行政合同的獨(dú)立性從來都受到源于傳統(tǒng)契約理念的挑戰(zhàn)，由于大陸法系和普通法系對是否存在著公法私法的劃分有著不同的認(rèn)識，因此對行政合同的法律價值和契約規(guī)則是一體化還是二元發(fā)展，在理論上似乎永遠(yuǎn)也無法趨同。但實踐中普通法系國家卻按照不同于一般契約的規(guī)則來解決有關(guān)公共利益的合同糾紛。行政合同是一國行政民主化法制化的產(chǎn)物。在我國，命令行政向契約行政的歷史轉(zhuǎn)折基本與計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的歷史過渡同步，行政合同正日益成為政府有效的管理手段。然而，由于我們始終不承認(rèn)在公有制條件下存在著私法同公法的劃分，加之我國近年來行政合同的理論研究和立法工作的異常薄弱，因此，在我國仍然有人懷疑行政合同的獨(dú)立性。盡管如此，對行政合同獨(dú)立價值的認(rèn)同已經(jīng)成為我國行政學(xué)界的認(rèn)識主流。這次統(tǒng)一的《合同法》法典的制定，并未將行政合同包容其中，這與其說是對行政合同的忽視，不如說是對行政合同獨(dú)立性的確認(rèn)。但與此同時也暴露出一個不容忽視的問題：行政合同理論研究急需加強(qiáng)。目前，學(xué)術(shù)界對行政合同的概念、性質(zhì)、特征，行政合同主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，行政合同的履行等問題研究較多，但對行政違約問題，國內(nèi)行政法學(xué)界幾乎未曾論及。

行政合同是行政性和合同性的統(tǒng)一，它既是一種合同，又是一種行政行為。行政合同是行政主體與行政相對方就行政主體職權(quán)范圍內(nèi)的公共管理事項，為了實現(xiàn)行政目的而設(shè)立、變更和終止行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。行政合同是對公共事務(wù)的約定，行政合同的違反意味著對公共利益的損害，而行政合同中的公共利益是受法律保護(hù)的，因此行政違約的確認(rèn)應(yīng)當(dāng)貫徹違法原則，即確定行政違約的標(biāo)準(zhǔn)是行政合同的違法，違法是確定行政違約的前提。根據(jù)“無法律即無行政”的行政法治原則，法律是行政的依據(jù)，也是行政的界限，法律是判斷行政行為是非曲直的標(biāo)準(zhǔn)。因此，大陸法系國家對公法契約（publiccontract）的價值判斷是建構(gòu)在其法律價值的評定基礎(chǔ)之上的，是否合乎公法契約要求，以契約當(dāng)事人行為是否違反保護(hù)公益的該國法律為準(zhǔn)繩；而私法契約的原則是意思自治，即裁定私法契約當(dāng)事人的行為是否違約完全以雙方的合意為基準(zhǔn)，只要當(dāng)事人未信守自己的承諾即為違約。從表面上看，違約就是未履行或未完全履行合同，根據(jù)意思自治的原則，民事違約實現(xiàn)了形式到內(nèi)容的高度統(tǒng)一；而行政違約也是行政主體和行政相對方的一方或雙方未履行行政合同，但由于雙方是對行政主體職權(quán)范圍內(nèi)公益事項進(jìn)行約定，行政主體對其職權(quán)并無處分權(quán)，行政主體在行政合同中權(quán)力是不依雙方的約定而先定存在的，即涉及行政職權(quán)的事項雙方無需約定或者更準(zhǔn)確地說是不能約定的，而且其他不涉及行政職權(quán)事項的約定也不得有損行政職權(quán)的行使。因此，行政違約的原則的確定，使形式意義上的意思自治原則讓位于法治原則。由于行政合同主體雙方的特定性及其法律地位的不同，因此，行政合同主體雙方的行政違約原則的表現(xiàn)也不相同。行政主體在行政合同中居于主導(dǎo)地位，其在行政合同中的違約表現(xiàn)為：第一、行政主體擅自變更、解除合同。行政主體在行政合同履行的過程中享有優(yōu)益權(quán)，其中包括單方變更、解除合同權(quán)，但行政主體的這一職權(quán)是以符合行政目的或公益要求為前提，超過法律界定的范圍屬于行政權(quán)的濫用，即構(gòu)成行政違約，行政主體應(yīng)承擔(dān)行政違約責(zé)任。第二、行政主體對相對方履約監(jiān)督權(quán)的濫用。行政合同中行政主體的行政優(yōu)益權(quán)還包括行政主體對相對方履行合同的監(jiān)督權(quán)，行政主體不適當(dāng)?shù)厥褂眠@一權(quán)力，必然會導(dǎo)致相對方權(quán)益的損害。第三、行政主體對違約相對方行政強(qiáng)制的濫用。對于相對方不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)的行為，行政機(jī)關(guān)有權(quán)采取一定的強(qiáng)制措施制約相對方履行。行政主體對這一職權(quán)的濫用表現(xiàn)為：對未違約的相對方采取了行政強(qiáng)制措施或者對違約的相對方實施的行政強(qiáng)制措施不適當(dāng)。行政主體的行政違約的確認(rèn)遵循違法原則比較明確，但相對方違約是否也應(yīng)適用違法原則呢？行政合同是基于行政管理職權(quán)為實現(xiàn)社會公益而產(chǎn)生的，相對方在行政合同中的目的不可否認(rèn)主要是為了自身的利益，但其是作為行政法主體的身份參加到行政法律關(guān)系中的，應(yīng)當(dāng)受行政法的約束和規(guī)范。因此，相對方違約同樣也適用違法原則。但相對方的行政違約與行政主體相比表現(xiàn)有所不同：未按照合同約定的要求和期限履行合同的義務(wù)；拒絕接受行政主體對其履行合同的監(jiān)督和檢查。

行政違約既是不履行行政合同的行為，又是行政合同義務(wù)未能得以履行的狀態(tài)。行政合同主體的行為是否構(gòu)成違約，需要依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)加以評判，這一標(biāo)準(zhǔn)就是行政違約成立的要件。對此行政違約同民事違約遵循共通的原理，在具體內(nèi)容上卻又有所不同。行政違約的成立首先要求行政合同主體違約行為的存在，這一違約行為包括作為和不作為，它是行政違約成立的客觀要素，又是決定行政違約存在的前提條件。行政違約本質(zhì)上是行政違法，作為行政違約的構(gòu)成要件的行政違約行為是指行政違法原則的外在表現(xiàn)。其次，行政違約的成立還要求行政合同主體具有過錯。根據(jù)行政法原理，作為一般的行政法行為，對其法律效力進(jìn)行價值判斷，通常排斥行為主體的主觀因素，即不以行為人是否有過錯作為判斷其行為效力的標(biāo)準(zhǔn)，而以行為是否合法作為行政行為的效力準(zhǔn)則；但行政違約不是通常意義是的行政行為，通常意義上的行政行為是具有先定力的合法的行政行為，是受肯定的效力推定和國家強(qiáng)制力保護(hù)的。而行政違約行為受違法原則的制約，是對公共利益的侵犯和對行政法律的違抗，原本就是作為行政合法行為的對立物存在的，由此法律對其必然作出否定的價值判斷。所以，行政違約行為與行政責(zé)任相聯(lián)，行政違約是行政責(zé)任的前提，行政責(zé)任是行政違約的法律后果。作為一種行政責(zé)任形式，行政違約行為的存在并不排斥行為人的主觀因素，行政違約的成立應(yīng)當(dāng)以行為人的過錯為前提。關(guān)于過錯的

歸責(zé)原則本身是一個二律背反的命題，承認(rèn)過錯歸責(zé)原則，強(qiáng)調(diào)行為人主觀可譴責(zé)性與其行為結(jié)果的聯(lián)系，能夠針對行為人的主觀狀態(tài)的不同區(qū)別對待，從而實現(xiàn)法律責(zé)任制度的公平原則。同時，過錯歸責(zé)原則也會對合同主體起到警示的作用，而割斷行為人主觀惡性與其不利的行為結(jié)果的聯(lián)系，無異于姑息甚至縱容惡意違約。然而，過錯歸責(zé)原則是以明確行為人的過錯為前提，無論故意和過失，過錯是一種違約人內(nèi)在的而他方難以查實的心理狀態(tài)，。這就為他方為追究違約方的違約責(zé)任的過錯舉證帶來了巨大困難。由于舉證不能，會使違約方逍遙法外，使守約方因此受到的損害得不到應(yīng)有的保護(hù)。相反，無過錯歸責(zé)原則否定了行為后果主觀因素，合同責(zé)任不以過錯為前提，這就省卻了守約方過錯舉證的負(fù)擔(dān)，從而降低了守約方的訴訟成本，更大限度地保護(hù)了守約方的合法權(quán)益?？墒牵瑹o過錯歸責(zé)原則割裂了意志與行為的關(guān)系，否定了人的意志對行為的支配作用，會對無辜的違約方不加區(qū)別地進(jìn)行制裁，不能區(qū)分不同性質(zhì)的違約方，無法實現(xiàn)法律責(zé)任的懲惡揚(yáng)善的教育功能，也有悖于法律的公平原則。總之，過錯歸責(zé)原則強(qiáng)調(diào)法律的公平的價值理念，而無過錯原則注重合法權(quán)益維護(hù)的實際效應(yīng)。兩者包容著兩難的價值沖突，似乎很難兩全。大陸法系和英美法系出于不同的法制理念和價值取向作出了不同的選擇，大陸法系采納了過錯歸責(zé)原則，而英美法系傾向于無過錯原則（英美法系在認(rèn)定違約時，也不是完全不考慮行為人的過錯）。我國制定《合同法》，將違約責(zé)任從過錯責(zé)任原則改為無過錯責(zé)任原則，這是我國立法者通過審視司法實踐所作出的優(yōu)化選擇，因為，歸責(zé)原則只有在司法實踐中才有實際意義。然而這次違約歸責(zé)原則的調(diào)整并未實現(xiàn)理論意義上的突破，只是在上述兩難命題中作出了非此即彼的選擇。它仍然分化了違約人的意志與結(jié)果的關(guān)系，并未達(dá)成違約人主觀與客觀的融合。實際上，違約人的主觀狀態(tài)和客觀行為是很難分開的，過錯是一個主觀和客觀要素相結(jié)合的概念，它是指支配行為人從事在法律上和道德上應(yīng)受非難的行為的故意和過失狀態(tài)，即指行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)。在認(rèn)定違約時，不能孤立地考查行為人的主觀方面或客觀方面，應(yīng)將兩者結(jié)合起來。判斷違約行為除了要審查違約行為以外，還要深究支配違約行為的意志因素。在此問題上，民事違約和行政違約是相通的。因此，過錯是行政違約的構(gòu)成要素，而且是與行政違約行為密不可分的要素。

行政違約作為一種責(zé)任形式與行政責(zé)任相連接，即行政違約責(zé)任是一種行政責(zé)任。行政責(zé)任是行政法律關(guān)系主體違反行政法律規(guī)范或不履行行政法律義務(wù)的法律后果，而行政違約本質(zhì)上既是一種行政違法同時又是對行政法義務(wù)的抗拒，因此行政違約責(zé)任是一種公法上的法律責(zé)任而不應(yīng)受私法調(diào)整。民事違約責(zé)任的目的是補(bǔ)償守約方的利益損害，主要表現(xiàn)為物質(zhì)給付，如支付賠償金或違約金；而行政違約責(zé)任的目的主要是為了恢復(fù)行政法律秩序，維護(hù)公共利益，主要表現(xiàn)為對違法行政行為的撤銷和糾正以及對法律義務(wù)的強(qiáng)制履行。行政合同當(dāng)事人雙方的法律地位不同，其違約表現(xiàn)形式不同，因而其責(zé)任形式也不相同。就行政主體而言，其違約責(zé)任表現(xiàn)為：撤銷違法的行政合同優(yōu)益權(quán)行為；糾正不當(dāng)?shù)男姓贤袨?；履行行政合同的義務(wù)；停止違法的行政合同行為；行政賠償。就相對方而言，其行政違約責(zé)任表現(xiàn)為：強(qiáng)制履行法定義務(wù)；接受行政主體的監(jiān)督和制裁；強(qiáng)制收繳。當(dāng)行政違約行為同時侵害他方的合法權(quán)益時，存在著行政違約責(zé)任與行政侵權(quán)責(zé)任競合的問題。但是，行政違約責(zé)任的主體是行政合同的雙方，而行政侵權(quán)的主體僅限于行政主體，不包括相對方，即只有行政主體的職權(quán)行為侵害相對方合法權(quán)益的才稱其為行政侵權(quán)，而相反則構(gòu)不成行政侵權(quán)。由此，只有行政主體一方才會發(fā)生行政違約責(zé)任與行政侵權(quán)責(zé)任競合的情況。對于相對方的違約只追究違約責(zé)任，而行政主體的違約如果同時構(gòu)成行政侵權(quán)，則由行政主體承擔(dān)雙重責(zé)任，但是這兩種責(zé)任不應(yīng)同時并用，相對方可以擇一適用。

行政違約的解決應(yīng)通過行政手段或者行政司法手段，作為行政案件由當(dāng)事人申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，不應(yīng)與民事訴訟相銜接。因為民事訴訟是解決平等主體的民事爭議的，并側(cè)重于有關(guān)財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的糾紛，而這顯然不適于行政違約作為一種行政爭議的處理。通過行政手段解決行政違約符合行政違約行為的性質(zhì)，因為行政違約是以行政主體為一方當(dāng)事人并以其行使行政職權(quán)為前提，形成的是行政法律關(guān)系，不應(yīng)通過私法來調(diào)整。將行政違約納入行政領(lǐng)域才符合我國行政法的宗旨。然而我國的《行政訴訟法》及《行政復(fù)議法》并未將行政合同爭議的解決納入其審查的范圍，使得行政違約通過行政程序解決缺乏法律依據(jù)。由于《行政訴訟法》與《行政復(fù)議法》的受案范圍是法定的，沒有在立法中明確規(guī)定的，不能作為復(fù)議機(jī)關(guān)和人民法院審查的對象，這樣實際上就形成了理論原則與法律的沖突，導(dǎo)致在解決行政違約的法律實踐中辦案人員無所適從。從這個意義上說，應(yīng)修改《行政訴訟法》與《行政復(fù)議法》，擴(kuò)大其審查范圍，將行政違約作為其審查對象。這樣行政違約的處理才有法可依，行政合同當(dāng)事人的合法權(quán)益才能得到切實的保護(hù)。但從長遠(yuǎn)的角度，規(guī)范行政違約，需要在加強(qiáng)對行政違約的理論研究的基礎(chǔ)上，單獨(dú)制定一部《行政合同法》（將《行政合同法》統(tǒng)一于《合同法》的主張是荒謬的）。

[內(nèi)容提要]：行政違約是目前行政法學(xué)界理論研究中的一個盲點，本文對行政違約的原則，行政違約的構(gòu)成及行政違約責(zé)任進(jìn)行了初步的探討。

[關(guān)鍵詞]：行政合同行政違約責(zé)任

行政合同的獨(dú)立性從來都受到源于傳統(tǒng)契約理念的挑戰(zhàn)，由于大陸法系和普通法系對是否存在著公法私法的劃分有著不同的認(rèn)識，因此對行政合同的法律價值和契約規(guī)則是一體化還是二元發(fā)展，在理論上似乎永遠(yuǎn)也無法趨同。但實踐中普通法系國家卻按照不同于一般契約的規(guī)則來解決有關(guān)公共利益的合同糾紛。行政合同是一國行政民主化法制化的產(chǎn)物。在我國，命令行政向契約行政的歷史轉(zhuǎn)折基本與計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的歷史過渡同步，行政合同正日益成為政府有效的管理手段。然而，由于我們始終不承認(rèn)在公有制條件下存在著私法同公法的劃分，加之我國近年來行政合同的理論研究和立法工作的異常薄弱，因此，在我國仍然有人懷疑行政合同的獨(dú)立性。盡管如此，對行政合同獨(dú)立價值的認(rèn)同已經(jīng)成為我國行政學(xué)界的認(rèn)識主流。這次統(tǒng)一的《合同法》法典的制定，并未將行政合同包容其中，這與其說是對行政合同的忽視，不如說是對行政合同獨(dú)立性的確認(rèn)。但與此同時也暴露出一個不容忽視的問題：行政合同理論研究急需加強(qiáng)。目前，學(xué)術(shù)界對行政合同的概念、性質(zhì)、特征，行政合同主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，行政合同的履行等問題研究較多，但對行政違約問題，國內(nèi)行政法學(xué)界幾乎未曾論及。

行政合同是行政性和合同性的統(tǒng)一，它既是一種合同，又是一種行政行為。行政合同是行政主體與行政相對方就行政主體職權(quán)范圍內(nèi)的公共管理事項，為了實現(xiàn)行政目的而設(shè)立、變更和終止行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。行政合同是對公共事務(wù)的約定，行政合同的違反意味著對公共利益的損害，而行政合同中的公共利益是受法律保護(hù)的，因此行政違約的確認(rèn)應(yīng)當(dāng)貫徹違法原則，即確定行政違約的標(biāo)準(zhǔn)是行政合同的違法，違法是確定行政違約的前提。根據(jù)“無法律即無行政”的行政法治原則，法律是行政的依據(jù)，也是行政的界限，法律是判斷行政行為是非曲直的標(biāo)準(zhǔn)。因此，大陸法系國家對公法契約（publiccontract）的價值判斷是建構(gòu)在其法律價值的評定基礎(chǔ)之上的，是否合乎公法契約要求，以契約當(dāng)事人行為是否違反保護(hù)公益的該國法律為準(zhǔn)繩；而私法契約的原則是意思自治，即裁定私法契約當(dāng)事人的行為是否違約完全以雙方的合意為基準(zhǔn)，只要當(dāng)事人未信守自己的承諾即為違約。從表面上看，違約就是未履行或未完全履行合同，根據(jù)意思自治的原則，民事違約實現(xiàn)了形式到內(nèi)容的高度統(tǒng)一；而行政違約也是行政主體和行政相對方的一方或雙方未履行行政合同，但由于雙方是對行政主體職權(quán)范圍內(nèi)公益事項進(jìn)行約定，行政主體對其職權(quán)并無處分權(quán)，行政主體在行政合同中權(quán)力是不依雙方的約定而先定存在的，即涉及行政職權(quán)的事項雙方無需約定或者更準(zhǔn)確地說是不能約定的，而且其他不涉及行政職權(quán)事項的約定也不得有損行政職權(quán)的行使。因此，行政違約的原則的確定，使形式意義上的意思自治原則讓位于法治原則。由于行政合同主體雙方的特定性及其法律地位的不同，因此，行政合同主體雙方的行政違約原則的表現(xiàn)也不相同。行政主體在行政合同中居于主導(dǎo)地位，其在行政合同中的違約表現(xiàn)為：第一、行政主體擅自變更、解除合同。行政主體在行政合同履行的過程中享有優(yōu)益權(quán)，其中包括單方變更、解除合同權(quán)，但行政主體的這一職權(quán)是以符合行政目的或公益要求為前提，超過法律界定的范圍屬于行政權(quán)的濫用，即構(gòu)成行政違約，行政主體應(yīng)承擔(dān)行政違約責(zé)任。第二、行政主體對相對方履約監(jiān)督權(quán)的濫用。行政合同中行政主體的行政優(yōu)益權(quán)還包括行政主體對相對方履行合同的監(jiān)督權(quán)，行政主體不適當(dāng)?shù)厥褂眠@一權(quán)力，必然會導(dǎo)致相對方權(quán)益的損害。第三、行政主體對違約相對方行政強(qiáng)制的濫用。對于相對方不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)的行為，行政機(jī)關(guān)有權(quán)采取一定的強(qiáng)制措施制約相對方履行。行政主體對這一職權(quán)的濫用表現(xiàn)為：對未違約的相對方采取了行政強(qiáng)制措施或者對違約的相對方實施的行政強(qiáng)制措施不適當(dāng)。行政主體的行政違約的確認(rèn)遵循違法原則比較明確，但相對方違約是否也應(yīng)適用違法原則呢？行政合同是基于行政管理職權(quán)為實現(xiàn)社會公益而產(chǎn)生的，相對方在行政合同中的目的不可否認(rèn)主要是為了自身的利益，但其是作為行政法主體的身份參加到行政法律關(guān)系中的，應(yīng)當(dāng)受行政法的約束和規(guī)范。因此，相對方違約同樣也適用違法原則。但相對方的行政違約與行政主體相比表現(xiàn)有所不同：未按照合同約定的要求和期限履行合同的義務(wù)；拒絕接受行政主體對其履行合同的監(jiān)督和檢查。行政違約既是不履行行政合同的行為，又是行政合同義務(wù)未能得以履行的狀態(tài)。行政合同主體的行為是否構(gòu)成違約，需要依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)加以評判，這一標(biāo)準(zhǔn)就是行政違約成立的要件。對此行政違約同民事違約遵循共通的原理，在具體內(nèi)容上卻又有所不同。行政違約的成立首先要求行政合同主體違約行為的存在，這一違約行為包括作為和不作為，它是行政違約成立的客觀要素，又是決定行政違約存在的前提條件。行政違約本質(zhì)上是行政違法，作為行政違約的構(gòu)成要件的行政違約行為是指行政違法原則的外在表現(xiàn)。其次，行政違約的成立還要求行政合同主體具有過錯。根據(jù)行政法原理，作為一般的行政法行為，對其法律效力進(jìn)行價值判斷，通常排斥行為主體的主觀因素，即不以行為人是否有過錯作為判斷其行為效力的標(biāo)準(zhǔn)，而以行為是否合法作為行政行為的效力準(zhǔn)則；但行政違約不是通常意義是的行政行為，通常意義上的行政行為是具有先定力的合法的行政行為，是受肯定的效力推定和國家強(qiáng)制力保護(hù)的。而行政違約行為受違法原則的制約，是對公共利益的侵犯和對行政法律的違抗，原本就是作為行政合法行為的對立物存在的，由此法律對其必然作出否定的價值判斷。所以，行政違約行為與行政責(zé)任相聯(lián)，行政違約是行政責(zé)任的前提，行政責(zé)任是行政違約的法律后果。作為一種行政責(zé)任形式，行政違約行為的存在并不排斥行為人的主觀因素，行政違約的成立應(yīng)當(dāng)以行為人的過錯為前提。關(guān)于過錯的歸責(zé)原則本身是一個二律背反的命題，承認(rèn)過錯歸責(zé)原則，強(qiáng)調(diào)行為人主觀可譴責(zé)性與其行為結(jié)果的聯(lián)系，能夠針對行為人的主觀狀態(tài)的不同區(qū)別對待，從而實現(xiàn)法律責(zé)任制度的公平原則。同時，過錯歸責(zé)原則也會對合同主體起到警示的作用，而割斷行為人主觀惡性與其不利的行為結(jié)果的聯(lián)系，無異于姑息甚至縱容惡意違約。然而，過錯歸責(zé)原則是以明確行為人的過錯為前提，無論故意和過失，過錯是一種違約人內(nèi)在的而他方難以查實的心理狀態(tài)，。這就為他方為追究違約方的違約責(zé)任的過錯舉證帶來了巨大困難。由于舉證不能，會使違約方逍遙法外，使守約方因此受到的損害得不到應(yīng)有的保護(hù)。相反，無過錯歸責(zé)原則否定了行為后果主觀因素，合同責(zé)任不以過錯為前提，這就省卻了守約方過錯舉證的負(fù)擔(dān)，從而降低了守約方的訴訟成本，更大限度地保護(hù)了守約方的合法權(quán)益?？墒?，無過錯歸責(zé)原則割裂了意志與行為的關(guān)系，否定了人的意志對行為的支配作用，會對無辜的違約方不加區(qū)別地進(jìn)行制裁，不能區(qū)分不同性質(zhì)的違約方，無法實現(xiàn)法律責(zé)任的懲惡揚(yáng)善的教育功能，也有悖于法律的公平原則?？傊?，過錯歸責(zé)原則強(qiáng)調(diào)法律的公平的價值理念，而無過錯原則注重合法權(quán)益維護(hù)的實際效應(yīng)。兩者包容著兩難的價值沖突，似乎很難兩全。大陸法系和英美法系出于不同的法制理念和價值取向作出了不同的選擇，大陸法系采納了過錯歸責(zé)原則，而英美法系傾向于無過錯原則（英美法系在認(rèn)定違約時，也不是完全不考慮行為人的過錯）。我國制定《合同法》，將違約責(zé)任從過錯責(zé)任原則改為無過錯責(zé)任原則，這是我國立法者通過審視司法實踐所作出的優(yōu)化選擇，因為，歸責(zé)原則只有在司法實踐中才有實際意義。然而這次違約歸責(zé)原則的調(diào)整并未實現(xiàn)理論意義上的突破，只是在上述兩難命題中作出了非此即彼的選擇。它仍然分化了違約人的意志與結(jié)果的關(guān)系，并未達(dá)成違約人主觀與客觀的融合。實際上，違約人的主觀狀態(tài)和客觀行為是很難分開的，過錯是一個主觀和客觀要素相結(jié)合的概念，它是指支配行為人從事在法律上和道德上應(yīng)受非難的行為的故意和過失狀態(tài)，即指行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)。在認(rèn)定違約時，不能孤立地考查行為人的主觀方面或客觀方面，應(yīng)將兩者結(jié)合起來。判斷違約行為除了要審查違約行為以外，還要深究支配違約行為的意志因素。在此問題上，民事違約和行政違約是相通的。因此，過錯是行政違約的構(gòu)成要素，而且是與行政違約行為密不可分的要素。

行政違約作為一種責(zé)任形式與行政責(zé)任相連接，即行政違約責(zé)任是一種行政責(zé)任。行政責(zé)任是行政法律關(guān)系主體違反行政法律規(guī)范或不履行行政法律義務(wù)的法律后果，而行政違約本質(zhì)上既是一種行政違法同時又是對行政法義務(wù)的抗拒，因此行政違約責(zé)任是一種公法上的法律責(zé)任而不應(yīng)受私法調(diào)整。民事違約責(zé)任的目的是補(bǔ)償守約方的利益損害，主要表現(xiàn)為物質(zhì)給付，如支付賠償金或違約金；而行政違約責(zé)任的目的主要是為了恢復(fù)行政法律秩序，維護(hù)公共利益，主要表現(xiàn)為對違法行政行為的撤銷和糾正以及對法律義務(wù)的強(qiáng)制履行。行政合同當(dāng)事人雙方的法律地位不同，其違約表現(xiàn)形式不同，因而其責(zé)任形式也不相同。就行政主體而言，其違約責(zé)任表現(xiàn)為：撤銷違法的行政合同優(yōu)益權(quán)行為；糾正不當(dāng)?shù)男姓贤袨?；履行行政合同的義務(wù)；停止違法的行政合同行為；行政賠償。就相對方而言，其行政違約責(zé)任表現(xiàn)為：強(qiáng)制履行法定義務(wù)；接受行政主體的監(jiān)督和制裁；強(qiáng)制收繳。當(dāng)行政違約行為同時侵害他方的合法權(quán)益時，存在著行政違約責(zé)任與行政侵權(quán)責(zé)任競合的問題。但是，行政違約責(zé)任的主體是行政合同的雙方，而行政侵權(quán)的主體僅限于行政主體，不包括相對方，即只有行政主體的職權(quán)行為侵害相對方合法權(quán)益的才稱其為行政侵權(quán)，而相反則構(gòu)不成行政侵權(quán)。由此，只有行政主體一方才會發(fā)生行政違約責(zé)任與行政侵權(quán)責(zé)任競合的情況。對于相對方的違約只追究違約責(zé)任，而行政主體的違約如果同時構(gòu)成行政侵權(quán)，則由行政主體承擔(dān)雙重責(zé)任，但是這兩種責(zé)任不應(yīng)同時并用，相對方可以擇一適用。

行政違約的解決應(yīng)通過行政手段或者行政司法手段，作為行政案件由當(dāng)事人申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，不應(yīng)與民事訴訟相銜接。因為民事訴訟是解決平等主體的民事爭議的，并側(cè)重于有關(guān)財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的糾紛，而這顯然不適于行政違約作為一種行政爭議的處理。通過行政手段解決行政違約符合行政違約行為的性質(zhì)，因為行政違約是以行政主體為一方當(dāng)事人并以其行使行政職權(quán)為前提，形成的是行政法律關(guān)系，不應(yīng)通過私法來調(diào)整。將行政違約納入行政領(lǐng)域才符合我國行政法的宗旨。然而我國的《行政訴訟法》及《行政復(fù)議法》并未將行政合同爭議的解決納入其審查的范圍，使得行政違約通過行政程序解決缺乏法律依據(jù)。由于《行政訴訟法》與《行政復(fù)議法》的受案范圍是法定的，沒有在立法中明確規(guī)定的，不能作為復(fù)議機(jī)關(guān)和人民法院審查的對象，這樣實際上就形成了理論原則與法律的沖突，導(dǎo)致在解決行政違約的法律實踐中辦案人員無所適從。從這個意義上說，應(yīng)修改《行政訴訟法》與《行政復(fù)議法》，擴(kuò)大其審查范圍，將行政違約作為其審查對象。這樣行政違約的處理才有法可依，行政合同當(dāng)事人的合法權(quán)益才能得到切實的保護(hù)。但從長遠(yuǎn)的角度，規(guī)范行政違約，需要在加強(qiáng)對行政違約的理論研究的基礎(chǔ)上，單獨(dú)制定一部《行政合同法》（將《行政合同法》統(tǒng)一于《合同法》的主張是荒謬的）。

[內(nèi)容提要]：行政違約是目前行政法學(xué)界理論研究中的一個盲點，本文對行政違約的原則，行政違約的構(gòu)成及行政違約責(zé)任進(jìn)行了初步的探討。

[關(guān)鍵詞]：行政合同行政違約責(zé)任

行政合同的獨(dú)立性從來都受到源于傳統(tǒng)契約理念的挑戰(zhàn)，由于大陸法系和普通法系對是否存在著公法私法的劃分有著不同的認(rèn)識，因此對行政合同的法律價值和契約規(guī)則是一體化還是二元發(fā)展，在理論上似乎永遠(yuǎn)也無法趨同。但實踐中普通法系國家卻按照不同于一般契約的規(guī)則來解決有關(guān)公共利益的合同糾紛。行政合同是一國行政民主化法制化的產(chǎn)物。在我國，命令行政向契約行政的歷史轉(zhuǎn)折基本與計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的歷史過渡同步，行政合同正日益成為政府有效的管理手段。然而，由于我們始終不承認(rèn)在公有制條件下存在著私法同公法的劃分，加之我國近年來行政合同的理論研究和立法工作的異常薄弱，因此，在我國仍然有人懷疑行政合同的獨(dú)立性。盡管如此，對行政合同獨(dú)立價值的認(rèn)同已經(jīng)成為我國行政學(xué)界的認(rèn)識主流。這次統(tǒng)一的《合同法》法典的制定，并未將行政合同包容其中，這與其說是對行政合同的忽視，不如說是對行政合同獨(dú)立性的確認(rèn)。但與此同時也暴露出一個不容忽視的問題：行政合同理論研究急需加強(qiáng)。目前，學(xué)術(shù)界對行政合同的概念、性質(zhì)、特征，行政合同主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，行政合同的履行等問題研究較多，但對行政違約問題，國內(nèi)行政法學(xué)界幾乎未曾論及。

行政合同是行政性和合同性的統(tǒng)一，它既是一種合同，又是一種行政行為。行政合同是行政主體與行政相對方就行政主體職權(quán)范圍內(nèi)的公共管理事項，為了實現(xiàn)行政目的而設(shè)立、變更和終止行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。行政合同是對公共事務(wù)的約定，行政合同的違反意味著對公共利益的損害，而行政合同中的公共利益是受法律保護(hù)的，因此行政違約的確認(rèn)應(yīng)當(dāng)貫徹違法原則，即確定行政違約的標(biāo)準(zhǔn)是行政合同的違法，違法是確定行政違約的前提。根據(jù)“無法律即無行政”的行政法治原則，法律是行政的依據(jù)，也是行政的界限，法律是判斷行政行為是非曲直的標(biāo)準(zhǔn)。因此，大陸法系國家對公法契約（publiccontract）的價值判斷是建構(gòu)在其法律價值的評定基礎(chǔ)之上的，是否合乎公法契約要求，以契約當(dāng)事人行為是否違反保護(hù)公益的該國法律為準(zhǔn)繩；而私法契約的原則是意思自治，即裁定私法契約當(dāng)事人的行為是否違約完全以雙方的合意為基準(zhǔn)，只要當(dāng)事人未信守自己的承諾即為違約。從表面上看，違約就是未履行或未完全履行合同，根據(jù)意思自治的原則，民事違約實現(xiàn)了形式到內(nèi)容的高度統(tǒng)一；而行政違約也是行政主體和行政相對方的一方或雙方未履行行政合同，但由于雙方是對行政主體職權(quán)范圍內(nèi)公益事項進(jìn)行約定，行政主體對其職權(quán)并無處分權(quán)，行政主體在行政合同中權(quán)力是不依雙方的約定而先定存在的，即涉及行政職權(quán)的事項雙方無需約定或者更準(zhǔn)確地說是不能約定的，而且其他不涉及行政職權(quán)事項的約定也不得有損行政職權(quán)的行使。因此，行政違約的原則的確定，使形式意義上的意思自治原則讓位于法治原則。由于行政合同主體雙方的特定性及其法律地位的不同，因此，行政合同主體雙方的行政違約原則的表現(xiàn)也不相同。行政主體在行政合同中居于主導(dǎo)地位，其在行政合同中的違約表現(xiàn)為：第一、行政主體擅自變更、解除合同。行政主體在行政合同履行的過程中享有優(yōu)益權(quán)，其中包括單方變更、解除合同權(quán)，但行政主體的這一職權(quán)是以符合行政目的或公益要求為前提，超過法律界定的范圍屬于行政權(quán)的濫用，即構(gòu)成行政違約，行政主體應(yīng)承擔(dān)行政違約責(zé)任。第二、行政主體對相對方履約監(jiān)督權(quán)的濫用。行政合同中行政主體的行政優(yōu)益權(quán)還包括行政主體對相對方履行合同的監(jiān)督權(quán)，行政主體不適當(dāng)?shù)厥褂眠@一權(quán)力，必然會導(dǎo)致相對方權(quán)益的損害。第三、行政主體對違約相對方行政強(qiáng)制的濫用。對于相對方不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)的行為，行政機(jī)關(guān)有權(quán)采取一定的強(qiáng)制措施制約相對方履行。行政主體對這一職權(quán)的濫用表現(xiàn)為：對未違約的相對方采取了行政強(qiáng)制措施或者對違約的相對方實施的行政強(qiáng)制措施不適當(dāng)。行政主體的行政違約的確認(rèn)遵循違法原則比較明確，但相對方違約是否也應(yīng)適用違法原則呢？行政合同是基于行政管理職權(quán)為實現(xiàn)社會公益而產(chǎn)生的，相對方在行政合同中的目的不可否認(rèn)主要是為了自身的利益，但其是作為行政法主體的身份參加到行政法律關(guān)系中的，應(yīng)當(dāng)受行政法的約束和規(guī)范。因此，相對方違約同樣也適用違法原則。但相對方的行政違約與行政主體相比表現(xiàn)有所不同：未按照合同約定的要求和期限履行合同的義務(wù)；拒絕接受行政主體對其履行合同的監(jiān)督和檢查。

行政違約既是不履行行政合同的行為，又是行政合同義務(wù)未能得以履行的狀態(tài)。行政合同主體的行為是否構(gòu)成違約，需要依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)加以評判，這一標(biāo)準(zhǔn)就是行政違約成立的要件。對此行政違約同民事違約遵循共通的原理，在具體內(nèi)容上卻又有所不同。行政違約的成立首先要求行政合同主體違約行為的存在，這一違約行為包括作為和不作為，它是行政違約成立的客觀要素，又是決定行政違約存在的前提條件。行政違約本質(zhì)上是行政違法，作為行政違約的構(gòu)成要件的行政違約行為是指行政違法原則的外在表現(xiàn)。其次，行政違約的成立還要求行政合同主體具有過錯。根據(jù)行政法原理，作為一般的行政法行為，對其法律效力進(jìn)行價值判斷，通常排斥行為主體的主觀因素，即不以行為人是否有過錯作為判斷其行為效力的標(biāo)準(zhǔn)，而以行為是否合法作為行政行為的效力準(zhǔn)則；但行政違約不是通常意義是的行政行為，通常意義上的行政行為是具有先定力的合法的行政行為，是受肯定的效力推定和國家強(qiáng)制力保護(hù)的。而行政違約行為受違法原則的制約，是對公共利益的侵犯和對行政法律的違抗，原本就是作為行政合法行為的對立物存在的，由此法律對其必然作出否定的價值判斷。所以，行政違約行為與行政責(zé)任相聯(lián)，行政違約是行政責(zé)任的前提，行政責(zé)任是行政違約的法律后果。作為一種行政責(zé)任形式，行政違約行為的存在并不排斥行為人的主觀因素，行政違約的成立應(yīng)當(dāng)以行為人的過錯為前提。關(guān)于過錯的歸責(zé)原則本身是一個二律背反的命題，承認(rèn)過錯歸責(zé)原則，強(qiáng)調(diào)行為人主觀可譴責(zé)性與其行為結(jié)果的聯(lián)系，能夠針對行為人的主觀狀態(tài)的不同區(qū)別對待，從而實現(xiàn)法律責(zé)任制度的公平原則。同時，過錯歸責(zé)原則也會對合同主體起到警示的作用，而割斷行為人主觀惡性與其不利的行為結(jié)果的聯(lián)系，無異于姑息甚至縱容惡意違約。然而，過錯歸責(zé)原則是以明確行為人的過錯為前提，無論故意和過失，過錯是一種違約人內(nèi)在的而他方難以查實的心理狀態(tài)，。這就為他方為追究違約方的違約責(zé)任的過錯舉證帶來了巨大困難。由于舉證不能，會使違約方逍遙法外，使守約方因此受到的損害得不到應(yīng)有的保護(hù)。相反，無過錯歸責(zé)原則否定了行為后果主觀因素，合同責(zé)任不以過錯為前提，這就省卻了守約方過錯舉證的負(fù)擔(dān)，從而降低了守約方的訴訟成本，更大限度地保護(hù)了守約方的合法權(quán)益?？墒?，無過錯歸責(zé)原則割裂了意志與行為的關(guān)系，否定了人的意志對行為的支配作用，會對無辜的違約方不加區(qū)別地進(jìn)行制裁，不能區(qū)分不同性質(zhì)的違約方，無法實現(xiàn)法律責(zé)任的懲惡揚(yáng)善的教育功能，也有悖于法律的公平原則。總之，過錯歸責(zé)原則強(qiáng)調(diào)法律的公平的價值理念，而無過錯原則注重合法權(quán)益維護(hù)的實際效應(yīng)。兩者包容著兩難的價值沖突，似乎很難兩全。大陸法系和英美法系出于不同的法制理念和價值取向作出了不同的選擇，大陸法系采納了過錯歸責(zé)原則，而英美法系傾向于無過錯原則（英美法系在認(rèn)定違約時，也不是完全不考慮行為人的過錯）。我國制定《合同法》，將違約責(zé)任從過錯責(zé)任原則改為無過錯責(zé)任原則，這是我國立法者通過審視司法實踐所作出的優(yōu)化選擇，因為，歸責(zé)原則只有在司法實踐中才有實際意義。然而這次違約歸責(zé)原則的調(diào)整并未實現(xiàn)理論意義上的突破，只是在上述兩難命題中作出了非此即彼的選擇。它仍然分化了違約人的意志與結(jié)果的關(guān)系，并未達(dá)成違約人主觀與客觀的融合。實際上，違約人的主觀狀態(tài)和客觀行為是很難分開的，過錯是一個主觀和客觀要素相結(jié)合的概念，它是指支配行為人從事在法律上和道德上應(yīng)受非難的行為的故意和過失狀態(tài)，即指行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)。在認(rèn)定違約時，不能孤立地考查行為人的主觀方面或客觀方面，應(yīng)將兩者結(jié)合起來。判斷違約行為除了要審查違約行為以外，還要深究支配違約行為的意志因素。在此問題上，民事違約和行政違約是相通的。因此，過錯是行政違約的構(gòu)成要素，而且是與行政違約行為密不可分的要素。

行政違約作為一種責(zé)任形式與行政責(zé)任相連接，即行政違約責(zé)任是一種行政責(zé)任。行政責(zé)任是行政法律關(guān)系主體違反行政法律規(guī)范或不履行行政法律義務(wù)的法律后果，而行政違約本質(zhì)上既是一種行政違法同時又是對行政法義務(wù)的抗拒，因此行政違約責(zé)任是一種公法上的法律責(zé)任而不應(yīng)受私法調(diào)整。民事違約責(zé)任的目的是補(bǔ)償守約方的利益損害，主要表現(xiàn)為物質(zhì)給付，如支付賠償金或違約金；而行政違約責(zé)任的目的主要是為了恢復(fù)行政法律秩序，維護(hù)公共利益，主要表現(xiàn)為對違法行政行為的撤銷和糾正以及對法律義務(wù)的強(qiáng)制履行。行政合同當(dāng)事人雙方的法律地位不同，其違約表現(xiàn)形式不同，因而其責(zé)任形式也不相同。就行政主體而言，其違約責(zé)任表現(xiàn)為：撤銷違法的行政合同優(yōu)益權(quán)行為；糾正不當(dāng)?shù)男姓贤袨?；履行行政合同的義務(wù)；停止違法的行政合同行為；行政賠償。就相對方而言，其行政違約責(zé)任表現(xiàn)為：強(qiáng)制履行法定義務(wù)；接受行政主體的監(jiān)督和制裁；強(qiáng)制收繳。當(dāng)行政違約行為同時侵害他方的合法權(quán)益時，存在著行政違約責(zé)任與行政侵權(quán)責(zé)任競合的問題。但是，行政違約責(zé)任的主體是行政合同的雙方，而行政侵權(quán)的主體僅限于行政主體，不包括相對方，即只有行政主體的職權(quán)行為侵害相對方合法權(quán)益的才稱其為行政侵權(quán)，而相反則構(gòu)不成行政侵權(quán)。由此，只有行政主體一方才會發(fā)生行政違約責(zé)任與行政侵權(quán)責(zé)任競合的情況。對于相對方的違約只追究違約責(zé)任，而行政主體的違約如果同時構(gòu)成行政侵權(quán)，則由行政主體承擔(dān)雙重責(zé)任，但是這兩種責(zé)任不應(yīng)同時并用，相對方可以擇一適用。

近幾年，隨著計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的迅猛發(fā)展，我國許多省市的政府采購機(jī)構(gòu)紛紛在互聯(lián)網(wǎng)上實施政府采購。隨之而來的是網(wǎng)上政府采購合同糾紛案件和相關(guān)法律問題日益增多。本文試圖從一個政府采購案例（注：本篇文章選自谷遼海撰寫的《中國政府采購案例評析》第三卷，群眾出版社出版，本次發(fā)表時經(jīng)過編輯并進(jìn)行了大量的刪節(jié)）分析著手，對一起政府網(wǎng)上采購合同的行政處罰提出質(zhì)疑?，F(xiàn)在，讓我們還是先來介紹一下這個案例。

2004年8月25日，廣西壯族自治區(qū)南寧市政府采購管理處對一起網(wǎng)上政府采購合同違約案做出行政處理決定。該處理決定的主要內(nèi)容為：南寧市金冠信數(shù)碼科技有限公司（以下簡稱金冠公司）2004年8月5日參加了南寧市公安局JNC錄音筆網(wǎng)上采購項目的投標(biāo)（項目編號：NNGF2004-BG1116W），并于2004年8月10日被確定為中標(biāo)人。金冠公司于接到中標(biāo)通知書后未按投標(biāo)交貨期承諾交貨，并申請要求撤標(biāo)。根據(jù)《南寧市政府采購網(wǎng)在線投標(biāo)細(xì)則及免責(zé)說明》中第3點“因投標(biāo)人自身原因造成失誤并在截標(biāo)后要求撤標(biāo)的將按違規(guī)論處”以及《南寧市政府采購網(wǎng)上競價采購協(xié)議書》中第四條罰款規(guī)定“供方出現(xiàn)以下行為的，須同意無條件授權(quán)南寧市政府采購管理處扣劃其保證金作為項目的違約金，并由南寧市政府采購處視情節(jié)的輕重決定終止其網(wǎng)員資格，對情節(jié)特別嚴(yán)重須通過法律程序解決。中標(biāo)后，由于不能夠按時交付貨物、提供不合格產(chǎn)品、哄抬價格、售后服務(wù)差等人為的故意的違規(guī)行為……”，經(jīng)我處研究，現(xiàn)做出如下處理決定：一、對金冠公司的違約行為提出警告。二、扣劃金冠公司保證金人民幣伍佰元整（￥500.00）作為本項目的違約金。三、請金冠公司于收到函之日起五個工作日內(nèi)將人民幣伍佰元整（￥500.00）轉(zhuǎn)至南寧市政府采購管理處的賬戶，以補(bǔ)足金冠公司的網(wǎng)員保證金。

南寧市政府采購管理處作為當(dāng)?shù)卣少彵O(jiān)督管理部門，能否成為前述案件網(wǎng)上政府采購合同中的當(dāng)事人之一？倘若不是政府采購電子合同中的當(dāng)事人，可否行使這一采購合同的相關(guān)權(quán)利？能否要求中標(biāo)供應(yīng)商金冠公司承擔(dān)違約責(zé)任？誰有權(quán)追究網(wǎng)上政府采購合同的違約責(zé)任？這些內(nèi)容將是本篇文章所要進(jìn)行探討的。

不論是在網(wǎng)上還是在網(wǎng)下，無論是現(xiàn)代電子政府采購合同，還是傳統(tǒng)的紙面形式的采購合同，南寧市政府采購管理處始終是南寧市轄區(qū)政府采購的主管部門，是當(dāng)?shù)叵碛姓少徆芾砺殭?quán)的行政主體，對當(dāng)?shù)氐木W(wǎng)上政府采購享有相應(yīng)的行政管理職權(quán)。但這個時候的行政主體并不是網(wǎng)上政府采購合同中的一方當(dāng)事人。根據(jù)我國《政府采購法》第二章的內(nèi)容，政府采購當(dāng)事人是指在政府采購活動中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的各類主體。主要是指供方主體和需方主體，包括采購人、供應(yīng)商和采購機(jī)構(gòu)等，但不包括政府采購的監(jiān)管部門即行政主體（即不能同時身兼當(dāng)事人和管理者兩個角色）。采購人是指依法進(jìn)行政府采購的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、團(tuán)體組織。根據(jù)法律規(guī)定，前述基本案情中的采購人為南寧市公安局，也就是政府采購合同中的當(dāng)事人。在本案中是電子合同中的需方主體，而另一方當(dāng)事人則是中標(biāo)供應(yīng)商金冠公司，在電子采購合同中是供方主體。顯而易見，政府采購的主管部門不可能成為前述案件中的當(dāng)事人之一，也不可能是任何一方當(dāng)事人的人。然而，我們從基本案情中的內(nèi)容可見，金冠公司是在南寧市政府采購管理處承擔(dān)著違約的民事責(zé)任。本案的行政主體要求供應(yīng)商承擔(dān)違約責(zé)任的事實理由是金冠公司未按投標(biāo)交貨期承諾交貨并申請要求解除合同。為此，南寧市政府采購管理處作為當(dāng)?shù)卣少彽谋O(jiān)督管理部門根據(jù)《南寧市政府采購網(wǎng)上競價采購協(xié)議書》的相關(guān)規(guī)定，責(zé)令中標(biāo)供應(yīng)商金冠公司承擔(dān)三項所謂的合同責(zé)任，即：

一、對金冠公司的違約行為提出警告。

二、扣劃金冠公司保證金人民幣伍佰元整（￥500.00）作為本項目的違約金。

【摘要】通過分析目前上海市電力公司在開展反竊電工作中的情況，對竊電處以違約金提出了自己的觀點；并對竊電行為處以行政處罰的可行性進(jìn)行了探討；在查處竊電中尋求證據(jù)談了自己的想法。將反竊電工作納入法制化的軌道是一條必由之路。

【關(guān)鍵詞】反竊電違約金行政處罰證據(jù)

一、前言

盜竊電能一直是困擾電力正常供應(yīng)和電力企業(yè)健康發(fā)展的一個突出問題。竊電行為不僅給國家和企業(yè)造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，而且嚴(yán)重擾亂了正常的供電秩序，更造成了電力設(shè)施的損壞，形成重大的安全事故隱患，直接威脅著電網(wǎng)的安全。竊電之風(fēng)的難以剎住，主要是一些單位和個人法制觀念淡薄，錯誤地認(rèn)為“竊電不算偷，竊電不犯法”；受經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動和誘惑，一些個體戶、私營企業(yè)、承包或租賃經(jīng)營的企業(yè)等，把竊電作為一種降低成本、牟取暴利的手段，因而千方百計、不擇手段地竊電，形成了由過去個人竊電發(fā)展到現(xiàn)在單位竊電的現(xiàn)象。同時由于電能具有發(fā)、供、用同時完成和無影無蹤的特點，竊電手段大多具有較強(qiáng)的隱蔽性，證據(jù)極易銷毀或轉(zhuǎn)移，尤其是對使用高技術(shù)竊電的取證難度較大，查處竊電案件不可能像查處其他盜竊案件那樣“人贓俱獲”，這給電力企業(yè)查處工作造成了很大的難度。

各地的供電公司對竊電行為都采取了嚴(yán)懲的態(tài)度，并逐步走上了法制化的道路。自江西省人大1999年頒布《江西省反竊電辦法》，截至2003年，先后有6個省、市就反竊電制定了地方性的法規(guī)。上海電力公司對反竊電工作歷來重視，就松江供電分公司而言，2003年全年共檢查戶數(shù)為47985戶，查獲竊電戶212戶，補(bǔ)收電量70.1萬千瓦時，補(bǔ)收電費(fèi)38.18萬元及違約金98.82萬元。然而，在反竊電過程中，也暴露出一些亟需完善和改進(jìn)。以下是筆者對此的一些粗淺的認(rèn)識。

二、對目前處理竊電行為“違約使用電費(fèi)”的法律探討

對行政合同概念的界定，目前理論界仍有不同的意見。本文以行政主體與相對人之間簽訂的行政合同為主要研究對象，特指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關(guān)事項協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議，不包括行政機(jī)關(guān)之間簽訂的合同。行政合同，是現(xiàn)代行政法中合意、協(xié)商等行政民主精神的具體體現(xiàn)。盡管它的法律地位仍不明確，但在行政實踐中已有大量的行政合同運(yùn)用于我們的行政管理，可以說，行政合同的產(chǎn)生是行政法從專制的工具向管理的手段、再向?qū)π姓?quán)力的控制和對公民合法權(quán)益維護(hù)的發(fā)展結(jié)果，也是民主理念下建立起來的一種替代高權(quán)行政的更加柔和并富有彈性的行政管理手段。然而，我國行政法至今未對行政合同獨(dú)立的法律地位予以確認(rèn)，相關(guān)的行政合同的法律制度包括合同的成立、合同的效力、違約的責(zé)任、糾紛的處理等制度也尚未建立起來。由于行政合同既具有行政的強(qiáng)制性，也具有民事特征的合意性，對行政合同糾紛的處理，就有別于一般的行政行為和一般的民事行為。這也使合同發(fā)生糾紛時，當(dāng)事雙方往往處于一種法律的窘?jīng)r，不知循何種法律途徑去尋求救濟(jì)。因此，很有必要通過對行政合同特殊性和現(xiàn)有救濟(jì)制度存在的問題的研究，探求解決的思路。

一、行政合同具有行政性和民事性的雙重特征

合同，亦稱契約，原本是私法的范疇，將其移植到行政法領(lǐng)域的結(jié)果，就使行政合同具有了它有別于一般具體行政行為和一般民事行為的特殊性，成為一種“混合性合同”，其特殊性主要體現(xiàn)在兩方面：一是在主體地位不對等的前提下，達(dá)成雙方協(xié)商一致的合意；二是合同雖具有公益性的內(nèi)容，但卻以私法上的契約形式存在。

地位平等是民事合同有效成立的前提，而行政合同中的主體一方是行政主體（主要是行政機(jī)關(guān)），它具有國家強(qiáng)制力作保障的行政管理權(quán)力；合同的另一方，則是行政管理的相對人，需要服從行政主體的管理。在合同訂立時，行政主體為了推行行政政策和國家管理的目標(biāo)，就必須要保持在合同訂立中的主導(dǎo)地位和優(yōu)勢地位。合同中權(quán)利義務(wù)的配置也必然是向行政主體傾斜，民事契約中的平等原則，在行政合同中是不適用的。主體的不對等還體現(xiàn)在行政主體對合同的履行具有行政法上的監(jiān)督權(quán)力和變更、解除合同上的優(yōu)益權(quán)，如對《國有土地使用權(quán)出讓合同》的履行，作為合同一方的出讓人可以土地管理部門的身份對受讓人依照出讓合同開發(fā)利用土地的行為行使監(jiān)督管理權(quán)。

地位的不對等并不沒有排斥彼此間自由合意實現(xiàn)的可能性，行政合同畢竟不是單向性的行政行為，盡管它突破了民事契約當(dāng)事人地位平等原則，但它仍須以管理者與被管理者雙方共同協(xié)商一致為前提。行政合同不象具體行政行為那樣建立在單方權(quán)威和服從關(guān)系上，行政主體沒有強(qiáng)制相對人必須接受合同的權(quán)力，合同法律效力的產(chǎn)生是取決于雙方當(dāng)事人意思表達(dá)的一致，而非行政主體的單方意思表示。

具有公益性，也是行政合同與民事合同的主要區(qū)別點。行政合同是為實現(xiàn)行政目的而設(shè)定，在傳統(tǒng)行政法理論中，它屬于公法的范疇，不少學(xué)者認(rèn)為它也是一種行政行為，因為它所具有的公益性已決定了合同的根本屬性。但由于存在一定給付內(nèi)容的對價關(guān)系，混雜著一定的民事權(quán)利義務(wù)，必須以契約這種“私法”上的形式存在。行政合同在援用契約這種私法形式時，也必然要援用相關(guān)的民法原理，如合同的要約與承諾、契約自由、締結(jié)契約的行為能力、、合同的效力、不可抗力等等。這些民法規(guī)則在行政合同中的大量援用，使這些合同的“私法”味道更為濃厚，民事性質(zhì)更為明顯，行政和民事的混合特性更為突出。

《民法典》第815條對鐵路旅客運(yùn)輸中的逃票行為進(jìn)行了規(guī)制：旅客無票乘坐、超程乘坐、越級乘坐或者持不符合減價條件的優(yōu)惠客票乘坐的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)交票款，承運(yùn)人可以按照規(guī)定加收票款?！惰F路旅客運(yùn)輸規(guī)程》第10節(jié)第44條細(xì)化了逃票行為類型并明確了加收票款數(shù)額的計算方法。《鐵路旅客運(yùn)輸辦理細(xì)則》第40條規(guī)定，站車應(yīng)視不同情況作出是否加收票款的決定?，F(xiàn)有法律、部門規(guī)章將加收票款作為逃票行為的責(zé)任承擔(dān)方式之一。該責(zé)任的性質(zhì)為何，如何通過加收票款從制度上有效遏制頻發(fā)的鐵路逃票行為，我國的學(xué)術(shù)研究對此鮮有涉足。本文將對鐵路客運(yùn)逃票追加票款的法律性質(zhì)進(jìn)行研究，并結(jié)合域外立法例，提出完善現(xiàn)行規(guī)章中加收票款規(guī)定的建議。

一、鐵路客運(yùn)逃票追加票款的法律性質(zhì)

乘車逃票是指搭乘付費(fèi)交通工具時以違法之方法少付或規(guī)避應(yīng)付的費(fèi)用。在實踐中，鐵路客運(yùn)逃票行為主要包括以下兩類：第一種是不付應(yīng)付的費(fèi)用，包括全程無票乘車（如持站臺票上車）或者持失效、偽造的車票乘車；第二種是少付應(yīng)付的費(fèi)用，包括“兩頭票”，即利用不同的身份證購買實際所乘區(qū)間的始發(fā)區(qū)間車票以便進(jìn)站和終點區(qū)間車票以便出站，中間區(qū)段無票乘車或持失效、偽造車票乘車的行為；買短乘長，即只購買始發(fā)區(qū)間車票以便進(jìn)站，剩余區(qū)間無票乘車或持失效、偽造車票乘車的行為；越級乘車、持不符合減價條件的優(yōu)惠車票乘車等少付票款的行為。1．鐵路客運(yùn)逃票的法律性質(zhì)若鐵路運(yùn)輸企業(yè)和旅客為平等的民事主體①，按照鐵路客運(yùn)逃票的行為類型，其相應(yīng)的法律性質(zhì)或者請求權(quán)基礎(chǔ)有差異。對于少付票款的逃票行為，根據(jù)《民法典》第814條以及《鐵路法》第11條的規(guī)定，鐵路運(yùn)輸企業(yè)對旅客基于有效的客運(yùn)合同成立契約上的請求權(quán)②。因此，對于少付票款的行為，旅客與鐵路運(yùn)輸企業(yè)之間成立有效的客運(yùn)合同，但是旅客沒有按照約定的時間、區(qū)間、座位號、價款乘車，構(gòu)成違約。對于不付票款的逃票行為，應(yīng)視為旅客的行為成立不當(dāng)?shù)美?，即旅客逃票，沒有法律根據(jù)而取得不當(dāng)利益，致使運(yùn)輸企業(yè)遭受損失（應(yīng)得利益之喪失），符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件。首先，旅客全程無票乘車或者持失效、偽造的車票乘車，與運(yùn)輸企業(yè)之間不存在有效的客運(yùn)合同。有觀點認(rèn)為二者之間存在事實合同關(guān)系③。我們認(rèn)為，事實的合同關(guān)系理論本身在各國即存在爭議①；在具體適用上，該理論雖然在解決事實上的勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系方面效果更佳，但針對完全逃票行為，現(xiàn)有的理論框架即可解決，則不必訴諸事實合同關(guān)系。其次，完全逃票行為亦不構(gòu)成侵權(quán)行為?！凹兇饨?jīng)濟(jì)損失是指非因人身或物權(quán)等受侵害而發(fā)生的財產(chǎn)上的損失?！雹诩兇饨?jīng)濟(jì)損失因其具有的不確定性，一般由契約法進(jìn)行調(diào)整。完全逃票行為在未支付相應(yīng)對價的情形下乘車，造成運(yùn)輸企業(yè)營業(yè)收入的損失而非其固有權(quán)益的損害，因此該行為不應(yīng)由侵權(quán)法調(diào)整。若鐵路運(yùn)輸企業(yè)和旅客之間形成行政法律關(guān)系③，逃票行為為行政違法行為?！吨伟补芾硖幜P法》第52條規(guī)定對偽造、變造、倒賣車票的行為進(jìn)行拘留或者罰款。雖然《治安管理處罰法》中行政執(zhí)法的主體不是鐵路運(yùn)輸企業(yè)，但該條表明不同類型的逃票行為在不同程度上擾亂公共秩序，妨害社會管理，損害公共利益，具有行政違法性。2．鐵路客運(yùn)逃票追加票款的法律性質(zhì)基于鐵路運(yùn)輸企業(yè)與旅客的客運(yùn)合同，旅客逃票構(gòu)成違約，運(yùn)輸企業(yè)除補(bǔ)收票款填平損失外，有權(quán)要求通過追加票款獲得懲罰性違約金?！皯土P性違約金是當(dāng)事人對于違約所約定的一種私的制裁，故又稱違約罰?！雹芤话愣?，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在合同中明確約定懲罰性違約金，否則推定為對賠償性違約金（預(yù)估的違約損害賠償額）的約定。懲罰性違約金除依當(dāng)事人約定外，也可以由法律法規(guī)規(guī)定。比如《電力供應(yīng)與使用條例》（2019年3月2日修正版）第40條規(guī)定的“按照國務(wù)院電力管理部門的規(guī)定加收電費(fèi)和國家規(guī)定的其他費(fèi)用”便可理解為一種法定的懲罰性違約金。⑤因此，鑒于實踐中鐵路運(yùn)輸企業(yè)與旅客訂立合同時沒有明確約定懲罰性違約金，而根據(jù)《民法典》《鐵路法》等法律的規(guī)定，旅客逃票加收票款實質(zhì)上是一種法定的懲罰性違約金，目的是為了提高旅客違約成本，震懾實施逃票行為的旅客，促使其自覺履行客運(yùn)合同。逃票行為構(gòu)成行政違法行為，鐵路運(yùn)輸企業(yè)實施加收票款的行為若為行政處罰，需要滿足授權(quán)方面的條件和被授權(quán)組織方面的條件。其一，根據(jù)《行政訴訟法》第2條的規(guī)定，被授權(quán)的組織能夠以自己名義為具體行政行為，并且獨(dú)立承擔(dān)該行為所引發(fā)的法律后果。該組織獲得行政主體資格的前提條件是法律、法規(guī)、規(guī)章的明文規(guī)定。其二，被授權(quán)的組織一般來說應(yīng)是公益性的法人或其他組織，并與授權(quán)的內(nèi)容具有某種聯(lián)系?！缎姓幜P法》第17條的規(guī)定表明，實施行政處罰的被授權(quán)組織本身具有一定的管理公共事務(wù)的職能⑥?！睹穹ǖ洹泛贤幰?guī)定了承運(yùn)人有權(quán)針對逃票加收票款，關(guān)鍵需要認(rèn)定鐵路運(yùn)輸企業(yè)是否具有管理公共事務(wù)的職能。公共事務(wù)是指“為了滿足社會全體或大多數(shù)成員需要，體現(xiàn)他們的共同利益，讓他們共同受益的那類事務(wù)”⑦，公共事務(wù)體現(xiàn)了公共利益、公共需求?！肮彩聞?wù)包括公共物品的生產(chǎn)與供給和公共服務(wù)的設(shè)立與開展”⑧，公共事務(wù)的對象為公共物品或者服務(wù)⑨，鐵路客運(yùn)企業(yè)作為社會基礎(chǔ)設(shè)施的提供者，在政府的監(jiān)督下通過招投標(biāo)等競爭方式，獲得政府的特許經(jīng)營權(quán)①，是政府利用市場主體提供公共服務(wù)的體現(xiàn)。雖然旅客運(yùn)輸事項為企業(yè)事務(wù)的管理，但由于涉及公眾性運(yùn)輸和政府職能的市場化運(yùn)用，旅客運(yùn)輸具有公共性和福利性，因此鐵路客運(yùn)企業(yè)具有管理公共事務(wù)的職能。綜上，法律授予鐵路運(yùn)輸企業(yè)一定的行政處罰權(quán)，處罰的具體范圍、數(shù)額或比例由下位法進(jìn)行細(xì)化。由此可知，鐵路客運(yùn)逃票追加票款的性質(zhì)從民法的角度為懲罰性違約金，從行政法的角度為行政處罰，本質(zhì)上都具有事前預(yù)防、事后懲罰的功能。

二、國外鐵路客運(yùn)逃票追加票款制度

大多數(shù)西方國家都認(rèn)識到逃票（fareevasion）行為給運(yùn)輸企業(yè)或者國家財政造成的重大損失，對此設(shè)立了相應(yīng)的懲罰（penaltyorfine）制度。1．英國立法1889年《鐵路管理法》為英國公共一般法案②，在其第五節(jié)對逃票罰款作了專門規(guī)定。根據(jù)逃票行為的嚴(yán)重程度，英國法案明確了相應(yīng)的刑事處罰等級。2018年英國《鐵路（罰款）條例》是英國交通運(yùn)輸部根據(jù)1993年《鐵路法》的授權(quán)制定的。該條例將實體問題和程序問題相結(jié)合，對旅客出示車票的要求、收取罰款的程序要求、免責(zé)事由、罰款數(shù)額、被罰款人的上訴救濟(jì)等作出了具體規(guī)定。其中查票主體為鐵路運(yùn)營人（op－erator）或其人，收款人為催收員（collec－tor）；罰款數(shù)額為單程票價的兩倍，不足20英鎊的罰款20英鎊；免責(zé)事由有車站沒有正在運(yùn)作的售票設(shè)施、運(yùn)營人同意等。2．美國立法美國各州通過立法確立了鐵路客運(yùn)逃票的罰款制度：在弗吉尼亞州的阿靈頓縣，逃票行為構(gòu)成民事違法的，要視情況被罰款50美元到70美元不等；在哥倫比亞特區(qū)，鐵路逃票的，罰款數(shù)額不超過50美元。在馬薩諸塞州，民事罰款數(shù)額為5美元到20美元不等。由此可知，美國各州立法對鐵路逃票的違法性質(zhì)認(rèn)定不同，相應(yīng)的處罰也有差異。但總體上都根據(jù)嚴(yán)重程度，對鐵路逃票行為施以一定的罰款，以加強(qiáng)對逃票行為的震懾。3．澳大利亞立法澳大利亞悉尼城市系統(tǒng)由新南威爾士州政府擁有的悉尼火車（SydneyTrains）運(yùn)營。在新南威爾士州政府的官網(wǎng)上，可以找到相關(guān)的立法。2017年《旅客運(yùn)輸（一般）條例》對旅客在公共交通工具上的行為規(guī)范作出了明確規(guī)定，并根據(jù)實際情況不斷修訂（該條例于2019年12月13日最后一次修訂）。其中，罰款主體為獲授權(quán)的工作人員（交通部雇員、鐵路公司雇員等）；罰款數(shù)額為200～550澳元；在程序上，如果乘客被罰款，將當(dāng)場或在7～10天內(nèi)收到郵寄的處罰通知，對處罰決定不服的，可以選擇向國家債務(wù)追償辦公室寫信提出異議或選擇由法院處理。在維多利亞州，2006年《違規(guī)法》為了應(yīng)對輕微違法行為帶來的影響，盡量減少刑事司法系統(tǒng)的應(yīng)用，在程序上設(shè)置了內(nèi)部審查的機(jī)制。首先，如果獲授權(quán)的工作人員認(rèn)為發(fā)生了違法行為，則應(yīng)填寫違規(guī)報告（RONC），要求提供乘客的姓名和地址詳情。然后，該報告被遞交至經(jīng)濟(jì)、發(fā)展、就業(yè)、運(yùn)輸、資源部（DEDJTR），該部門隨后可能會向乘客發(fā)出違規(guī)通知，通知包括如何申請內(nèi)部審查的詳細(xì)信息等。乘客基于特殊事由，可以向該部門申請內(nèi)部審查，如果經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)，乘客已采取一切合理的措施遵守購票要求，運(yùn)輸部會撤回該通知，反之，如果運(yùn)輸部維持決定，乘客可以訴至地方法院。

三、完善我國鐵路客運(yùn)逃票追加票款制度的建議

【摘要】醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)騙保是我國基本醫(yī)療保險領(lǐng)域的一大頑疾，社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)作為第一線的監(jiān)管者，肩負(fù)著繁重的工作任務(wù)和壓力。按照現(xiàn)有法律和部門規(guī)章的要求，經(jīng)辦機(jī)構(gòu)只能通過協(xié)議管理來履行監(jiān)督管理的職能。從經(jīng)辦機(jī)構(gòu)的法律性質(zhì)和醫(yī)療服務(wù)協(xié)議的法律性質(zhì)來看，經(jīng)辦機(jī)構(gòu)更適合通過民事法律規(guī)制的方法來治理騙保行為；從規(guī)制路徑的法律制度適用原理來看，可以考慮引入消費(fèi)者合同中的懲罰性賠償制度并規(guī)定暫停支付和財產(chǎn)保全的民事程序措施，以此實現(xiàn)威懾騙保者和保障參保人群體的雙重效果。

【關(guān)鍵詞】醫(yī)療服務(wù)協(xié)議；協(xié)議管理；騙保；懲罰性賠償；違約金

醫(yī)療機(jī)構(gòu)和藥品經(jīng)營單位以欺詐、偽造證明材料等手段騙取社?；鹬С鍪腔踞t(yī)保制度建設(shè)面臨的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。目前我國官方尚未公布過騙保的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，但是近年來各統(tǒng)籌地區(qū)頒布了多部地方性規(guī)章，旨在加強(qiáng)監(jiān)管，保障基金的安全運(yùn)行，這表明，醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)騙保絕非個案現(xiàn)象。而從各地區(qū)反映的情況來看，社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)雖然處于基金監(jiān)管工作的第一線，但是卻不具備執(zhí)法權(quán)，不能通過罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處罰手段懲治醫(yī)療機(jī)構(gòu)的違法行為，只能在協(xié)議管理的框架下加強(qiáng)“事中”和“事后”的監(jiān)管，即使發(fā)現(xiàn)服務(wù)機(jī)構(gòu)騙保，也只能責(zé)令其退回騙取的醫(yī)?；鸹蛘邥和ＶЦ叮@些普通的違約處理措施在實踐中起不到威懾服務(wù)機(jī)構(gòu)的目的，騙保的違法成本極低，因此騙保行為屢禁不止。醫(yī)保服務(wù)的協(xié)議管理是為了落實國務(wù)院提出的簡政放權(quán)要求，按照人社部2015年頒布的兩項部門規(guī)章——《關(guān)于完善基本醫(yī)療保險定點醫(yī)藥機(jī)構(gòu)協(xié)議管理的指導(dǎo)意見》《關(guān)于印發(fā)基本醫(yī)療保險定點醫(yī)藥機(jī)構(gòu)協(xié)議管理經(jīng)辦規(guī)程的通知》（以下簡稱《意見》《通知》）部署的，具備合法性，因此我們只能在此制度框架下尋求合理的規(guī)制方法。本文擬從社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)的法律地位和醫(yī)療服務(wù)協(xié)議的法律性質(zhì)出發(fā)，探討民事合同規(guī)制方法在協(xié)議管理中的應(yīng)用，以及特殊的違約救濟(jì)手段——懲罰性賠償引入醫(yī)療服務(wù)協(xié)議的可行性，為社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)通過協(xié)議管理防范騙保行為提供對策建議。

1協(xié)議管理的法律屬性

社會保險法第31條規(guī)定，經(jīng)辦機(jī)構(gòu)與醫(yī)療機(jī)構(gòu)、藥品經(jīng)營單位簽訂服務(wù)協(xié)議，規(guī)范醫(yī)療服務(wù)行為；根據(jù)人社部頒發(fā)的《意見》，醫(yī)藥機(jī)構(gòu)違反服務(wù)協(xié)議約定的，應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議追究違約方責(zé)任；另根據(jù)《通知》的要求，醫(yī)藥機(jī)構(gòu)違約的，經(jīng)辦機(jī)構(gòu)只能采用約談、限期整改、暫停支付、拒付費(fèi)用、暫?；蚪K止協(xié)議等措施要求其承擔(dān)違約責(zé)任，同時提交人社、公安、衛(wèi)健等行政部門采取行政措施。但是在實踐中，行政部門不居于社保經(jīng)辦工作的第一線，而且往往出于人員、經(jīng)費(fèi)方面的考慮，在處理服務(wù)機(jī)構(gòu)騙保案件的問題上表現(xiàn)得不夠積極，再加上很多案件需要聯(lián)合工商、藥監(jiān)、衛(wèi)健多部門聯(lián)合執(zhí)法，在協(xié)調(diào)上也有很多困難，因此懲治違法行為的重?fù)?dān)就落到了經(jīng)辦機(jī)構(gòu)的肩上。為了達(dá)到威懾的效果，經(jīng)辦機(jī)構(gòu)都希望能夠類推適用社會保險法對騙保行為處以二至五倍行政處罰的條款，但是又忌憚于協(xié)議管理“去行政化”的性質(zhì)，于是在服務(wù)協(xié)議或者地方性規(guī)章中使用了“二至五倍退款”“二至五倍賠償”等字眼，在實施DRGs點數(shù)法支付的一些地區(qū)，經(jīng)辦機(jī)構(gòu)嘗試采用扣除二至五倍病組點數(shù)的做法，但是這些監(jiān)管手段在實質(zhì)上與行政處罰并無二致，而且“退款”和“賠償”也不能作為罰款進(jìn)入財政專戶，只能進(jìn)入醫(yī)保基金，此做法于法無據(jù)，存在著較大的法律風(fēng)險。筆者認(rèn)為，協(xié)議管理的法律性質(zhì)應(yīng)當(dāng)從經(jīng)辦機(jī)構(gòu)的法律定位和服務(wù)協(xié)議的法律屬性兩個方面來界定。1.1社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)的法律地位。我國社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)的法律地位并不明確。一方面，我國經(jīng)辦機(jī)構(gòu)行政機(jī)關(guān)的色彩濃厚。從法律性質(zhì)來看，其系“參公管理的事業(yè)單位”，集行政管理權(quán)和經(jīng)辦服務(wù)職能于一身，行政費(fèi)用來源于同級政府財政的劃撥，社會保險法第83條關(guān)于“用人單位和個人對經(jīng)辦機(jī)構(gòu)侵害參保權(quán)益的可提起行政復(fù)議和行政訴訟”的規(guī)定似乎也印證了這一判斷；另一方面，經(jīng)辦機(jī)構(gòu)與服務(wù)機(jī)構(gòu)之間是平等的民事關(guān)系，經(jīng)辦機(jī)構(gòu)是醫(yī)療服務(wù)購買法律關(guān)系中的民事主體。按照社會保險的一般原理，社?；鹩袆e于公共財政資金，經(jīng)辦機(jī)構(gòu)是統(tǒng)籌地區(qū)參保人利益的代表，其與醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)的地位平等，系受參保人的委托向醫(yī)藥機(jī)構(gòu)購買服務(wù)，這與代表公共利益的政府部門向社會機(jī)構(gòu)購買公共服務(wù)的性質(zhì)是存在本質(zhì)差別的，前述人社部的兩個規(guī)章中規(guī)定的協(xié)議管理、服務(wù)機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)是違約責(zé)任等條款也支持這一觀點。筆者認(rèn)為，經(jīng)辦機(jī)構(gòu)在醫(yī)療服務(wù)協(xié)議管理中扮演的角色應(yīng)當(dāng)是民事主體。首先，我國社會保險法中只規(guī)定了參保單位和個人的權(quán)利救濟(jì)途徑，并沒有要求醫(yī)療服務(wù)協(xié)議爭議也要按照這一途徑解決，《意見》等部門規(guī)章中也沒有做明確的要求，按照“法無禁止皆自由”的原則，爭議處理辦法應(yīng)當(dāng)由醫(yī)、保雙方自由選擇，而不應(yīng)當(dāng)直接按照行政爭議程序來處理，那么將經(jīng)辦機(jī)構(gòu)認(rèn)定為民事主體更合理。其次，經(jīng)辦機(jī)構(gòu)是參保人群體利益的代表，這種利益可以進(jìn)而分解到每一位參保人，這不同于帶有“不特定多數(shù)人享有”和“不可分解”性質(zhì)的公共利益，也就是說，經(jīng)辦機(jī)構(gòu)代表是私法意義上的個體化利益，這與醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)追求的成本補(bǔ)償利益，甚至是商業(yè)利益是相互對立且平等的，并無高下之分。因此，在經(jīng)辦機(jī)構(gòu)與醫(yī)藥機(jī)構(gòu)的法律關(guān)系中，將二者都認(rèn)定為民事主體是適宜的。1.2醫(yī)療服務(wù)協(xié)議的法律性質(zhì)。協(xié)議是醫(yī)保管理上的概念，法律性質(zhì)為合同。合同可分為公法合同與私法合同，后者系特殊的合同類型，由行政主體與行政相對人簽訂，行政主體在合同履行過程中可享有行政優(yōu)先權(quán)，具體表現(xiàn)為監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)、單方變更權(quán)和解除權(quán)。有學(xué)者主張將醫(yī)療服務(wù)協(xié)議認(rèn)定為公法合同，這樣可以由經(jīng)辦機(jī)構(gòu)發(fā)揮優(yōu)先權(quán)來規(guī)制醫(yī)藥機(jī)構(gòu)的騙保行為。此觀點值得商榷，除了上文所論證的經(jīng)辦機(jī)構(gòu)的民事主體地位以及現(xiàn)行法律法規(guī)中沒有特別規(guī)定的理由之外，退一步講，即使將服務(wù)協(xié)議認(rèn)定為行政合同，行政優(yōu)先權(quán)也難以有效解決騙保問題。目前的制度設(shè)計應(yīng)當(dāng)旨在實現(xiàn)對違法行為的震懾，提高騙保的成本，眾所周知，監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)處于“事中”管理階段，其發(fā)揮作用的機(jī)制主要表現(xiàn)為對違法行為的事先預(yù)防，而經(jīng)辦機(jī)構(gòu)確認(rèn)了醫(yī)藥機(jī)構(gòu)的騙保行為，單方面解除服務(wù)協(xié)議之后，也無法阻礙該機(jī)構(gòu)在本合同履行期結(jié)束之后再次成為服務(wù)機(jī)構(gòu)，行政合同的規(guī)制效果并不理想。因此，本文主張將醫(yī)療服務(wù)協(xié)議認(rèn)定為民事合同，努力發(fā)掘民事法律規(guī)制手段在規(guī)制騙保中的積極作用。

2懲罰性賠償引入?yún)f(xié)議管理的可行性分析

案例介紹

在某房屋建筑工程供暖設(shè)備采購項目招投標(biāo)過程中，B制造公司提起投訴，稱D房地產(chǎn)公司單方解除與其簽訂的采購合同，在B制造公司對解除合同有異議的情況下，重新發(fā)布招標(biāo)公告。D房地產(chǎn)公司的上述行為違反了法律法規(guī)規(guī)定，要求其解除原采購合同并承擔(dān)違約責(zé)任?，F(xiàn)查明，該項目共有B制造公司等5家投標(biāo)人參與投標(biāo)。經(jīng)評審，B制造公司被推薦為中標(biāo)候選人。招標(biāo)人發(fā)布中標(biāo)結(jié)果公告，確定B制造公司為中標(biāo)人，并與其簽訂了采購合同。招標(biāo)人向B制造公司發(fā)出《關(guān)于終止采購合同的函》，解除了采購合同，同時啟動重新招標(biāo)。投訴人就D房地產(chǎn)公司解除采購合同提出異議，后因?qū)Ξ愖h答復(fù)不滿，通過電子交易平臺向省行政監(jiān)督部門提出投訴。另查明，至D房地產(chǎn)公司解除合同時，B制造公司已供貨約40%，剩余60%未供貨。D房地產(chǎn)公司以“B制造公司的交貨行為已構(gòu)成合同違約”為由，向B制造公司發(fā)出《關(guān)于終止采購合同的函》，告知B制造公司終止雙方貨物采購合同。B制造公司向××仲裁委員會提出仲裁申請，其中有一項請求為解除采購合同。該市住建局認(rèn)為，投訴人投訴主張不屬于《工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)活動投訴處理辦法》（七部委11號令，以下簡稱《辦法》）第二條、第三條規(guī)定的可以提起投訴事項的范圍，該局根據(jù)《辦法》第十一條“行政監(jiān)督部門收到投訴書后，應(yīng)當(dāng)在三個工作日內(nèi)進(jìn)行審查，視情況分別做出以下處理決定：（一）不符合投訴處理條件的，決定不予受理，并將不予受理的理由書面告知投訴人……”的規(guī)定，作出招標(biāo)投標(biāo)活動投訴不予受理通知書，決定對此投訴不予受理。

案例分析

本案例的焦點是招標(biāo)投標(biāo)行政監(jiān)督部門有無權(quán)限處理招標(biāo)人和中標(biāo)人就合同履行過程中的違約行為提起的投訴。行政監(jiān)督部門處理投訴，屬于行政監(jiān)督行為，因此，需要從行政監(jiān)督機(jī)關(guān)依法履行行政監(jiān)督職權(quán)的角度展開討論。關(guān)于招標(biāo)投標(biāo)行政監(jiān)督行政監(jiān)督，即行政機(jī)關(guān)基于行政職權(quán)依法對公民、法人或者其他組織等行政相對人是否遵守行政法規(guī)范和執(zhí)行行政決定等情況進(jìn)行的監(jiān)督檢查，通過行政命令、行政檢查、行政處罰、行政強(qiáng)制等行政行為履行監(jiān)督功能。招標(biāo)投標(biāo)活動是行政監(jiān)督的重要領(lǐng)域?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第七條規(guī)定：“招標(biāo)投標(biāo)活動及其當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)接受依法實施的監(jiān)督。有關(guān)行政監(jiān)督部門依法對招標(biāo)投標(biāo)活動實施監(jiān)督，依法查處招標(biāo)投標(biāo)活動中的違法行為，以維護(hù)和規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)市場秩序，保護(hù)招標(biāo)投標(biāo)當(dāng)事人的合法權(quán)益。對招標(biāo)投標(biāo)活動的行政監(jiān)督及有關(guān)部門的具體職權(quán)劃分，由國務(wù)院規(guī)定。”該條規(guī)定了行政監(jiān)督部門對招標(biāo)投標(biāo)活動的監(jiān)督管理職責(zé)?？v觀《招標(biāo)投標(biāo)法》，政府有關(guān)部門主要通過核準(zhǔn)招標(biāo)方案和自行招標(biāo)備案，受理投訴舉報、違法行為記錄公告、檢查、稽查、審計、查處違法行為以及招標(biāo)投標(biāo)情況書面報告等方式對招標(biāo)投標(biāo)過程和結(jié)果進(jìn)行行政監(jiān)督。行政監(jiān)督的程序性、時效性強(qiáng)，發(fā)起較為主動，程序較為便捷，能夠較為有效地發(fā)揮招投標(biāo)行政監(jiān)督職能，已成為招標(biāo)投標(biāo)交易秩序的基本保障手段。國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于國務(wù)院有關(guān)部門實施招標(biāo)投標(biāo)行政監(jiān)督的職責(zé)分工的意見》，確立了國家發(fā)展改革委總體指導(dǎo)協(xié)調(diào)、各行業(yè)和專業(yè)部門分工協(xié)作的行政監(jiān)管體制，使招標(biāo)投標(biāo)行政監(jiān)督有法可依。招標(biāo)投標(biāo)行政監(jiān)督應(yīng)堅持職權(quán)法定、合理行政、程序高效、便民正當(dāng)?shù)然驹瓌t，其中職權(quán)法定原則要求行政機(jī)關(guān)對招標(biāo)投標(biāo)活動實施行政監(jiān)督，應(yīng)當(dāng)在法定職責(zé)范圍內(nèi)依法實行，不得超越職權(quán)行使行政權(quán)力。所謂超越職權(quán)，是指行政機(jī)關(guān)行使了法律、法規(guī)未賦予的權(quán)力，對不屬于其職權(quán)范圍內(nèi)的人和事進(jìn)行了處理，或者逾越了法律、法規(guī)所設(shè)定的必要限度等情況，簡言之，是指行政機(jī)關(guān)的職權(quán)沒有法律根據(jù)。行政監(jiān)督行為如果超過法律的規(guī)定，事實上是行使了法律所沒有規(guī)定的職權(quán)，該行政行為違法。根據(jù)《行政訴訟法》第七十條“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：……（四）超越職權(quán)的……”規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。對招標(biāo)投標(biāo)活動的行政監(jiān)督行為也是如此，如國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)就無權(quán)對國有企業(yè)建設(shè)工程招標(biāo)活動進(jìn)行監(jiān)督。關(guān)于招標(biāo)投標(biāo)投訴事項范圍《招標(biāo)投標(biāo)法》結(jié)合招標(biāo)投標(biāo)活動的特點，本著快速處理爭議、確保招投標(biāo)活動效率的原則，建立了招標(biāo)投標(biāo)投訴制度。投訴是指投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)活動不符合法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定，或者其自身合法權(quán)益受到侵害，以及異議人對招標(biāo)人的異議答復(fù)不服，依法在規(guī)定的期限內(nèi)向行政監(jiān)督部門提出要求制止違法行為或者保護(hù)其合法權(quán)益的行為。處理投訴是招標(biāo)投標(biāo)行政監(jiān)督部門進(jìn)行行政監(jiān)督的重要渠道?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第六十五條規(guī)定：“投標(biāo)人和其他利害關(guān)系人認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)活動不符合本法有關(guān)規(guī)定的，有權(quán)向招標(biāo)人提出異議或者依法向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴。”根據(jù)前述依法行政要求，行政機(jī)關(guān)可以受理投訴事項范圍也是有限制的，超出此范圍受理投訴，即為超越職權(quán)的行為。如《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定行政監(jiān)督部門受理對不符合招標(biāo)投標(biāo)法的招標(biāo)投標(biāo)活動提起的投訴?！掇k法》第二條將“招標(biāo)投標(biāo)活動”界定為“包括招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)、中標(biāo)以及簽訂合同等各階段?！钡谌龡l第一款進(jìn)一步規(guī)定：“投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)活動不符合法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的,有權(quán)依法向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴。”也就是說，對于從招標(biāo)到簽訂合同的招標(biāo)投標(biāo)各個階段提出的投訴，行政監(jiān)督部門都可以提起投訴，那么超出此范圍投標(biāo)人及利害關(guān)系人即不能依據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法提起投訴，對該類“投訴”行政監(jiān)督部門也就無權(quán)受理，否則屬于超越職權(quán)的違法行政行為，該行為無效，依法應(yīng)被撤銷。正如本案，B制造公司投訴的事由是D房地產(chǎn)公司經(jīng)中標(biāo)與其訂立合同，但在合同履行過程中單方解除合同，雙方由此產(chǎn)生糾紛，B制造公司請求行政監(jiān)督部門認(rèn)定雙方解除合同并要求D房地產(chǎn)公司承擔(dān)違約責(zé)任。該投訴事項實質(zhì)上是合同訂立之后在履約階段產(chǎn)生的爭議，已經(jīng)超出《辦法》第二條、第三條所述“招標(biāo)投標(biāo)活動”的范圍。對于違約行為的投訴，行政監(jiān)督部門沒有監(jiān)督職權(quán)，因此，某市住建局以投訴人投訴主張不屬于《辦法》規(guī)定的可以提起投訴事項的范圍為由，決定對此投訴不予受理。

案例啟示

其一，《招標(biāo)投標(biāo)法》并沒有像《民事訴訟法》那樣作出關(guān)于投訴受理條件的規(guī)定。但結(jié)合投訴人、投訴書的相關(guān)規(guī)定以及不予受理的規(guī)定，可以得知受理投訴的基本條件是：投訴人是潛在投標(biāo)人、投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人；投訴人必須提交投訴書和必要的證明材料，投訴書經(jīng)有效簽字蓋章；投訴事項必須是認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)活動違法招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定；本行政監(jiān)督部門對該招標(biāo)投標(biāo)活動具有監(jiān)督職責(zé)；在投訴時效內(nèi)投訴。其二，在合同履行過程中，一方當(dāng)事人未按合同約定履行合同，構(gòu)成違約行為的，雙方可以協(xié)商解決，對方當(dāng)事人也可以按照合同約定向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，或者向人民法院提起訴訟解決合同糾紛。

第一章總則

第一條（目的和依據(jù)）

為了加強(qiáng)對本市旅行社的管理，保障旅游者和旅行社的合法權(quán)益，維護(hù)旅游市場秩序，促進(jìn)本市旅游業(yè)的發(fā)展，根據(jù)《旅行社管理條例》（以下簡稱《條例》）和有關(guān)規(guī)定，結(jié)合本市實際情況，制定本辦法。

第二條（旅行社定義）

本辦法所稱的旅行社，是指以營利為目的，招徠、接待旅游者，為旅游者安排交通、游覽、住宿、飲食、購物、娛樂及提供導(dǎo)游服務(wù)等相關(guān)旅游業(yè)務(wù)的企業(yè)，包括國際旅行社和國內(nèi)旅行社。

第三條（適用范圍）