相關(guān)解讀參見秦杰：《認(rèn)真學(xué)習(xí)貫徹憲法全面推進(jìn)依法行政》，載2004年4月1日《人民日報》第1版。學(xué)術(shù)界“依憲行政”有一些討論，但大都欠缺學(xué)理嚴(yán)謹(jǐn)性和問題針對性，較好的導(dǎo)引性評論如莫紀(jì)宏：《重視依憲行政》，載2004年9月27日《學(xué)習(xí)時報》第5版。

[5]盡管在學(xué)術(shù)判斷上可以將之歸入“功能主義”，但中國的政治官員有時也具有很好的憲法直覺，對一些憲法命題的提法及其框架展開有著執(zhí)政倫理和行政實踐上的敏感，比如曹康泰：《行政機(jī)關(guān)依憲履責(zé)》，載2002年12月4日《人民日報》第10版。

[6]參見姜明安：“澳大利亞新行政法的主要內(nèi)容”，載《中外法學(xué)》1995年第2期。

[7]參見馬懷德：“行政程序法的價值及立法意義”，載《政法論壇》2004年第5期；“《湖南省行政程序規(guī)定》和信息公開制度”，載《湖南省社會主義學(xué)院學(xué)報》2008年第6期；“行政法治30年”，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2009年第3期。

[8]關(guān)于此次學(xué)術(shù)討論會的綜述，參見田飛龍、鄭春燕：“新概念行政法的嘗試——一次學(xué)術(shù)更新的預(yù)備會議”，北大公法網(wǎng)2008年4月17日，關(guān)于“新概念行政法”的后續(xù)討論中，較為集中的是圍繞王錫鋅教授的專著《公眾參與和行政過程——一個理念和制度分析的框架》展開的，具體參見“評王錫鋅著《公眾參與和行政過程》”，載姜明安主編《行政法論叢》（第11卷），法律出版社2008年版。

[9]比如吉林大學(xué)法學(xué)院的于立深教授，參見于立深：“中國行政法學(xué)30年的理論發(fā)展”，載《當(dāng)代法學(xué)》2009年第1期；“概念法學(xué)和政府管制背景下的新行政法”，載《法學(xué)家》2009年第3期。論者還試圖進(jìn)一步勾畫“新行政法”的學(xué)科內(nèi)理論資源結(jié)構(gòu)，即英國的功能主義行政法學(xué)、美國的政府管制法學(xué)、日本的行政法律關(guān)系理論和德國的行政過程論，但未對“新行政法”的憲法學(xué)理論資源與意義加以探討。

[10]實際上有不少行政法學(xué)者對行政法新發(fā)展的理論與制度意義進(jìn)行了積極探索，典型者如江必新，參見江必新：“行政法學(xué)研究應(yīng)如何回應(yīng)服務(wù)型政府的實踐”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第1期；江必新、邵長茂：《共享權(quán)、給付行政程序與行政法的變革》，載《行政法學(xué)研究》2009年第4期；江必新：“行政法治理念的反思與重構(gòu)”，載《法學(xué)》2009年第12期；江必新：“行政法基本理論的反思與重構(gòu)”，載《行政管理改革》2010年第4期。

[11]參見王錫鋅：“行政正當(dāng)性需求的回歸——中國新行政法概念的提出、邏輯與制度框架”，載《清華法學(xué)》2009年第2期。

[12]參見王錫鋅：“當(dāng)代行政的‘民主赤字’及其克服”，載《法商研究》2009年第1期。

[13]國內(nèi)部分公法學(xué)者已經(jīng)注意到了行政法發(fā)展的憲法學(xué)意義以及探索憲法實施之行政法路徑的獨特價值，并進(jìn)行了初步的理論探討，如劉茂林、伏創(chuàng)宇：“中國行政法發(fā)展的憲法學(xué)解讀”，載《江漢大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2009年第1期；魏建新：《憲法實施的行政法路徑研究——以權(quán)利為視角》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2009年版。

[14]關(guān)于共和主義自由的理論討論，佩迪特的“無支配的自由”可以看作是對伯林的“消極/積極自由”二分法的一種最新的綜合，參見[澳]菲利普·佩迪特：《共和主義：一種關(guān)于自由和政府的理論》，劉訓(xùn)練譯，江蘇人民出版社2006年版。

[15]關(guān)于行政法的憲法功能，以及通過行政法的憲法實施，國外學(xué)者也有所討論，seeElizabethFisher,RiskRegulationandAdministrativeConstitutionalism,HartPublishing,2007.

[16]參見郭巍青：“公眾充權(quán)與民主的政策科學(xué)：后現(xiàn)代主義的視角”，載白鋼、史衛(wèi)民主編：《中國公共政策分析》（2006年），中國社會科學(xué)出版社2006年版。

[17]參見王磊：“人權(quán)憲法保護(hù)的幾個誤區(qū)”，載《法學(xué)家》2004年第4期。

[18]阿克曼的憲法思想，尤其是具有折中性質(zhì)的“私人公民”概念，參見汪慶華：“憲法與人民——阿克曼的二元主義憲法理論”，載《政法論壇》2005年第6期。

[19]seeCassSunstein,“BeyondtheRepublicanRevival,”97YaleL.J.1539(1988);FrankMichelman,“Law’sRepublic,”97YaleL.J.1493(1988)。

[20]參見哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，尤其第七章“商議性政治：一種程序的民主概念”。

[21]最經(jīng)典的就是總統(tǒng)的“包裝法院”計劃，民主分支對司法的信任降到最低點，最后以法院妥協(xié)而告終。

[22]參見張千帆：《西方憲政體系》（上冊·美國憲法），中國政法大學(xué)出版社2004年第2版，第281—285頁。