導(dǎo)語：立憲主義歷史與現(xiàn)狀論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一緒論

自60年代以來，大韓民國因其巨大的經(jīng)濟成就而舉世矚目。但進入80年代以后，相對于其經(jīng)濟成就，觀察家們卻更加關(guān)注韓國蓬勃展開的政治變革。1993年，韓國誕生了自1961年軍人政變以來第一個文人政府。更有甚者，在1997年的總統(tǒng)大選中，反對黨領(lǐng)袖最終獲勝。對于珍視自由、公正和人格尊嚴(yán)的國際社會而言，這一歷史事件尤其值得注意。

本文有兩個目的。首先，我將從比較法學(xué)的角度，探討韓國文化傳統(tǒng)對其憲政和民主發(fā)展的影響。其次，也是文章的主要部分，從憲法角度對戰(zhàn)后韓國的民主發(fā)展作一個歷史概括。通過這兩重研究，我希望不僅對韓國憲法制度及其歷史發(fā)展作一介紹，而且為更好地理解那些阻礙和促進韓國憲政發(fā)展的文化因素作一鋪墊。之所以會有文章的后一目的，是因為文化傳統(tǒng)通常被認為是第三世界國家實現(xiàn)民主的重要障礙。

「立憲主義」在此意即民主的法律表現(xiàn)，及為法治（ruleoflaw）和民主理想機制化創(chuàng)造條件的動態(tài)政治過程。換言之，立憲主義就是實現(xiàn)憲法理念和精神的過程。

二法律發(fā)展和文化

從1948年成立第一個憲法政府至80年代末，韓國均為獨裁政府所統(tǒng)治。韓國憲政的這一令人失望的記錄常常被歸咎于她的文化傳統(tǒng)，尤其是儒家思想的深遠影響。但是韓國文化和政治發(fā)展之間──獨裁和儒家思想之間的聯(lián)系，并不像通常認為的那樣清楚。為了便于理解這一關(guān)系的復(fù)雜性，有必要簡略地回顧一下韓國的文化和政治傳統(tǒng)。

自七世紀(jì)以來，強有力的中央集權(quán)便已成為韓國政治史上的鮮明特征。這種對中央的重視常常被認為阻礙了韓國社會多元化和信仰自由的發(fā)展。自然，韓國的儒家傳統(tǒng)和社會單一性強化了中央集權(quán)。

在像韓國這樣的單一社會里，社會規(guī)范，諸如道德、習(xí)俗和宗教等，成為比法律更有效的社會控制和整合的手段。原因在于，這些規(guī)范本身源自社會環(huán)境，無須國家強制。在這樣的社會里，法律的作用大都減弱了。在儒家等級和中央極權(quán)的社會里，地位為不平等提供了基礎(chǔ)和依據(jù)。非正式的規(guī)范常常暗行其道，而公共管理則通過命令或指示而非固定條文進行。

儒家等級制度劃與了工匠和商人很低的社會地位，這從總體上造成工商業(yè)發(fā)展遲滯。同時，韓國的中央集權(quán)也阻礙了地區(qū)工業(yè)的發(fā)展。當(dāng)然，對于封建日本那樣的非中央集權(quán)國家，則恰好相反。為與其它封地領(lǐng)主競爭，每一領(lǐng)主均鼓勵地方工業(yè)的發(fā)展。韓國工商業(yè)的停滯不前有利于社會的集中，但卻減少了因管理商業(yè)交易而產(chǎn)生的法律需求。這進一步弱化了法律的發(fā)展。

韓國在本身的啟蒙運動或宗教改革運動尚未出現(xiàn)之前，便遭到了外國奴役。日本的殖民統(tǒng)治（1910-45）強化了法律的負面影響。殖民統(tǒng)治者將西方法律用作攫取利益的工具，而顯然無意將其用來維護社會正義或保障個人權(quán)力。反抗日本統(tǒng)治常常導(dǎo)致違反當(dāng)局的法律，但韓國人民把這看作愛國主義行為。

韓國其后脫離日本統(tǒng)治獨立，但卻并未自動帶來自由。和第三世界多數(shù)殖民地國家一樣，獨立僅僅是把外國勢力強加的政治限制換成了本國政治勢力的類似限制。因此，韓國的文化傳統(tǒng)和歷史發(fā)展為憲政的發(fā)展提供的優(yōu)惠條件微乎其微。對強調(diào)文化的決定性影響的人而言，韓國的傳統(tǒng)是她無法擺脫的力量。這種「文化決定論」曾是解釋韓國社會落后原因的頗為流行的方法。最近的金融危機及國際貨幣基金組織的援助似乎再次證明了文化在亞洲的負面作用。亞洲金融危機真是文化決定論的證據(jù)嗎？

但是隨著戰(zhàn)后韓國和其它新興工業(yè)國（簡稱NICs國家，均深受儒家思想影響）經(jīng)濟的飛速發(fā)展，突然出現(xiàn)了對用文化解釋「落后論」進行重新闡釋的必要。尤其是，應(yīng)如何解釋韓國經(jīng)濟成功與文化的關(guān)系。曾被指責(zé)為導(dǎo)致韓國社會發(fā)展遲滯的儒家教義，又轉(zhuǎn)而被看作是促進了經(jīng)濟的發(fā)展。儒家對教育、和諧和家庭關(guān)系的重視如今被認為是特別有助于經(jīng)濟的發(fā)展。對儒家文化作用的評價，似乎隨著韓國社會、經(jīng)濟演變的特定階段而發(fā)生著變化。

就算儒家文化對亞洲的經(jīng)濟發(fā)展作出了貢獻，人們也仍然可以說，同樣的解釋不能推而廣之到政治領(lǐng)域或憲政，因為經(jīng)濟的成功可能與獨裁統(tǒng)治相伴相生。事實上，不少人就把韓國作為這樣一個例子。針對這一點，我認為沒有必要討論民主和經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)系。但是，讓我著重談?wù)勔粋€更相關(guān)的問題：假如韓國的政治發(fā)展取得了成功，文化決定論者將怎樣解釋這一不相稱的結(jié)果？根據(jù)這種見解，文化可以在某個時候促進發(fā)展，而在另一個時候制約發(fā)展。

據(jù)我理解，社會科學(xué)中通常使用的「文化」一詞意即道德或以一定方式運作的形而上的傾向（predisposition）。這「傾向」包括在重復(fù)中建立，并為特定社會所共有的生活方式和鮮明的理念、態(tài)度和情感。傳統(tǒng)意味著無形文化的傳送和延續(xù)。作為一個社會中人類智能的發(fā)源地，文化或傳統(tǒng)是一個綜合實體，所有現(xiàn)代現(xiàn)象均須從中尋求解釋。因此，它可作為一切依據(jù)或優(yōu)、缺點的來源。

以圣人教義為基礎(chǔ)的宗教是文化最重要的方面之一。西方史告訴我們，有關(guān)基督教的解釋因時隨地而變。一度鼓吹王權(quán)的基督教，如今改而提倡個人主義。既然歷史總是可以重新解釋，而文化的作用又不斷被修正，賦予儒家思想的作用毫無疑問也會隨韓國歷史的變化而有所不同。眾多儒家經(jīng)典的重要特點之一就是可以自由詮釋。正如可以從儒家文化中找到促進經(jīng)濟發(fā)展的原因一樣，我們也可能從中找出有利于民主發(fā)展的因素。

同樣的道理自然也適用于佛教。比如，佛教文化一直被指責(zé)為泰國經(jīng)濟和民主落后的根源。一旦泰國人民完成了發(fā)展目標(biāo)并回頭尋求解釋時，他們卻可能從佛教傳統(tǒng)中找到答案。但目前，泰國學(xué)者卻把本國文化中阻礙發(fā)展的因素與推動西方發(fā)展進程的新教相提并論。誠然，假如本文寫于二三十年前，恐怕我也會堅持摒棄儒家文化。時間是改變我們思維方式的重要因素。對傳統(tǒng)的重新解釋即是歷史。從這種意義上講，克羅齊（BenedettoCroce）說得好，「所有的歷史都是現(xiàn)代史」（Allhistoryiscontemporary）。

因此，我不否認文化的影響或重要性，然而，我不接受文化傳統(tǒng)有助于西方的發(fā)展，但卻只是阻礙了世界其它各地發(fā)展的這種說法。僅從文化和傳統(tǒng)的意義上探究法律有失偏頗，更好的方法是從整個社會這個廣闊的角度入手。過度倚重文化，就會傾向于低估社會、政治或經(jīng)濟因素的作用，以及人在變化的社會中的作用。如果人民的努力使韓國的經(jīng)濟取得了成功，那么人民的決定性作用又何以不能在憲法發(fā)展中得以展現(xiàn)？人民與其外部環(huán)境相互作用創(chuàng)造新的歷史，文化也因此不斷被改變著。

有關(guān)文化的討論暫敘到此，下面我想談?wù)勴n國憲政發(fā)展的歷史，因為這段歷史本身就很能說明問題。

三憲法發(fā)展概覽

（1）頻繁修憲

自1948年誕生第一部憲法，韓國已九次修憲，幾乎每五年一次。這足以表明韓國政治進程的不穩(wěn)定。更有甚者，直到不久以前，每次政權(quán)更迭都會導(dǎo)

致修憲。修憲大都通過「非法」延長總統(tǒng)任期進行，且常常隨之實施軍事管制法。

1952年，1948憲法首次被修改。當(dāng)時，李承晚總統(tǒng)試圖通過實施軍事管制法和修改憲法、允許總統(tǒng)直選來延長自己的任期。1948憲法規(guī)定，總統(tǒng)應(yīng)由國民議會間接選舉產(chǎn)生。1952年，議會控制在李的反對派手里。盡管如此，李仍成功地實現(xiàn)了修憲。其時韓戰(zhàn)正進入白熱化狀態(tài)（1950-53），議會在政府臨時避難的釜山陪都召集。旨在壓制一切政黨活動的軍事管制法業(yè)已宣布和實施。所有166名議員在氣氛恐怖的深夜戰(zhàn)栗地完成了對憲法修正案的投票。不出所料，修正案獲得全票通過，李再次當(dāng)選總統(tǒng)。

1954年推動的第二次修憲則使李的總統(tǒng)任期無限延長。令人齒冷的是，此修正案是在比憲法規(guī)定的國民議會三分之二多數(shù)票少一票的情況下通過的。不過，隨著人望盡失，玩弄憲法最終未能使李在1960年保住總統(tǒng)寶座。

李承晚政府在人民的反對聲中下臺，從而導(dǎo)致了又一次修憲。但是，新憲法過于草率，沒有兼聽不同意見，亦未確保程序公正。此次修改用議會制取代了總統(tǒng)制，改動之大，以致本屆政府被稱為第二共和國。

1960年也進行了第四次修憲，增加了追溯選舉舞弊、腐敗和挪用公家財產(chǎn)人責(zé)任的法律內(nèi)容。迫于公眾壓力，此次修正案為罰不溯及既往的原則（prohibitingexpostfactopenalties）提供了憲法例外依據(jù)。

第二共和國卻天命不長。政局不穩(wěn)激起了軍人干政，并于1961年成功發(fā)動政變。可想而知，軍事當(dāng)局在1962年起草了一份新憲法，主要變化是重新確立了直選總統(tǒng)制。第三共和國時代隨之到來。鑒于議會業(yè)已解散，新憲法不得不通過全民公決實施。然而，軍事管制法直到投票前十天才取消。

1969年進行的第六次修憲，旨在確保將軍出身的樸正熙總統(tǒng)第三次連任。1962年修訂的憲法規(guī)定，總統(tǒng)任期不得超過兩屆。為避免議會在野黨成員的激烈反對，執(zhí)政黨暗中召集議會中本黨成員，于凌晨在議會大廈主廳對面的樓里開會。他們行動詭秘，直到進入討論階段才亮燈。待反對黨成員得到消息并沖進會場，已經(jīng)為時太晚。批準(zhǔn)樸正熙再度連任的憲法修正案在他們?nèi)毕那闆r下獲得了通過。隨后，修正案被全民公決批準(zhǔn)。

1972年樸正熙又一次強行修改憲法，以確保其任期無限延長。這一次，憲法和所有政治活動均被緊急總統(tǒng)令中止。在既未舉行公開聽證會，也未進行公開答辯的情況下，修正案被提交全民公決。同時，為防止樸在直選中落敗，選舉程序被小心改變了?？偨y(tǒng)將由一個特別選舉團選舉，而選舉團成員則由經(jīng)當(dāng)局精心篩選過的代表投票選出。不出所料，樸正熙再次全票當(dāng)選。新憲法還賦予總統(tǒng)高于政府其它部門的權(quán)力，并對《基本權(quán)》增加了額外限制。此次對憲法的修改面之廣，以致于締造了第四共和國。

樸正熙在1979年遇刺導(dǎo)致了1980年的又一次修憲。全斗煥將軍率領(lǐng)一批樸的前追隨者填補了他身后留下的權(quán)力真空。新的軍事領(lǐng)導(dǎo)人修改了憲法。他們試圖通過象征性地與前政府的獨裁統(tǒng)治拉開距離，以使其政權(quán)合法化?？墒?，軍事當(dāng)局效法1961年的軍事政變頒布了軍事管制法，禁止政治活動，并壓制言論自由。

根據(jù)新憲法，盡管總統(tǒng)仍由間接選舉產(chǎn)生，任期卻縮短至一屆，為時七年?？偨y(tǒng)期限仍可通過修憲延長，但不適用于在職總統(tǒng)。這一明顯的禁令乃是此新憲法值得稱道之處。但是，盡管新憲法去掉了諸多不受歡迎的條款，它仍授與總統(tǒng)極大權(quán)力。建立在本憲法上的新政權(quán)即第五共和國。不出所料，最后一位軍人政治家全斗煥，被他一手挑選的選舉團選為總統(tǒng)。

80年代后半期，公眾對軍事獨裁政府的抗議風(fēng)潮愈演愈烈，政治當(dāng)局進退維谷：或是以軍事管制法等非常手段延長統(tǒng)治，或是順乎民意。與前幾任政府不同，當(dāng)權(quán)者答應(yīng)了公眾的要求。因此，就發(fā)展和意義而言，1987年憲法修正案都代表了極大的轉(zhuǎn)變。

1987憲法是韓國修憲史上首次由執(zhí)政黨與反對黨在相對寬松的環(huán)境下彼此合作的產(chǎn)物。修憲也是在當(dāng)時憲法規(guī)定的程序下進行的。從這個意義上講，這部誕生了第六共和國的新憲法亦即現(xiàn)行憲法，比以往任何一部都更具有合法性。至關(guān)重要的是，現(xiàn)行憲法重新確立了直選總統(tǒng)制。此外，總統(tǒng)任期被縮短至五年。新憲法還加大了立法的權(quán)力，進一步保護了個人權(quán)利。

1987年總統(tǒng)選舉依照新憲法舉行。舊制度下保守的既得利益者支持全斗煥的戰(zhàn)友盧泰愚當(dāng)選總統(tǒng)。盧獲勝的更重要的原因，則是因為兩個主要競選對手──金泳三和金大中的分裂。但不管怎樣，全在任期滿后交出了職權(quán)，而盧的當(dāng)選也合乎憲法。就此而論，可以說是韓國憲法史上實現(xiàn)了第一次和平交權(quán)。

除1987年憲法外，以往歷次修憲均發(fā)生在非常條件下，而且沒有一次修憲是應(yīng)民意而生。修憲的進程清楚地表明，獨裁政府會怎樣盡其所能，用合法外衣掩蓋不正當(dāng)?shù)男袕健?/p>

盡管1987憲法取得了相當(dāng)?shù)某删?，韓國修憲的當(dāng)務(wù)之急仍是消除公眾對憲法和政府合法性的不滿和不信任。這一點可以通過采取允許公開辯論的公平、公正的修憲程序做到。

以往歷次修憲的背景均問題重重，但令人高興的是當(dāng)前憲法不像過去的版本那樣因其合法性問題而困擾政府。比如，盧泰愚政府受到非難并非由于任何憲法瑕疵，而是因其與軍方的瓜葛。盧畢竟是全斗煥在韓國軍事學(xué)院的親密戰(zhàn)友，且積極參加了1979年樸正熙死后的政變。作為全職軍人，他直到以軍事安全部隊長官的身份退役后，才開始自己的政治生涯。盧政府是一個「過渡政府」，為真正的文人政府鋪平了道路。1993年由金泳三領(lǐng)導(dǎo)的第一個文人政府宣誓就職，表明現(xiàn)行憲法已為韓國憲政翻開了新的篇章。

（2）權(quán)力分治：行政凌駕于立法

自韓國建立起共和政府以來，行政和立法間的關(guān)系便呈現(xiàn)出一強一弱的特點。引人注目的是，每當(dāng)總統(tǒng)謀求連任，立法機構(gòu)就會提供法律支持。執(zhí)政黨持續(xù)控制國民議會，以致立法形同行政的從屬機構(gòu)。由于議會多數(shù)黨完全聽命于行政機關(guān)，反對黨不得不承擔(dān)起牽制議會多數(shù)黨和行政機關(guān)的任務(wù)。

典型的是，韓國政黨一直是政治家個人權(quán)力基地，即使是執(zhí)政黨也不例外?？偨y(tǒng)一旦失勢，其政黨也隨之倒臺。李承晚總統(tǒng)第一共和國的自由黨、樸正熙總統(tǒng)第三四共和國的民主共和黨、全斗煥總統(tǒng)第五共和國的民主正義黨，以及盧泰愚總統(tǒng)第六共和國的民主自由黨均概莫能外。

除50年代初和80年代末的短暫時期外，執(zhí)政黨均控制了議會多數(shù)。執(zhí)政黨的多數(shù)議員都絕對服從身兼黨魁的總統(tǒng)。當(dāng)前，金大中與金鐘泌的黨派聯(lián)合，政府亦保持著議會多數(shù)席。過去，代表執(zhí)政黨競選可確保在許多選區(qū)的勝利。故本黨的支持常常比選民的支持更重要。一旦得到黨的支持，候選人通常會一帆風(fēng)順，財政上有保障，公共機構(gòu)也會與其合作。一旦當(dāng)選，執(zhí)政黨議員必須聽黨的話、根據(jù)黨的路線行事，否則無異于政治自殺。

凡此種種把國民議會變成了角力場，而非辯論與對話的論壇。一旦議會不再以對話和辯論為基礎(chǔ)，野蠻多

數(shù)便大行其道，民主僅存多數(shù)統(tǒng)治的形式，而由執(zhí)政黨一黨控制的議會常對總統(tǒng)表現(xiàn)出極大忠誠。比如，當(dāng)金泳三于1979年公開譴責(zé)延長一人統(tǒng)治后，他便被多數(shù)票逐出了議會。三周后，樸正熙總統(tǒng)遇刺。

1988年，政治氣候卻有了極大轉(zhuǎn)變。盡管盧泰愚贏得了1987年總統(tǒng)大選，他的黨卻未能在次年的國民議會選舉中贏得多數(shù)。由于沒有一個黨在議會擁有多數(shù)席，政府陷入了尷尬境地。政治家們試圖通過旨在保存自身利益的政治聯(lián)合來打破僵局。1990年1月，金泳三和金鐘泌的保守反對黨與盧總統(tǒng)的黨聯(lián)合，組成了新的民主自由黨（民自黨，DLP）。1992年國民議會選舉后，該黨取得了穩(wěn)定多數(shù)席。

在隨后舉行的總統(tǒng)選舉中，金泳三頂住執(zhí)政的民自黨內(nèi)派性斗爭的壓力，獲得了黨的提名。他最終在1992年的大選中擊敗金大中，建立了第一個文人政府。金泳三政府的合法性得到了確保，不僅因為他大半生都作為反對派政治家、為了民主與軍事獨裁作斗爭的聲望，而且亦因為選舉程序的公正。通過撤換前軍人要員和腐敗官員，金泳三成功地鞏固了其文人政府。因此，他的政府具有事實和法理上的合法性。

1997年，依照現(xiàn)行憲法，一位終身持不同政見者和反對黨領(lǐng)袖──金大中第四次競選總統(tǒng)終于成功。他的成功，使韓國現(xiàn)代史上首次實現(xiàn)了向反對派交權(quán)。盡管這一歷史事件的意義因金大中與金鐘泌的反對黨結(jié)盟而遜色，向反對派交權(quán)仍必將是有利于韓國政治發(fā)展的一大分水嶺。

（3）消極的司法審查

當(dāng)針對政府的司法審查履行職責(zé)，立法保證政府在憲法允許的范圍內(nèi)行使職權(quán)時，憲政就會得到發(fā)展。因此，受人尊重的司法審查是法律體系中衡量憲政地位的最佳指針之一。鑒于韓國令人失望的憲政歷史，有關(guān)憲法法院所進行的司法審查的進展倒是意義非凡。事實上，它們堪稱是韓國憲法史上的一次革命。

自1948年首部憲法頒布以來，司法審查即已成為韓國政府的一大特點。審查的形式卻隨歷次修憲而各各不同。實際上，每次修憲都會建立起一種不同的司法審查制度。

令人吃驚的是，歷經(jīng)憲法的多次改動，司法審查本身卻從未成為爭議的目標(biāo)。因為修憲的焦點多集中在總統(tǒng)任期或行政與立法間的關(guān)系上，司法審查并未引起多大注意。而最主要的原因則在于法庭從未行使過司法審查權(quán)。這亦反映了韓國政治的獨裁本質(zhì)。

根據(jù)第一共和國（1948-60）的憲法，憲法委員會在審查立法機構(gòu)通過的法律時有最后解釋權(quán)。該委員會既不像法國的那樣是一政治機構(gòu)，亦不像前西德的那樣是一司法機構(gòu)。憲法委員會成員包括由副總統(tǒng)擔(dān)任的名譽主席、最高法院的五位法官、三位眾議員和兩位參議員。據(jù)信，這一代表了政府所有三個權(quán)力機構(gòu)的特殊的組合方式，能通過最高法院法官的參與確保公平，以及通過立法的參與和行政的較少參與聽取民意。這樣，憲法委員會代表了三權(quán)之間的政治妥協(xié)。

憲法委員會在其存在的十一年間，僅受理了七宗案件，其中兩條法律被裁定違憲。審查的案件之少，象征著委員會的作用有限。盡管憲法委員會的特殊組合未能推動其起更積極的作用，但在一定程度上委員會能夠維護憲法乃國家根本大法的原則。

1960年4月發(fā)生學(xué)生起義后，新政府當(dāng)局用憲法法院取代了憲法委員會。仿效前西德模式，韓國憲法法院成員的職務(wù)只能由法官擔(dān)任。因此，其成立之初乃是司法而非政治取向。不幸的是，次年軍人政變推翻了文人政府，憲法法院再也無法運作。

第三共和國（1962-72）依照美國模式建立了司法審查制度。根據(jù)當(dāng)時的憲法，最高法院被賦予了審查立法和其它政府行為是否合乎憲法的權(quán)力。

受美國成功歷史的鼓舞，建立韓國法院司法審查制度的初衷是為了可以把某些政治化的事件交由司法部門解決。因為審查權(quán)在普通法院手里，人們曾希望這些法院對憲法的解釋可以鞏固憲法。事實上，當(dāng)一些下級法院大膽裁決某些法律違憲時，高級法院本有許多審查法律是否合憲的機會?？山Y(jié)果卻有負眾望。最高法院擔(dān)心司法被政治化，故一直采取克制的態(tài)度，不斷推翻下級法院的判決。在十年的運作過程中，最高法院只有一次認定一條法律違憲，原因是總統(tǒng)透露了想延長任期的想法。盡管法院在此案中表現(xiàn)出了司法獨立性，到頭來證明不過是徒勞。樸正熙政府擔(dān)心越來越多的法院表現(xiàn)出獨立性，次年即修改憲法，取消了法院的最終司法審查權(quán)。

第四共和國（1972-80）憲法重新設(shè)立了憲法委員會。該委員會是擁有九名成員的常設(shè)機構(gòu)，其中三名由總統(tǒng)任命，三名由國民議會任命，三名由最高法院大法官任命。成員不得參加政黨，也不能參加政治活動。除非被裁定犯有刑事罪行或遭彈劾，其委員會成員職務(wù)不得被解除。法律規(guī)定，成員的資格與法官或高級官員相當(dāng)。

盡管憲法委員會是常設(shè)機構(gòu)，它在1972-80年間卻從未就法律的憲法性作出過決定。委員會不能自動審查法律的憲法性，它得等最高法院提出請求。但是，如果最高法院已認定某法律合乎憲法，自然不會將其轉(zhuǎn)交委員會。無論怎樣，由于最高法院從未提出請求，憲法委員會無緣實施審查。如果有誰應(yīng)為此受到指責(zé)，那就是最高法院。

總的來說，整個第四共和國從未積極討論過哪部法律的憲法性，當(dāng)時的政治環(huán)境也很難有助于這種討論。政府太擔(dān)心公眾對修憲提出甚么要求，根本不允許這種討論抬頭。因此，憲法委員會并未真正發(fā)揮作用就毫不奇怪。這種結(jié)果可能在第四共和國初期成立該委員會時就預(yù)謀在先了。

盡管憲法委員會的表現(xiàn)令人失望，第五共和國（1980-87）的憲法仍將其保留了下來。該委員會依然沒有起色，名存實亡。

第六共和國（1987年至今）為了引進更加民主的秩序，對司法審查程序作了根本改革。1987憲法恢復(fù)了1960年初設(shè)的憲法法院。如上所述，雖然1960憲法設(shè)立了德國式憲法法院，但由于1961年的軍事政變，該法院根本不曾運作。

因此，多少令人吃驚的是，1988年后憲法法院的重要運轉(zhuǎn)成為韓國憲政史上最引人注目的發(fā)展。它所起的決定影響相當(dāng)深遠。更重要的是，它已改變了公眾對憲法、憲法紀(jì)律以及總體上對法律的態(tài)度。

對憲法裁判所（ConstitutionalCourt）成員的提名僅限于法官。根據(jù)憲法裁判所令（1988年8月5日第4017號法）第五六條，該裁判所由九名裁判官組成。其中三名由總統(tǒng)任命，三名由國民議會任命，還有三名由最高法院首法官任命。

當(dāng)前的憲法法院制度已因摒棄以往的重要司法限制而大為改善。根據(jù)憲法法院令第68條（1），憲法法院對憲法請求書擁有憲法訴訟權(quán)。這一安排使之在現(xiàn)存法律不能通過普通法院程序解決問題時，可以對基本權(quán)力加以保護。

更重要的一個改進，與審查立法是否合憲有關(guān)。在前幾屆政府（1972-87）的憲法委員會制下，除非普通法院提出請求委員會名譽主席或當(dāng)事者要求審查，憲法委員會不得行使權(quán)力。實施審查的權(quán)力不在委員會而在普通法院。但是根據(jù)當(dāng)前的憲法法院制度，第68（2）條允許有關(guān)

各方在普通法院拒絕其審查請求時，直接向憲法法院提出請求。

憲法法院的審點，是立法是否合憲和憲法請求書。迄今為止，它發(fā)揮了積極的作用，裁定許多重要的法律違憲。自從1988年9月重新設(shè)立憲法法院至1999年9月，憲法法院共受理了4，658件訴案。其中，對2，088件案子作出了判決，在審查中駁回了2，305件案子，另有265件案子由當(dāng)事人自動撤回。在所受理的有關(guān)立法是否合憲的案子中，憲法法院裁決了708件。其中264條法律被裁定完全或部分違憲。因此，大約37%的裁決導(dǎo)致了立法的無效或部分修改。這一數(shù)字象征性地表明了司法審查完全獨立于政治權(quán)力。

因其積極的作用，憲法法院已極大改變了公眾和官員對憲法和政府權(quán)力的態(tài)度。政府權(quán)力終于按憲法的標(biāo)準(zhǔn)受到審查。顯然，這種積極作用更多地來自當(dāng)前的政治環(huán)境──它掃清了許多從前阻礙法院制度圓滿運行的障礙，而不是來自憲法法院制度本身。憲法法院的積極作用意味著憲政的發(fā)展。就憲法問題的積極討論已給公共法領(lǐng)域輸入了新鮮血液。過去，獨裁政治和缺乏憲法決定使憲法學(xué)僅限于教條。而今，憲法決定已成為法律最重要的來源之一。

（4）民權(quán)被忽略

保護民權(quán)的程度是衡量社會憲政的另一極好的標(biāo)尺。在這里，公共當(dāng)局與個人利益時常發(fā)生沖突。

在韓國，長期的獨裁統(tǒng)治不可避免地扭曲公眾意愿，并使法律服務(wù)于一時的政治目標(biāo)。同時，行政利益和效率被過份強調(diào)，公平和程序被忽視，處理權(quán)的行使傾向于以民權(quán)和行政公平為代價。法律常將立法權(quán)交給行政機構(gòu)，并賦予其廣泛的處理權(quán)。更糟的是，名義上起制衡作用的機構(gòu)，如立法和司法，力量太弱，無力抑制行政機關(guān)享有的廣泛處置權(quán)。

逮捕程序最能反映行政處理權(quán)的影響。因為刑事司法制度代表著政府權(quán)力與個人基本權(quán)力間的直接沖突，如何掌握刑事程序就反映了法律在社會中的地位。拘捕一個人是對其自由的直接侵犯，而這一程序生動地表現(xiàn)了政府的強權(quán)。因此，在法制社會里，國家逮捕個人的權(quán)力受到嚴(yán)格限制。

在韓國，理論上與西方國家一樣，人身自由受到憲法保護。刑事程序法和其它法律對這種保護有詳細規(guī)定。而且，從理論上講，實施犯罪調(diào)查時不得拘捕嫌疑人。逮捕應(yīng)限制在少數(shù)情況下，以保護社會和證據(jù)。一旦實施逮捕，嫌疑人有權(quán)請律師和申請法庭調(diào)查逮捕是否合法。嫌疑人可以保釋，并在法庭裁決無罪后獲釋。

盡管有保護人身自由的法律規(guī)定，韓國卻常常為了促進政府的利益或調(diào)查當(dāng)局的工作進展而將其忽略。的確，尤其是對待持不同政見者時，無證逮捕、搜查和沒收的情況曾頻繁發(fā)生。

此外，對人身自由的保護因種種例外而失效。例如，反共產(chǎn)主義法和國家安全法取消了對逮捕和拘留的許多限制。根據(jù)這些法律，拘捕被告可以不受刑事程序法限制。上述法律常被濫用，人權(quán)被嚴(yán)重侵犯。因政治目的頻頻實施軍事管制法也導(dǎo)致了許多基本法律保護和民權(quán)被侵犯。

在這種情況下，警察和檢查官等執(zhí)法部門執(zhí)法的隨意性極大。調(diào)查機關(guān)在政治案件中使用刑訊是常事。1987年，一名大學(xué)生在扣押期間被拷打致死。這一事件引發(fā)了公眾對政府的抗議風(fēng)潮，并推動了民主改革。

另一種形式的侵犯表現(xiàn)在行政機關(guān)無視于己不利的最高法院裁決，頑固堅稱最高法院未正確解釋法律內(nèi)容，而它們自己的解釋有效。在1983年的一件案子中，一納稅人控告當(dāng)?shù)囟愂詹块T的條例違法。最高法院裁定原告勝訴。盡管如此，當(dāng)?shù)囟悇?wù)部門拒絕重新評估，也不改變稅額。結(jié)果，原告只好繼續(xù)交納原初的高額稅款。這是行政部門明顯無視最高法院乃法律的最后解釋者，并篡奪了其最后仲裁人的權(quán)力。

英美法系的普通法法院有各種衡平法權(quán)，包括反藐視權(quán)。根據(jù)普通法，法官能訓(xùn)令責(zé)成機關(guān)采取行動，或禁令禁止某些行為。因此，普通法法院有廣泛的矯正權(quán)。

但是在韓國這樣的大陸法系國家，法庭缺少針對政府機關(guān)執(zhí)行宣判、或禁止其從事法庭認定非法行為的權(quán)力。不過這一弱點不能成為行政機關(guān)無視法院判決的借口。法律中沒有具體條文闡述法庭執(zhí)行或禁止政府行為權(quán)力的事實，絲毫不減輕行政機構(gòu)承認最高法院作為法律最后解釋者的責(zé)任。

在當(dāng)前的政治氣候下，政府對權(quán)威主義色彩較濃的大陸法系的態(tài)度卻正在發(fā)生變化。通過民主化發(fā)展，國家可加于公民的權(quán)力現(xiàn)在被認為是有限的了。官僚對公民的態(tài)度也在變化。人權(quán)日益得到重視。曾用于使濫用公共權(quán)力合法化的公共機構(gòu)已開始考慮公民的利益。

尤需指出的是，調(diào)查當(dāng)局，包括檢查官辦公室、警察局、情報機構(gòu)和視察委員會等似已發(fā)生了變化。所有這些機構(gòu)都曾被用于政治目的。刑事程序的變化極其引人注目。過去，非法逮捕和拘禁幾乎成為定律，尤其是在處理反國家和政府的案件時。但是現(xiàn)在，執(zhí)法機關(guān)正在改變做法。

這些態(tài)度的轉(zhuǎn)變也給司法帶來影響。作為使法制制度化的機構(gòu)，一般法院和憲法法院的重要性正在上升，它們已作出了許多在獨裁統(tǒng)治下幾乎不可能的進步裁決。例如，某區(qū)法院最近裁決向一被非法拘留45小時的公民進行國家賠償。又如，最高法院1992年維持了韓國版「米蘭達案」（Mirandacase）判決，認定因未給嫌疑人拒絕供述的沉默權(quán)，其供詞不得作為法律證據(jù)。

另外，最高法院最近裁定，過去司空見慣的警察無證逮捕違憲。這樣，一旦嫌疑人抗議遭到非法拘留，警官無權(quán)再將其扣押。檢查官和法庭也順理成章地改變了處理申請和頒發(fā)逮捕證的程序。從前，逮捕證只在特定時間才予頒發(fā)，現(xiàn)在則可全天辦理。

憲法法院還作出了一系列進步?jīng)Q定，裁定在政治活動、刑事程序、勞資關(guān)系和其它方面不適當(dāng)?shù)叵拗泼駲?quán)的法律條文違憲。1993年7月，憲法法院作出了一項歷史性裁決，認定1985年全斗煥政府解散國際ICC集團（Kukje-ICC）的決定違憲。該集團的前總裁聲稱，由于未向執(zhí)政黨捐贈足夠款項，該集團成為全斗煥政府「仇視的對象」。因此，該集團──韓國第七大財閥，在所謂的「工業(yè)合理化計劃」中遭到強行解散，被并入其它公司或被收購。

這宗針對當(dāng)年財政部長的訴訟，要求對遭侵犯的私有財產(chǎn)權(quán)作出司法賠償。1980年憲法第127條和1987年憲法第126條均規(guī)定，除非出于緊急國防或經(jīng)濟考慮，否則禁止將私有企業(yè)收歸國有或改由國家控股。憲法法院裁定，財長根據(jù)總統(tǒng)指示采取的行動違憲。憲法法院的這一裁決重新肯定了過去常被政府忽視的一條民主主義的同時也是資本主義的簡單原則。

這些案例都是已在韓國發(fā)生的變化的表象。憲政不可能僅依靠字面的法律或法律機構(gòu)的存在而實現(xiàn)，還必須有政治意愿才行。正如近來韓國的社會變化所表明的那樣，政治變化強烈影響著司法實踐。

問題是憲政在韓國是否能繼續(xù)保持發(fā)展態(tài)勢和真正機制化。我相信前景是好的。當(dāng)前的國際國內(nèi)環(huán)境均為憲政的發(fā)展和消除四十余年的獨裁統(tǒng)治提供了有利環(huán)境。

四向憲政轉(zhuǎn)軌的新環(huán)境

（1）經(jīng)濟進步

經(jīng)濟進步已改變了韓國社會各階級的權(quán)力平衡和利益。過去，國家意志和政治影響理所當(dāng)然地占據(jù)主導(dǎo)地位。但是，經(jīng)濟的迅速發(fā)展已擴大了私有部門的權(quán)力。中產(chǎn)階級和相關(guān)的利益集團因之而成長起來。

如果說這是漸進的、自下而上的變化，那么其結(jié)果是深遠的。民營部門現(xiàn)在覺得政府阻礙了自由企業(yè)的發(fā)展，要求更大的自由化，和增大對民間積極性的重視。在此背景下，商界巨子鄭周永1992年競選總統(tǒng)就是民營部門力量增強的象征。顯然，強大起來的民營部門要求官僚改變態(tài)度。

經(jīng)濟發(fā)展曾被認為是使獨裁統(tǒng)治永遠繼續(xù)下去的必備條件，這種看法似乎再也站不住腳。資本主義制度需要行動自由、選擇自由、個人責(zé)任和私人積極性。所有這些只有在自由民主制度下方能得到最好的保證，而自由民主制度又是與資本主義經(jīng)濟聯(lián)系在一起的。歷史上，西方政治制度與市場經(jīng)濟并肩發(fā)展。以拉美國家為例，獨裁統(tǒng)治下的經(jīng)濟崩潰觸發(fā)了政治改革。在韓國，經(jīng)濟發(fā)展卻成為帶來政治改革的推動力量。繼續(xù)下去，這些改革又將成為經(jīng)濟進一步發(fā)展的前提。

經(jīng)濟領(lǐng)域的這些變化呼吁政治發(fā)展與新的經(jīng)濟條件相適應(yīng)。資本主義要求憲法制度能夠保護公平競爭和可預(yù)測性。

（2）冷戰(zhàn)機制解體

自二戰(zhàn)以來，朝鮮半島便成為東西方意識形態(tài)沖突最緊張的地區(qū)之一。南北韓間深深的對抗為獨裁和軍事主義的發(fā)展提供了沃土。從1961年至1987年，由軍人撐腰的南韓歷屆獨裁政府均把堅決反對共產(chǎn)主義作為國家的主要政策并如愿以償。南韓在政治上的焦躁是被北韓好斗的宣傳挑起的，半島外的沖突也有沖擊。例如越南戰(zhàn)爭就使南韓更懼怕共產(chǎn)黨南下，并為政府通過修憲鞏固和擴大自身權(quán)力提供了適時依據(jù)。因此，東西方的意識形態(tài)沖突強化了韓國的獨裁主義。

但是，隨著前蘇聯(lián)的解體，朝鮮半島的意識形態(tài)沖突已降低。這使得繼續(xù)韓國的獨裁統(tǒng)治站不住腳。同時，民族主義的興起增添了人們對統(tǒng)一的興趣。這種情感因東西德的統(tǒng)一而明顯增強。

可是，追求和平統(tǒng)一需要以自由選擇為基礎(chǔ)的全國共識。在這種背景下，獨裁政權(quán)是不合時宜的。恰恰相反，那樣的政權(quán)對統(tǒng)一大業(yè)有害而無益。獨裁統(tǒng)治以統(tǒng)治階層的狹隘利益為基礎(chǔ)，而統(tǒng)一則需要拋棄這些利益。因此，獨裁政治制度是無力實現(xiàn)統(tǒng)一的。在此背景下，取消軍事獨裁是相當(dāng)自然的。

（3）其它變化

菲律賓和臺灣等發(fā)展中國家和地區(qū)民主的崛起，強烈沖擊著韓國政治。曾橫掃拉美的軍事獨裁統(tǒng)治亦被新的文人政府代替。此外，冷戰(zhàn)體制解體導(dǎo)致了東歐獨裁統(tǒng)治垮臺。獨裁最終變成了一種過時的政治統(tǒng)治形式。

伴隨著種種內(nèi)在政治影響，冷戰(zhàn)體制的解體使包括聯(lián)合國在內(nèi)的各種國際組織恢復(fù)了活力。以各國間相互理解為基礎(chǔ)的國際合作促進了政治發(fā)展，提高了對人權(quán)的尊重程度。

在現(xiàn)代技術(shù)的幫助下，國際社會通過貿(mào)易、通訊和交通緊密結(jié)合在一起。如果一個國家想成為國際社會受尊重的成員，就需要采取文明的政府形式。國際社會的聯(lián)系越緊密，各國的內(nèi)政受國際環(huán)境的影響也越大。憲政正成為第三世界的時代精神和全世界人類尊嚴(yán)的普遍理想。

五結(jié)論

從歷史角度對韓國憲政的探討表明，需要對把傳統(tǒng)文化當(dāng)作韓國憲政的主要障礙的模式重新進行研究。已然顯現(xiàn)的韓國憲政的發(fā)展需要更廣闊的探索角度。

1948年以來的韓國憲法史，揭示了圍繞政權(quán)合法性的持續(xù)不斷的危機。這一危機在反復(fù)的修憲史中表現(xiàn)無遺。除非法律自身通過正當(dāng)程序取得合法性，否則以法律為借口并不能為獨裁政權(quán)帶來合法性。

1987年，當(dāng)各反對黨領(lǐng)袖同意修憲時，韓國出現(xiàn)了轉(zhuǎn)機。在韓國歷史上，這些領(lǐng)導(dǎo)人首次匯集了要求民主化的民意，憲法因此開始享有合法性。盡管1987憲法從法律角度出發(fā)打開了民主化之門，然而直到1993年的文人總統(tǒng)執(zhí)政，公眾才改變了對當(dāng)權(quán)者的看法。

當(dāng)前，撤換獨裁的政治上層人物的工作已完畢，這預(yù)示著韓國會出現(xiàn)進一步變化。新文人政府的就職和向反對派交權(quán)，保持了建立事實和法律上的合法性的勢頭。一旦解決了政治合法性的問題，最主要的問題就將是如何推進民主進程和建立法制。在此過程中，一些原來的政治問題將變成法律問題。因此，隨著民主化的進行，法律的重要性也上升了。

韓國的經(jīng)驗貼切地表明，政治變化先于法律變化；同時，最近的司法實踐也表明，法律變化促進了政治變化。

市場經(jīng)濟和技術(shù)日益增長的重要性與全球化、信息自由流動的趨勢交織在一起，不容任何國家閉關(guān)自守。以零和心理為基礎(chǔ)的冷戰(zhàn)意識已經(jīng)過時，民間積極性變得至關(guān)重要。這些趨勢要求我們有新的思維。法律不再是僅為了個人或利益目的而成為控制或征服平民百姓的手段；相反，應(yīng)當(dāng)用法律來促進大家彼此的利益。

鑒于國際、國內(nèi)變化的各種因素，韓國憲政在新千年的發(fā)展前景是令人鼓舞的。但如果韓國跟不上這些變化，就會落在競爭者背后。在當(dāng)前有利的國際、國內(nèi)環(huán)境下，韓國人民的堅強意志是憲政成功所需的唯一因素。