中國的行政性壟斷主要表現(xiàn)為行業(yè)壟斷和地方保護主義，行業(yè)壟斷就是政府所屬部門為保護本部門的企業(yè)和經(jīng)濟利益，濫用行政力量限制競爭者的市場準(zhǔn)入，排斥限制或者妨礙市場競爭。我國現(xiàn)行體制長期禁止或限制外商和個人投資于服務(wù)領(lǐng)域，這種保護性做法導(dǎo)致我國金融、郵政、電信等服務(wù)行業(yè)長期處于低效率狀態(tài)，損害了消費者的利益，降低了社會福利。如IP長途電話業(yè)務(wù)部分，在國內(nèi)最初提供IP電話業(yè)務(wù)的是福建省福州市馬尾區(qū)的一個網(wǎng)吧，1997年陳氏兄弟租來電話線，交納了市話費與上網(wǎng)費，辦起了基于網(wǎng)絡(luò)的長途語言傳輸服務(wù)，那時中國郵政的國際長途是每分鐘收費28元，陳氏兄弟只收IP電話費4.8元。但馬尾區(qū)法院認(rèn)為陳氏兄弟的行為屬于“新類型犯罪”，判決“非法經(jīng)營電信”。盡管后來福州中院多次撤銷馬尾區(qū)法院的判決，但陳氏兄弟錢物還是被“暫扣”。信息產(chǎn)業(yè)部隨后宣布各個國有電信公司全面推出IP電話業(yè)務(wù)，隨即壟斷了IP長途電話業(yè)務(wù)。

地方保護主義（又稱地區(qū)壟斷）形成另一種行政性壟斷形式。地方保護主義主要是地方政府為保護本地的企業(yè)和經(jīng)濟利益，禁止外地商品進入本地市場，或者阻止本地原材料銷往外地，由此使全國本應(yīng)統(tǒng)一的市場分割成一個個狹小的地方市場，設(shè)置地區(qū)市場壁壘，一些地方政府及其所屬部門作為地方利益的保護人，為保護本地區(qū)、本部門及本行業(yè)局部利益、短期利益，確保地方經(jīng)濟向前發(fā)展，確保地方財政的不斷增長，濫用行政權(quán)力，采用政府發(fā)文或相關(guān)部門聯(lián)合發(fā)文，設(shè)置許可證，辦案禁區(qū)，不當(dāng)?shù)幕蚱缫曅缘馁|(zhì)檢和準(zhǔn)銷證，拒絕實施行政行為等多種形式，對外地商品實施地方封鎖，強制外地商品辦理準(zhǔn)銷證、貼花及防偽標(biāo)志等，或?qū)ν獾仄髽I(yè)產(chǎn)品非法收取各種名目的費用，以抬高外地商品進入本地市場的門檻，削弱其競爭力，保護本地商品的高額壟斷利潤。

如果說過去更多的是所謂顯性行政壟斷，地方明目張膽地通過明文規(guī)定來阻礙競爭形成壟斷，那么近幾年更多的是一些地方動用行政力量通過幕后操縱制造隱性行政壟斷，使其貌似市場壟斷，或者是干脆動用行政力量制造所謂的市場壟斷，讓有關(guān)方面更加難以辨別和處理。

中國的行政壟斷是經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期國內(nèi)各種沖突累積的表現(xiàn)，造成了大量隱性社會福利的損失。

首先，應(yīng)對壟斷行為立法，把反行政性壟斷行為作為反壟斷法的一個重要內(nèi)容。用反壟斷法限制行政性壟斷行為是最有效的手段，歐美及東歐一些國家采取這種形式取得了很好的效果。

其次，設(shè)立一個高度獨立的、權(quán)威性的反壟斷執(zhí)行機構(gòu)，使其能有效地處理行政機構(gòu)的違法行為，這個機構(gòu)應(yīng)有自己獨立的財政撥款，獨立的執(zhí)行機構(gòu)及人事制度，這樣才能不受制于某些強大的利益集團。內(nèi)部成立分別監(jiān)管行業(yè)和地方壟斷的兩個執(zhí)行部門，所在員工并不應(yīng)是國家公務(wù)員，這樣他們不隸屬于任何政府部門，以雇傭形式聘請會計師、核算師、工程師、電腦專家等各領(lǐng)域的專家，反壟斷工作是與擁有豐富資源的壟斷利益集團較量，不是內(nèi)行不可能發(fā)現(xiàn)問題，解決問題。同時成立相應(yīng)獨立于執(zhí)行機構(gòu)的監(jiān)督機構(gòu)，監(jiān)督機構(gòu)成員應(yīng)由社會上的各界代表組成，并注意吸納社會名士、律師、學(xué)者，以定期、不定期形式檢查反行政壟斷工作的進展。

自改革開放以來，隨著市場經(jīng)濟制度的建立，競爭與壟斷的關(guān)系成為了被關(guān)注的焦點。20世紀(jì)80年代后西方產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟理論的引入，為我國壟斷問題的研究奠定了基礎(chǔ)。目前我國經(jīng)濟增長在現(xiàn)有體制框架內(nèi)已經(jīng)失去了高速增長的勢頭，如何理順政府與市場的關(guān)系，已成為中國經(jīng)濟在轉(zhuǎn)型期間所面臨的嶄新挑戰(zhàn)。根據(jù)過勇和胡鞍剛的估計，僅在20世紀(jì)90年代后半期，我國行政性壟斷所造成的社會福利損失即占到同期GDP的1．7～2．7%；原國務(wù)院體改辦主任王歧山在高層發(fā)展論壇上也提出，一切不適于國家壟斷的行業(yè)都要打破壟斷，一切不利于市場競爭和實現(xiàn)效率最大化的行業(yè)和企業(yè)結(jié)構(gòu)都要進行重組?？梢?，壟斷已成為阻礙我國經(jīng)濟增長的重要原因。因此，本文借鑒國外行政性壟斷規(guī)制的經(jīng)驗，來研究如何對我國行政性壟斷進行規(guī)制。

一、西方行政性壟斷規(guī)制模式及其經(jīng)驗總結(jié)

現(xiàn)代西方市場經(jīng)濟大致有三種類型：以美國為代表的自由競爭型市場經(jīng)濟，以日本、法國為代表的政府主導(dǎo)型市場經(jīng)濟和以英國為代表的混合型市場經(jīng)濟。對混合型市場經(jīng)濟的規(guī)制與對自由競爭市場經(jīng)濟的規(guī)制基本相同，所以下面對美國和日本這兩個最具代表性國家的政府規(guī)制進行分析，以期探尋在市場經(jīng)濟中有關(guān)政府規(guī)制的基本經(jīng)驗。

(一)西方行政性規(guī)制的模式

1．美國政府規(guī)制模式的分析。美國是運用市場機制進行資源配置的典型國家，有比較合理的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、規(guī)模結(jié)構(gòu)和地區(qū)結(jié)構(gòu)，經(jīng)濟的運行效率較高。美國的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)是一種動態(tài)的、不斷創(chuàng)新的、由新興產(chǎn)業(yè)帶動整個經(jīng)濟前進的結(jié)構(gòu)。在美國大體每隔二三十年，就會有一種新興產(chǎn)業(yè)脫穎而出，帶動整個經(jīng)濟向前發(fā)展。美國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)在規(guī)模結(jié)構(gòu)上大、中、小結(jié)合適度。占主導(dǎo)地位的是大公司，但大公司的規(guī)模經(jīng)濟并不否認(rèn)中小企業(yè)存在的價值，產(chǎn)業(yè)的特點和社會需求的多樣化為中小企業(yè)的生存與發(fā)展提供了條件。美國經(jīng)濟地區(qū)結(jié)構(gòu)的特點是在市場的作用下，各州揚長避短發(fā)揮各自的優(yōu)勢，因而使資源得到了較為充分的利用。在這一市場機制基礎(chǔ)上，美國對壟斷的規(guī)制經(jīng)歷了從20世紀(jì)早期經(jīng)濟大蕭條后的凱恩斯主義革命到80年代里根政府的放松規(guī)制運動，再到90年代克林頓政府重新提出的政府要“更好地干預(yù)經(jīng)濟”，形成了自己成熟穩(wěn)定的規(guī)制體系。這一體系包括規(guī)制目標(biāo)、規(guī)制機構(gòu)和規(guī)制手段。

(1)政府規(guī)制的目標(biāo)。19世紀(jì)90年代和20世紀(jì)初，由于美國不加約束的自由競爭市場經(jīng)濟的發(fā)展，不可避免導(dǎo)致了大量的壟斷產(chǎn)生，市場經(jīng)濟出現(xiàn)了市場機制不能解決的問題，需要求助于政府。在這一背景下，1890年通過了謝爾曼法，1914年通過了克萊頓法和同年通過了聯(lián)邦貿(mào)易委員會法，以及這三條法令的各種修正條款、補充條款和一些條款的刪除。到20世紀(jì)60年代，美國政府還加強了行政部門的規(guī)制，制定了越來越多的新法規(guī)，建立了新的聯(lián)邦機構(gòu)。可見，當(dāng)時政府規(guī)制的主要目標(biāo)是反壟斷，保持市場的競爭性。到了20世紀(jì)70年代，經(jīng)濟發(fā)展出現(xiàn)了“滯漲”現(xiàn)象，這就宣布了政府干預(yù)、政府規(guī)制的失靈。以斯蒂格勒為代表的現(xiàn)代規(guī)制理論認(rèn)為，規(guī)制雖然可以避免企業(yè)得到壟斷利潤，但是必須付出效率的代價。而且規(guī)制實際上往往偏離社會的最優(yōu)規(guī)制水平，這樣反而會加劇市場的低效率。即使規(guī)制達(dá)到了最優(yōu)，但規(guī)制的行政成本可能會遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于規(guī)制帶來的社會效率。還有一些人懷疑政府的規(guī)制能力，他們認(rèn)為政府缺乏足夠的必要信息來進行有效規(guī)制。

縱覽世界各國現(xiàn)行的《反壟斷法》,對壟斷都沒有一個統(tǒng)一的定義,壟斷概念的形成都是各國根據(jù)自己的國情和特點而界定的,具有濃郁的民族特色。由于我國并非如西方市場經(jīng)濟國家經(jīng)歷過充分發(fā)展的自由競爭的市場經(jīng)濟,而是在政府的指導(dǎo)之下建立的,是政府推進式,政府在某種程度上依然是中心,因此,我國以反行政壟斷為特色,且具有長期性和普遍性的特點。行政壟斷在西方國家雖然也有所表現(xiàn),但都不如我國表現(xiàn)得突出和嚴(yán)重。在我國,行政壟斷的影響和危害甚至超過單純的經(jīng)濟壟斷,并且它往往同經(jīng)濟壟斷融合一體。

我國現(xiàn)行的2008年實施的《反壟斷法》將行政性壟斷行為稱為濫用行政權(quán)力、排除限制競爭行為。我國的行政壟斷包括行政機構(gòu)采用越權(quán)的非法手段分割、封鎖市場,如有些城市立法限制外地小轎車進入本地區(qū);企業(yè)利用政府賦予的壟斷特權(quán),任意提高準(zhǔn)入門檻排擠競爭者、提高產(chǎn)品價格,等等一些行為。

行政壟斷的形成原因很多,它涉及到政府職能、經(jīng)濟體制等諸多因素。行政壟斷首先是一種經(jīng)濟壟斷,其主要憑借行政權(quán)力和行政行為來實現(xiàn)的,并且,我國有行政干預(yù)經(jīng)濟的傳統(tǒng),政經(jīng)不分、政企不分現(xiàn)象嚴(yán)重。對行政權(quán)的制約機制不健全,往往形成行政即國家的錯誤觀念。而在經(jīng)濟管理上又進行條塊分割,部分行業(yè)和地方行政主管機關(guān)存在本位主義和地方主義傾向,某些負(fù)責(zé)人僅僅是追求本行業(yè)或本地區(qū)經(jīng)濟的發(fā)展,甚至為顯示自己的政績,而忽略了整體發(fā)展而助長了這種錯誤的經(jīng)濟發(fā)展趨勢。他們往往推出一些“土政策”,不惜同國家法律和中央政府政策相抵觸,實施各種限制競爭行為。

行政壟斷有著多方面的危害后果。其嚴(yán)重踐踏了法治,妨害國家經(jīng)濟體制和政治體制改革,助長社會不公平、腐敗和違法現(xiàn)象;破壞了自由競爭的市場秩序,限制了其他經(jīng)營者的經(jīng)營自由,損害消費者權(quán)益;使這些壟斷企業(yè)慢慢懈怠,降低服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。

行政性壟斷由于行政權(quán)力的介入,使得它比自然壟斷、行業(yè)壟斷等對市場公平競爭的危害性更大,同樣由于行政權(quán)力的介入,使得遏止它的難度也更大。鑒于以上情況,我們應(yīng)該更加有針對性的提出解決方法。

對于行政壟斷行為,最根本的解決思路就是要打破地方保護主義,建立起統(tǒng)一的國內(nèi)市場。對于地方政府、管理部門人為分割市場、封鎖地區(qū)經(jīng)濟,排除外部經(jīng)濟資源進入或是限制本地區(qū)企業(yè)向外擴展的此類型行政壟斷性行為,要杜絕一切形式的地方的“土政策”,破除一切地域限制,為各類型的資本投資建立一個公平的市場環(huán)境。在實踐中,還存在一些地方政府為了獲得地方財政的目的而限制市場競爭或排除市場競爭的行為,對此,應(yīng)當(dāng)考慮為地方政府適當(dāng)增加財政權(quán)力,避免因行政性壟斷方式而破壞市場的良性經(jīng)濟秩序。當(dāng)然,對于國家積極推進的中西部不發(fā)達(dá)地區(qū)的建設(shè)或是其他貧困地區(qū)的發(fā)展建設(shè),應(yīng)當(dāng)在政策層面上給與一定程度的傾斜,以使市場主體同處于一個相對公平的競爭條件之下。

這些年來，行政性壟斷一直是經(jīng)濟法理論界和實務(wù)界所討論和關(guān)注的熱點問題之一，但迄今為止，學(xué)者們關(guān)于行政性壟斷的見解仍然是眾說紛紜。

一、行政性壟斷的概念分類

許多學(xué)者認(rèn)為，行政性壟斷和經(jīng)濟性壟斷共同構(gòu)成我國反壟斷法的規(guī)制對象，而行政性壟斷對競爭的危害遠(yuǎn)甚于經(jīng)濟性壟斷。因此，反行政性壟斷是反壟斷法的重要任務(wù)。筆者認(rèn)為，行政性壟斷（又稱行政壟斷）是指中央政府所屬的各管理部門和地方政府及其所屬的各管理部門以及被上述政府和政府管理部門授予行政管理權(quán)的組織濫用行政權(quán)力，限制或者排除企業(yè)競爭的違法行為。

行政性壟斷可分為兩大類，即地區(qū)壟斷（又稱地區(qū)封鎖）和部門壟斷（又稱行業(yè)壟斷）。所謂地區(qū)壟斷是指某一地區(qū)的政府及其所屬部門為保護本地企業(yè)和經(jīng)濟利益，濫用行政權(quán)力而實施的排除、限制外地企業(yè)參與本地市場競爭或者本地企業(yè)參與外地市場競爭的違法行為。地區(qū)壟斷多由地方政府以命令、文件和通知等方式作出。對地區(qū)壟斷即地區(qū)封鎖，我國反不正當(dāng)競爭法第7條僅作了原則性規(guī)定，2001年4月21日，國務(wù)院頒布了《關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》，以行政法規(guī)的形式對地區(qū)壟斷作了明確、具體的規(guī)制。

所謂部門壟斷是指政府所屬部門為保護本部門的企業(yè)和經(jīng)濟利益，濫用行政權(quán)力而實施的排除、限制其他部門企業(yè)參與本部門市場競爭的違法行為。我國反不正當(dāng)競爭法對此沒有規(guī)定，以致于個別學(xué)者認(rèn)為沒有將部門壟斷單列的必要。事實上，部門壟斷與地區(qū)壟斷雖然也有些微的交叉、滲透，但基本上是涇渭分明的。

二、行政性壟斷的危害及成因

自改革開放以來，隨著市場經(jīng)濟制度的建立，競爭與壟斷的關(guān)系成為了被關(guān)注的焦點。20世紀(jì)80年代后西方產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟理論的引入，為我國壟斷問題的研究奠定了基礎(chǔ)。目前我國經(jīng)濟增長在現(xiàn)有體制框架內(nèi)已經(jīng)失去了高速增長的勢頭，如何理順政府與市場的關(guān)系，已成為中國經(jīng)濟在轉(zhuǎn)型期間所面臨的嶄新挑戰(zhàn)。根據(jù)過勇和胡鞍剛的估計，僅在20世紀(jì)90年代后半期，我國行政性壟斷所造成的社會福利損失即占到同期GDP的1．7～2．7%；原國務(wù)院體改辦主任王歧山在高層發(fā)展論壇上也提出，一切不適于國家壟斷的行業(yè)都要打破壟斷，一切不利于市場競爭和實現(xiàn)效率最大化的行業(yè)和企業(yè)結(jié)構(gòu)都要進行重組?？梢?，壟斷已成為阻礙我國經(jīng)濟增長的重要原因。因此，本文借鑒國外行政性壟斷規(guī)制的經(jīng)驗，來研究如何對我國行政性壟斷進行規(guī)制。

一、西方行政性壟斷規(guī)制模式及其經(jīng)驗總結(jié)

現(xiàn)代西方市場經(jīng)濟大致有三種類型：以美國為代表的自由競爭型市場經(jīng)濟，以日本、法國為代表的政府主導(dǎo)型市場經(jīng)濟和以英國為代表的混合型市場經(jīng)濟。對混合型市場經(jīng)濟的規(guī)制與對自由競爭市場經(jīng)濟的規(guī)制基本相同，所以下面對美國和日本這兩個最具代表性國家的政府規(guī)制進行分析，以期探尋在市場經(jīng)濟中有關(guān)政府規(guī)制的基本經(jīng)驗。

(一)西方行政性規(guī)制的模式

1．美國政府規(guī)制模式的分析。美國是運用市場機制進行資源配置的典型國家，有比較合理的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、規(guī)模結(jié)構(gòu)和地區(qū)結(jié)構(gòu)，經(jīng)濟的運行效率較高。美國的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)是一種動態(tài)的、不斷創(chuàng)新的、由新興產(chǎn)業(yè)帶動整個經(jīng)濟前進的結(jié)構(gòu)。在美國大體每隔二三十年，就會有一種新興產(chǎn)業(yè)脫穎而出，帶動整個經(jīng)濟向前發(fā)展。美國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)在規(guī)模結(jié)構(gòu)上大、中、小結(jié)合適度。占主導(dǎo)地位的是大公司，但大公司的規(guī)模經(jīng)濟并不否認(rèn)中小企業(yè)存在的價值，產(chǎn)業(yè)的特點和社會需求的多樣化為中小企業(yè)的生存與發(fā)展提供了條件。美國經(jīng)濟地區(qū)結(jié)構(gòu)的特點是在市場的作用下，各州揚長避短發(fā)揮各自的優(yōu)勢，因而使資源得到了較為充分的利用。在這一市場機制基礎(chǔ)上，美國對壟斷的規(guī)制經(jīng)歷了從20世紀(jì)早期經(jīng)濟大蕭條后的凱恩斯主義革命到80年代里根政府的放松規(guī)制運動，再到90年代克林頓政府重新提出的政府要“更好地干預(yù)經(jīng)濟”，形成了自己成熟穩(wěn)定的規(guī)制體系。這一體系包括規(guī)制目標(biāo)、規(guī)制機構(gòu)和規(guī)制手段。

(1)政府規(guī)制的目標(biāo)。19世紀(jì)90年代和20世紀(jì)初，由于美國不加約束的自由競爭市場經(jīng)濟的發(fā)展，不可避免導(dǎo)致了大量的壟斷產(chǎn)生，市場經(jīng)濟出現(xiàn)了市場機制不能解決的問題，需要求助于政府。在這一背景下，1890年通過了謝爾曼法，1914年通過了克萊頓法和同年通過了聯(lián)邦貿(mào)易委員會法，以及這三條法令的各種修正條款、補充條款和一些條款的刪除。到20世紀(jì)60年代，美國政府還加強了行政部門的規(guī)制，制定了越來越多的新法規(guī)，建立了新的聯(lián)邦機構(gòu)?？梢?，當(dāng)時政府規(guī)制的主要目標(biāo)是反壟斷，保持市場的競爭性。到了20世紀(jì)70年代，經(jīng)濟發(fā)展出現(xiàn)了“滯漲”現(xiàn)象，這就宣布了政府干預(yù)、政府規(guī)制的失靈。以斯蒂格勒為代表的現(xiàn)代規(guī)制理論認(rèn)為，規(guī)制雖然可以避免企業(yè)得到壟斷利潤，但是必須付出效率的代價。而且規(guī)制實際上往往偏離社會的最優(yōu)規(guī)制水平，這樣反而會加劇市場的低效率。即使規(guī)制達(dá)到了最優(yōu)，但規(guī)制的行政成本可能會遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于規(guī)制帶來的社會效率。還有一些人懷疑政府的規(guī)制能力，他們認(rèn)為政府缺乏足夠的必要信息來進行有效規(guī)制。

一、從法學(xué)界與經(jīng)濟學(xué)界的分歧反思行政性壟斷的概念

我國仍處于建立和完善社會主義市場經(jīng)濟體制的關(guān)鍵時期，培育充分、有效競爭的市場經(jīng)濟機制對于提升自主創(chuàng)新能力、提高社會經(jīng)濟活力、促進國民經(jīng)濟整體水平再上臺階的重要性怎么強調(diào)都不為過。與發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟國家不同的是，我國的壟斷主要是行政性壟斷，而非經(jīng)濟性壟斷。因此，研究如何規(guī)制行政性壟斷應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟學(xué)界和法學(xué)界的當(dāng)務(wù)之急。

但是，對于何為行政性壟斷這樣一個基石性范疇，我國法學(xué)界的界定卻與經(jīng)濟學(xué)界大相徑庭。其主要分歧在于行政性壟斷的范圍，大部分法學(xué)學(xué)者主張行政性壟斷的狹義概念，將備受公眾詬病的行政性壟斷的范圍人為地縮小，如有學(xué)者認(rèn)為：“行政性壟斷是指各級地方政府和經(jīng)濟主管部門運用行政權(quán)力，排除、限制或干涉本地區(qū)、本部門企業(yè)及它們之間與其他地區(qū)、部門的企業(yè)之間的合法競爭的行為?！?，還有學(xué)者對其范圍稍有擴展，認(rèn)為“行政性壟斷是指行政機關(guān)沒有法律、行政法規(guī)的依據(jù)，利用行政權(quán)力，采取的限制正常市場競爭的活動。”但是，這種觀點仍然將所謂具有行政法依據(jù)的行政性壟斷合法化，將我國經(jīng)濟生活之中實際上廣泛存在的以行政權(quán)力保障和維持的壟斷如電信、電力、石油、郵政行業(yè)的壟斷等歸屬于國家壟斷或者自然壟斷而排除在行政性壟斷之外。實際上，其論證的基礎(chǔ)在于主張國家壟斷或者自然壟斷是由于經(jīng)濟安全和國家安全的需要，而進一步深究，會發(fā)現(xiàn)其合法性的最根本立足點在于公共利益，但是，一個明顯的法理悖論立即就暴露出來：既然基于公共利益的需要，為什么又不通過全民的代言機關(guān)——全國人大以基本法律的方式進行規(guī)制，而只是將這種壟斷權(quán)力賦予國務(wù)院以行政法規(guī)予以規(guī)制呢？

相比之下，經(jīng)濟學(xué)界采用的廣義概念才是合理的，較有代表性的觀點是：“行政性壟斷是指由法律或行政權(quán)力直接產(chǎn)生，或由行政權(quán)力的濫用而產(chǎn)生的，并受到行政權(quán)力支持和保護的一種市場力量及其限制競爭的行為?！辈⒄J(rèn)為這種由政府公權(quán)力干預(yù)所形成的壟斷，可以表現(xiàn)為政府作為主體，直接運用行政禁令參與限制經(jīng)營活動的行政壟斷，也可以表現(xiàn)為政府作為間接主體，企業(yè)和其他組織作為直接主體，政府通過授予某類企業(yè)以壟斷經(jīng)營權(quán)或指定某種產(chǎn)品只能由某類企業(yè)經(jīng)營，政府不直接參與，而由經(jīng)營主體行使壟斷經(jīng)營的行為。一般來說，行政性壟斷具有以下特征：“大多是國有獨資或國家絕對控股企業(yè)；由政府直接經(jīng)營，在人事、分配、經(jīng)營等諸方面受制于政府；壟斷市場力量來源的合法化；壟斷企業(yè)既是納稅人，又向政府上繳利潤；壟斷企業(yè)之間的競爭是一種低效率的市場競爭”。按照這種標(biāo)準(zhǔn)，行政性壟斷的范圍是非常寬泛的，但卻是符合實際情況的，也是與新聞媒體和中國廣大老百姓的認(rèn)識非常接近的。因此，法學(xué)界也沒有理由采用一套封閉、獨立的話語體系來研究行政性壟斷，經(jīng)濟學(xué)界和法學(xué)界宜加強交流與對話，注重行政性壟斷的經(jīng)濟學(xué)原理分析和法理分析，從而進行針對性強的反行政性壟斷的對策研究。

二、從“看不見的手定理”反思行政性壟斷的成因

在經(jīng)濟法律關(guān)系中最基本的兩方主體就是政府與市場。政府與市場二者的組合與協(xié)調(diào)也是經(jīng)濟學(xué)永恒的主題。古典經(jīng)濟學(xué)家亞當(dāng)·斯密曾經(jīng)指出：“各個人都不斷努力為他自己所能支配的資本找到最有利的用途。固然他所考慮的不是社會的利益，而是他自身的利益，但對自身利益的研究自然會或者毋寧說必然會引導(dǎo)他選定最有利于社會的用途?！皇潜P算他自己的安全；由于他管理產(chǎn)業(yè)的方式目的在于使其生產(chǎn)物的價值能達(dá)到最大程度，他所盤算的也只是他自己的利益。在這種場合，像在其他許多場合一樣，他受著一只看不見的手的發(fā)表，去盡力達(dá)到一個并非他本意想要達(dá)到的目的?！非笞约旱睦?，往往使他能比在真正出于本意的情況下更有效地促進社會的利益。”這就是由斯密所提出的著名的“看不見的手”的命題。按照他的看法，雖然個人在經(jīng)濟生活中只考慮自己利益，但受“看不見的手”驅(qū)使，即通過市場機制的作用，也可以達(dá)到國家富裕的目的。這種個人追求自身利益最大化的行動會在客觀上有效地增進社會福利的規(guī)律，被稱為“看不見的手定理”，被后世經(jīng)濟學(xué)家奉為經(jīng)典。斯密的后繼者們以均衡理論的形式完成了對于完全競爭的市場機制的精確分析?！翱床灰姷氖帧币簿统蔀榱吮硎臼袌鼋?jīng)濟充分、有效甚至完全競爭模式的形象用語。它解釋了為什么在正常情況下，市場會以它內(nèi)在的機制維持其健康運行的原因。其中主要依據(jù)的是市場經(jīng)濟活動中的經(jīng)濟人理性原則，以及由經(jīng)濟人理性原則支配下的理性選擇。這些選擇逐步形成了市場經(jīng)濟中的價格機制、供求機制和競爭機制。這些機制就像一只看不見的手，在冥冥之中支配著每個人，自覺地按照市場規(guī)律運行。這些機制為政府與市場作用邊界作了明確的劃分：凡是市場自身能夠解決的問題，政府就要止步；凡是市場自身無法解決的問題，或者雖然能夠解決但成本過大的問題，應(yīng)該由政府加以解決。”此即經(jīng)濟學(xué)界通常所謂“市場第一性，政府第二性”。政府只有在“市場失靈”，為了彌補市場調(diào)節(jié)的不足時，才應(yīng)介入經(jīng)濟生活，對國家經(jīng)濟進行干預(yù)和調(diào)控，如此，方能形成國家與市場的良性互動關(guān)系。

一、行政性壟斷的一般分析

（一）行政性壟斷的含義及其與國家壟斷的區(qū)別

簡單地說，行政性壟斷是政府及其經(jīng)濟行政主管部門、其他政府職能部門濫用行政權(quán)力限制和排除競爭的行為。它是以行政手段強行配置資源，長期封鎖市場，持續(xù)限制競爭，致使市場機制失敗。其主體不是參與市場的經(jīng)營主體，而是地方政府和中央與地方政府各部門，因為是否實行行政性壟斷以及實行什么樣的行政性壟斷都是由行政機關(guān)決定的，從事生產(chǎn)經(jīng)營的企業(yè)本身并沒有、也無權(quán)實施行政性壟斷行為。這一點意味著一旦因行政性壟斷發(fā)生訴訟，這些行政機關(guān)將首當(dāng)其沖地成為被告。

在實踐中，行政性壟斷的主體大致有以下兩種：一是地方政府與政府職能部門以自身名義實施的壟斷，如地方政府命令阻礙地區(qū)間商品自由流通。二是政府的經(jīng)濟行業(yè)主管部門以行政性公司的名義實施的壟斷。這種壟斷表面上是以市場主體名義實施的，但這種市場主體以行政權(quán)力為支撐參與市場交易，甚至與行政權(quán)力合二為一，本質(zhì)上屬于行政性壟斷。

但是，行政性壟斷的主體不包括中央政府，中央政府實施的壟斷屬于國家壟斷，同一般意義的行政性壟斷不同?！皣覊艛嘁话闶呛蛧以谝欢〞r期的經(jīng)濟政策導(dǎo)向密切相關(guān)的，是國家對經(jīng)濟運行的一種干預(yù)和保護。”[①]它是中央政府實施的合法壟斷，目的是調(diào)整和保護國家的經(jīng)濟運行，維護國家利益和公共利益，不屬于反壟斷法規(guī)制的對象。

國家壟斷與行政性壟斷有著根本的區(qū)別：(1)“國家壟斷一般和國家在一定時期內(nèi)的經(jīng)濟政策導(dǎo)向密切相關(guān)”[②]，而行政性壟斷則與國家經(jīng)濟政策無關(guān)。(2)“國家壟斷往往以國家權(quán)力機關(guān)制定的法律作依據(jù)，是一種合法行為”[③]而行政性壟斷是通過行政權(quán)力的濫用實現(xiàn)的，并以有關(guān)地方政府、部門的不具有法律效力的土政策、命令為依據(jù)，是一種不符合法律規(guī)定的違法行為。(3)國家壟斷是中央政府運用行政權(quán)力在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一實施的，具有統(tǒng)一性，而行政性壟斷則是地方政府、部門各自為政、獨立實施的，不具有統(tǒng)一性。(4)國家壟斷的目的是調(diào)整和保護國家的經(jīng)濟運行，維護國家利益和公共利益，而行政性壟斷的目的是維護地區(qū)利益或行業(yè)部門的局部利益，其結(jié)果是破壞了市場的統(tǒng)一。

一、西方行政性壟斷規(guī)制模式及其經(jīng)驗總結(jié)

現(xiàn)代西方市場經(jīng)濟大致有三種類型：以美國為代表的自由競爭型市場經(jīng)濟，以日本、法國為代表的政府主導(dǎo)型市場經(jīng)濟和以英國為代表的混合型市場經(jīng)濟。對混合型市場經(jīng)濟的規(guī)制與對自由競爭市場經(jīng)濟的規(guī)制基本相同，所以下面對美國和日本這兩個最具代表性國家的政府規(guī)制進行分析，以期探尋在市場經(jīng)濟中有關(guān)政府規(guī)制的基本經(jīng)驗。

(一)西方行政性規(guī)制的模式

1．美國政府規(guī)制模式的分析。美國是運用市場機制進行資源配置的典型國家，有比較合理的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、規(guī)模結(jié)構(gòu)和地區(qū)結(jié)構(gòu)，經(jīng)濟的運行效率較高。美國的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)是一種動態(tài)的、不斷創(chuàng)新的、由新興產(chǎn)業(yè)帶動整個經(jīng)濟前進的結(jié)構(gòu)。在美國大體每隔二三十年，就會有一種新興產(chǎn)業(yè)脫穎而出，帶動整個經(jīng)濟向前發(fā)展。美國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)在規(guī)模結(jié)構(gòu)上大、中、小結(jié)合適度。占主導(dǎo)地位的是大公司，但大公司的規(guī)模經(jīng)濟并不否認(rèn)中小企業(yè)存在的價值，產(chǎn)業(yè)的特點和社會需求的多樣化為中小企業(yè)的生存與發(fā)展提供了條件。美國經(jīng)濟地區(qū)結(jié)構(gòu)的特點是在市場的作用下，各州揚長避短發(fā)揮各自的優(yōu)勢，因而使資源得到了較為充分的利用。在這一市場機制基礎(chǔ)上，美國對壟斷的規(guī)制經(jīng)歷了從20世紀(jì)早期經(jīng)濟大蕭條后的凱恩斯主義革命到80年代里根政府的放松規(guī)制運動，再到90年代克林頓政府重新提出的政府要“更好地干預(yù)經(jīng)濟”，形成了自己成熟穩(wěn)定的規(guī)制體系。這一體系包括規(guī)制目標(biāo)、規(guī)制機構(gòu)和規(guī)制手段。

(1)政府規(guī)制的目標(biāo)。19世紀(jì)90年代和20世紀(jì)初，由于美國不加約束的自由競爭市場經(jīng)濟的發(fā)展，不可避免導(dǎo)致了大量的壟斷產(chǎn)生，市場經(jīng)濟出現(xiàn)了市場機制不能解決的問題，需要求助于政府。在這一背景下，1890年通過了謝爾曼法，1914年通過了克萊頓法和同年通過了聯(lián)邦貿(mào)易委員會法，以及這三條法令的各種修正條款、補充條款和一些條款的刪除。到20世紀(jì)60年代，美國政府還加強了行政部門的規(guī)制，制定了越來越多的新法規(guī)，建立了新的聯(lián)邦機構(gòu)。可見，當(dāng)時政府規(guī)制的主要目標(biāo)是反壟斷，保持市場的競爭性。到了20世紀(jì)70年代，經(jīng)濟發(fā)展出現(xiàn)了“滯漲”現(xiàn)象，這就宣布了政府干預(yù)、政府規(guī)制的失靈。以斯蒂格勒為代表的現(xiàn)代規(guī)制理論認(rèn)為，規(guī)制雖然可以避免企業(yè)得到壟斷利潤，但是必須付出效率的代價。而且規(guī)制實際上往往偏離社會的最優(yōu)規(guī)制水平，這樣反而會加劇市場的低效率。即使規(guī)制達(dá)到了最優(yōu)，但規(guī)制的行政成本可能會遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于規(guī)制帶來的社會效率。還有一些人懷疑政府的規(guī)制能力，他們認(rèn)為政府缺乏足夠的必要信息來進行有效規(guī)制。

(2)政府規(guī)制的機構(gòu)設(shè)置。美國聯(lián)邦政府中所設(shè)的獨立規(guī)制委員會，是政府規(guī)制的執(zhí)行者。其職權(quán)廣泛，管理專業(yè)化，成為聯(lián)邦政府中獨特的組織體系，號稱立法、行政、司法之外的第四個權(quán)力部門。一個委員會最初成立是由立法機關(guān)決定。集三權(quán)于一身，從某種程度來看，可以避免機構(gòu)間的相互扯皮和推諉，減少時間和空間的擱置，使一般問題能得到較快地解決。這是獨立行政機構(gòu)的權(quán)利廣泛性所衍生出的行政管理高效率的特點。此外，規(guī)制委員會具有很強烈的專業(yè)化特點。從規(guī)制成員的任命及構(gòu)成來看，美國國家規(guī)制委員會的委員一般由立法機構(gòu)任命，有一定的任職期限。而根據(jù)政治學(xué)家J.D.威爾森的觀點，規(guī)制機構(gòu)的成員可劃分為三類：第一類是職業(yè)主義者；第二類是政治家；第三類是專家。而一定數(shù)量的專家的使用，有利于規(guī)制目標(biāo)的實現(xiàn)。

市場經(jīng)濟的正常運行，需要建立和保持一個有效的競爭政策。中國建立和完善社會主義市場經(jīng)濟體制，同樣離不開有效的競爭政策。競爭政策的目標(biāo)與任務(wù)就是保護和促進競爭，使市場競爭與價格機制發(fā)揮有效的調(diào)控功能。當(dāng)然，保護和促進競爭政策的目標(biāo)與任務(wù)，是在法律的基礎(chǔ)上實現(xiàn)的，貫徹實施競爭政策的主管部門也要依法行事。因此，建立和完善各項有關(guān)市場競爭的法律法規(guī)，特別是反壟斷法律制度，就成為建立有效競爭制度、保護和促進競爭的基礎(chǔ)和起點，這對于從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的國家來說，顯得更為重要。

中國目前尚無一部專門的反壟斷法。但是，現(xiàn)行的法律規(guī)定中已對壟斷和限制競爭行為作出一系列法律規(guī)范，分布在不同的法律、法規(guī)、規(guī)章之中，主要有《反不正當(dāng)競爭法》以及相關(guān)的《價格法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《國務(wù)院關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》等，它們涉及到禁止濫用市場支配地位、禁止卡特爾（限制競爭協(xié)議）和地區(qū)封鎖和行業(yè)壟斷等方面。雖然這些法律規(guī)定是不系統(tǒng)和零亂的，但表明中國的競爭法規(guī)范已具有雛形或者說已經(jīng)初步形成。根據(jù)九屆全國人大常委會立法規(guī)劃的要求，國家經(jīng)貿(mào)委、國家工商總局負(fù)責(zé)起草《反壟斷法》草案。下面我就中國的反壟斷立法有關(guān)問題作一介紹。

一、關(guān)于壟斷的界定

如何界定壟斷是中國反壟斷立法要解決的首要問題，它關(guān)系到反壟斷法的調(diào)整范圍。對壟斷的定義，存在兩種意見。一種意見認(rèn)為，世界上絕大多數(shù)國家的反壟斷立法中，壟斷的定義都是指經(jīng)濟性壟斷，我國的立法應(yīng)與國際慣例接軌。行政性壟斷是體制轉(zhuǎn)軌時期的特殊問題，可通過在適用范圍中增加相關(guān)規(guī)定加以解決，不必給壟斷自制一個新的定義。另一種意見認(rèn)為，行政性壟斷是目前我國主要的壟斷形式，送審稿中也設(shè)專章對行政性壟斷進行了規(guī)制。因此，壟斷的定義應(yīng)既涵蓋經(jīng)濟性壟斷也涵蓋行政性壟斷。同時，對于定義的方式，也有兩種意見。一種意見主張采取形式邏輯的定義，例如刑法關(guān)于犯罪的定義，民法通則關(guān)于民法的定義，合同法關(guān)于合同的定義等，以實現(xiàn)法律概念的明確、清晰、具體和可操作性。另一種意見認(rèn)為，可采取經(jīng)驗的方法，對西方市場經(jīng)濟國家成熟的壟斷形式加以概括，結(jié)合中國國情用列舉方法表明法律對壟斷的禁止態(tài)度。

我認(rèn)為，對壟斷進行定義，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：一是世界各國現(xiàn)行反壟斷法，對壟斷沒有一個統(tǒng)一的定義，從而導(dǎo)致中國立法客觀上缺乏可參考借鑒的權(quán)威樣板；二是壟斷概念的形成，具有濃郁的民族特色，如美國以反托拉斯為代表，德國以反卡特爾為代表，日本以反私人壟斷為代表，中國則以反行政壟斷為特色，一般不易模仿，也不易搬用；三是壟斷涵蓋的內(nèi)容，實質(zhì)上是一個國家在特定時期內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r的反映。各國立法者及反壟斷執(zhí)法者，往往將規(guī)模經(jīng)濟、經(jīng)濟情勢和世界貿(mào)易中的市場份額等因素納入壟斷認(rèn)定的視野，也在客觀上使壟斷定義因國家不同而不同，甚至一個國家內(nèi)也會因經(jīng)濟發(fā)展階段的不同而不同；四是引進外來的規(guī)則、制度，必須符合中國國情，結(jié)合中國實際。

從中國國情出發(fā)，同時盡量與大多數(shù)國家反壟斷法對壟斷的定義保持一致，中國反壟斷法對壟斷的中國反壟斷立法的現(xiàn)狀與問題定義可以采取列舉的方式。包括壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、企業(yè)過度集中和濫用行政權(quán)力等方式導(dǎo)致的排除或限制競爭，損害其他經(jīng)營者、消費者權(quán)益，危害社會公共利益的行為。

市場經(jīng)濟的環(huán)境中，反壟斷法在一個國家的法律體系中有著重要的地位，在美國被稱為“自由企業(yè)的大憲章”，在德國被稱為“經(jīng)濟憲法”，在日本被稱為“經(jīng)濟法的核心”。

從壟斷形成的原因來看，壟斷大致可以劃分為市場壟斷、自然壟斷和行政壟斷三種類型。而從中國現(xiàn)實出發(fā)，行政性壟斷是主要成分。行政壟斷是由于行政權(quán)力的保護而形成的壟斷行為，行政壟斷的主體是掌握行政權(quán)力、從事生產(chǎn)經(jīng)營的具有壟斷傾向的國家行政機關(guān)或其授權(quán)的單位；行政壟斷的客體是被行政權(quán)力排他性的社會物質(zhì)資源或公用行業(yè)。判斷是否構(gòu)成行政壟斷的標(biāo)準(zhǔn)是以行政權(quán)力的濫用為核心，其他公共權(quán)力綜合運用影響的產(chǎn)物。

中國的行政性壟斷主要表現(xiàn)為行業(yè)壟斷和地方保護主義，行業(yè)壟斷就是政府所屬部門為保護本部門的企業(yè)和經(jīng)濟利益，濫用行政力量限制競爭者的市場準(zhǔn)入，排斥限制或者妨礙市場競爭。我國現(xiàn)行體制長期禁止或限制外商和個人投資于服務(wù)領(lǐng)域，這種保護性做法導(dǎo)致我國金融、郵政、電信等服務(wù)行業(yè)長期處于低效率狀態(tài)，損害了消費者的利益，降低了社會福利。如IP長途電話業(yè)務(wù)部分，在國內(nèi)最初提供IP電話業(yè)務(wù)的是福建省福州市馬尾區(qū)的一個網(wǎng)吧，1997年陳氏兄弟租來電話線，交納了市話費與上網(wǎng)費，辦起了基于網(wǎng)絡(luò)的長途語言傳輸服務(wù)，那時中國郵政的國際長途是每分鐘收費28元，陳氏兄弟只收IP電話費4.8元。但馬尾區(qū)法院認(rèn)為陳氏兄弟的行為屬于“新類型犯罪”，判決“非法經(jīng)營電信”。盡管后來福州中院多次撤銷馬尾區(qū)法院的判決，但陳氏兄弟錢物還是被“暫扣”。信息產(chǎn)業(yè)部隨后宣布各個國有電信公司全面推出IP電話業(yè)務(wù)，隨即壟斷了IP長途電話業(yè)務(wù)。

地方保護主義（又稱地區(qū)壟斷）形成另一種行政性壟斷形式。地方保護主義主要是地方政府為保護本地的企業(yè)和經(jīng)濟利益，禁止外地商品進入本地市場，或者阻止本地原材料銷往外地，由此使全國本應(yīng)統(tǒng)一的市場分割成一個個狹小的地方市場，設(shè)置地區(qū)市場壁壘，一些地方政府及其所屬部門作為地方利益的保護人，為保護本地區(qū)、本部門及本行業(yè)局部利益、短期利益，確保地方經(jīng)濟向前發(fā)展，確保地方財政的不斷增長，濫用行政權(quán)力，采用政府發(fā)文或相關(guān)部門聯(lián)合發(fā)文，設(shè)置許可證，辦案禁區(qū)，不當(dāng)?shù)幕蚱缫曅缘馁|(zhì)檢和準(zhǔn)銷證，拒絕實施行政行為等多種形式，對外地商品實施地方封鎖，強制外地商品辦理準(zhǔn)銷證、貼花及防偽標(biāo)志等，或?qū)ν獾仄髽I(yè)產(chǎn)品非法收取各種名目的費用，以抬高外地商品進入本地市場的門檻，削弱其競爭力，保護本地商品的高額壟斷利潤。

如果說過去更多的是所謂顯性行政壟斷，地方明目張膽地通過明文規(guī)定來阻礙競爭形成壟斷，那么近幾年更多的是一些地方動用行政力量通過幕后操縱制造隱性行政壟斷，使其貌似市場壟斷，或者是干脆動用行政力量制造所謂的市場壟斷，讓有關(guān)方面更加難以辨別和處理。

中國的行政壟斷是經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期國內(nèi)各種沖突累積的表現(xiàn)，造成了大量隱性社會福利的損失。