行政違法與行政犯罪是兩種既相區(qū)別又相聯(lián)系，且存在較多銜接關(guān)系的違法現(xiàn)象。我國行政法理論和刑法理論對這兩種違法現(xiàn)象及其關(guān)系的涉足較少，尤其是二者的關(guān)系未受到我國法學(xué)界的足夠重視。我們以為，在我國對這兩種違法現(xiàn)象及其關(guān)系進(jìn)行研究，有利于豐富我國行政法和刑法理論，為有關(guān)行政違法和行政犯罪的立法和司法實踐提供理論指導(dǎo)，為預(yù)防和打擊行政違法與行政犯罪提供適當(dāng)?shù)膶Σ吆头椒ā?/p>

行政違法雖有多種意義上的理解，筆者在本文中僅將其限定于違法的行政行為這一范圍，即指行政機(jī)關(guān)（或其他組織）及其行政公務(wù)人員的行政違法。所謂行政違法，是指行政機(jī)關(guān)、其他行政公務(wù)組織和行政公務(wù)人員實施的違反行政法律規(guī)范的行政行為。（注：譚宗澤、楊解君：《行政違法的研究意義與界定探討》，載《南京大學(xué)法律評論》1996年秋季號。）而行政犯罪則是大陸法系國家刑法理論使用的概念。行政犯罪是違反行政刑法的行為，但行政刑法本身又是一個多歧性的概念，因此，人們對行政犯罪概念的認(rèn)識也是極不統(tǒng)一的，中外學(xué)者對此有若干不同的觀點。（注：林山田：《行政刑法與行政犯辯正》，載臺灣《法令月刊》，1989年40卷9期，第20頁。張明楷：《行政刑法辨析》，載《中國社會科學(xué)》1995年第3期；盧建平：《論行政刑法的性質(zhì)》，載《浙江大學(xué)學(xué)報》（社科版）1993年第3期。）為了與行政違法的界定范圍相對應(yīng)和論述的便利，本文的討論僅限于行政機(jī)關(guān)（含其他行政公務(wù)組織）及其行政公務(wù)人員（主要是國家公務(wù)員）在行政權(quán)行使過程中的犯罪行為，而不包括相對方在行政領(lǐng)域中的犯罪。（注：在此，筆者以行政權(quán)力行使主體為標(biāo)準(zhǔn)將行政犯罪區(qū)分為行政機(jī)關(guān)及行政公務(wù)人員的行政犯罪與相對方的行政犯罪兩類。當(dāng)行政機(jī)關(guān)作為被管理者時的犯罪如走私罪，由于其與單位所犯走私罪性質(zhì)相同，故不將其作為權(quán)力行使主體的行政犯罪看待。）

一、行政違法與行政犯罪的相異

行政違法與行政犯罪既有若干共同之處，又有各自的特點。行政違法和行政犯罪的共同之處表現(xiàn)在：它們都具有行政違法性特征（違反行政法律規(guī)范，）具有社會危害性且妨害正常的行政管理秩序和行政權(quán)運作規(guī)則，它們都發(fā)生在行政管理活動中即行使行政職權(quán)或與行政職權(quán)有關(guān)的活動過程中。

行政違法與行政犯罪的相異性具體表現(xiàn)在：

其一，違法性質(zhì)和危害程度不同。行政犯罪屬犯罪性質(zhì)的行為，是種嚴(yán)重的違法行為；而行政違法行為只屬一般違法，在性質(zhì)上雖已構(gòu)成違法、且具有社會危害性，但它卻不具備行政犯罪的構(gòu)成要件因而不是行政犯罪行為。二者的犯罪或非犯罪性質(zhì)主要是由它們的社會危害程度不同而決定的。行政違法行為之所以還未構(gòu)成行政犯罪，就是因為這種行為所造成的危害尚未達(dá)到犯罪的嚴(yán)重程度，而行政犯罪則是情節(jié)嚴(yán)重并觸犯刑律的行政違法行為。因此，“判斷某種行為究竟是行政違法還是行政犯罪，就要具體分析行為的危害程度是否已經(jīng)符合刑法對犯罪行為的社會危害性的質(zhì)和量的規(guī)定?！保ㄗⅲ簭埫骺骶帲骸缎姓谭ǜ耪摗?，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第160頁。）只有行政違法行為的社會危害性達(dá)到了比較嚴(yán)重的危害程度，才能認(rèn)為是行政犯罪行為。

摘要：行政違法與行政犯罪是既相互區(qū)別又密切聯(lián)系的法律現(xiàn)象。把哪些嚴(yán)重的行政違法規(guī)定為犯罪，這取決于立法者對行政違法的關(guān)注程度。然而，我國行政立法與刑事立法并未處理好行政違法與行政犯罪二者間的銜接關(guān)系，以致于一些嚴(yán)重的行政違法現(xiàn)象得不到應(yīng)有的懲罰。我們應(yīng)從兩者的聯(lián)系與區(qū)別入手，探討兩者之間的銜接，尋求解決的對策。

關(guān)鍵詞：行政違法；行政犯罪；關(guān)系

中圖分類號：DF3文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：10083154（2002）04007502

行政權(quán)是國家公共權(quán)力的重要組成部分，其一方面為人們提供秩序，使人們能在一個有序的環(huán)境里生產(chǎn)、生活，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，另一方面公共權(quán)力也可以被濫用，會出現(xiàn)違法與犯罪情況，給人民的生命、自由、財產(chǎn)帶來嚴(yán)重的威脅。正是這一原因西方各國在規(guī)制行政權(quán)力運行時十分注意對行政違法、行政犯罪的防范與制裁。但令人遺憾的是我國目前理論與實踐中對二者研究重視的程度并不夠，以致于本應(yīng)以行政犯罪處理的，卻因無法律依據(jù)，改為行政違法，而行政違法則因責(zé)任制度不健全，往往大事化小，小事化了，使得公民合法權(quán)益得不到很好的保障。對于行政領(lǐng)域中的違法與犯罪研究，有利于豐富我國行政法和刑法理論，為有關(guān)行政違法和行政犯罪的立法和司法實踐提供理論指導(dǎo)，為預(yù)防和打擊行政違法與行政犯罪提供適當(dāng)?shù)膶Σ吲c方法，為豐富和實踐行政法治原則提供切實的保障與矯正機(jī)制。

一、行政違法與行政犯罪及其差異性

行政違法的定義一般被概括為“行政主體實施的違反行政法律規(guī)范尚未構(gòu)成犯罪的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任的行政行為。”①這一概念可以從以下幾個方面把握：

稅務(wù)行政違法是稅務(wù)機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員違反稅收行政法律規(guī)范的行為。作為一種違法行為，它既具有同其他違法行為和一般行政違法行為一樣的違法本質(zhì)與特征，同時又有它自身的特殊性。

一、稅務(wù)政違法的本質(zhì)

稅務(wù)行政違法行為不僅會對行政相對方當(dāng)事人即納稅人、扣繳義務(wù)人和納稅擔(dān)保人的財產(chǎn)權(quán)等造成侵害，而且還具有一種普遍的對國家、對社會公益的社會危害性。稅務(wù)行政違法和一般行政違法一樣，與民事違法的一個重要區(qū)別就是危害本質(zhì)上的區(qū)別，民事違法只對特定的個人或組織造成私害而不具有普遍的危害，而行政違法所造成的危害后果往往具有雙重性，它既有可能侵害到特定的個人或組織的合法權(quán)益，也有侵害社會公益和國家利益的特征。這種社會危害性不只是針對某個公民或組織，而是對整個社會、對國家和全體民眾都具有損害——表現(xiàn)為一種“公害”性。

稅務(wù)行政違法的公害性，是行政違法的最具決定意義、最本質(zhì)的特征，這種危害性構(gòu)成人們對稅務(wù)行政違法的社會政治評價。

稅務(wù)機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員擔(dān)負(fù)著法律賦予的依法行使稅收執(zhí)法權(quán)、稅收行政權(quán)的職責(zé)，他們擁有履行行政職責(zé)的合法權(quán)力，這些合法地?fù)碛袡?quán)力者若非法使用權(quán)力，就機(jī)構(gòu)了對社會和人民的一種獨特的威脅和破壞。稅收行政違法的這種社會危害性具體表現(xiàn)在：

其一，對社會秩序的破壞性。秩序是法律的基本價值之一，稅務(wù)行政違法的危害性首先就表現(xiàn)為對社會秩序的破壞與危害。這種危害是多方面的：首先，稅務(wù)行政違法是對國家經(jīng)濟(jì)社會秩序的破壞，使受稅收法律規(guī)范保障的各種利益互動關(guān)系的有序狀態(tài)受到破壞。其次，稅務(wù)行政違法是對人們的生產(chǎn)、生活、交換等秩序和社會公共利益的破壞。第三，稅務(wù)行政違法是對國家稅收行政管理秩序的破壞。國家行政管理職能是全方位的，它包括政治、經(jīng)濟(jì)、文化、公共秩序以及其他社會公務(wù)事務(wù)等諸方面，稅務(wù)行政違法使國家的正常稅收行政管理活動及其職能的實現(xiàn)受到阻撓和破壞。第四，稅務(wù)行政違法是對稅收行政權(quán)及其它國家權(quán)力運行秩序的破壞。一切行政權(quán)力必須有規(guī)則地行使，任何國家權(quán)力都猶如一柄雙刃劍，其效應(yīng)是雙重的，而無規(guī)則、無秩序的權(quán)力運行必然會對社會和他人造成危害。

摘要

近年來，國家制訂了大量的法律、法規(guī)，社會主義法制有了長足的發(fā)展，推進(jìn)了依法行政和依法治國的進(jìn)程，對社會主義建設(shè)起到了積極的作用。但是，在行政機(jī)關(guān)和工作人員中，有法不依，執(zhí)法不嚴(yán)，違法不究的現(xiàn)象依然存在，目前在我國各級行政機(jī)關(guān),都在不同程度上存在這種或那種行政違法現(xiàn)象,每一個行政管理領(lǐng)域、每一個部門都或多或少地有行政違法行為。從行政違法分布狀況及表現(xiàn)來看,我國行政違法現(xiàn)象具有多樣性和復(fù)雜性特點,如:公安行政違法、工商行政違法、稅務(wù)行政違法、教育行政違法、城建行政違法等，具體表現(xiàn)在:行政越權(quán)、行政侵權(quán)、濫用職權(quán)、行政不當(dāng)?shù)戎T多行政違法現(xiàn)象。這都嚴(yán)重影響了政府行政機(jī)關(guān)在群眾心中的形象，惡化了黨群關(guān)系。造成行政違法的原因是多種多樣的，本文就是從違法成因上進(jìn)行深入、細(xì)致的分析，透過表面現(xiàn)象，挖掘其本質(zhì)，并針對違法成因提出了一些防治對策，希望能通過有效防治來減少行政違法的發(fā)生，從而達(dá)到“依法行政”直至“依法治國”的境地。

近年來，國家制訂了大量的法律、法規(guī)，社會主義法制有了長足的發(fā)展，推進(jìn)了依法行政和依法治國的進(jìn)程，對社會主義建設(shè)起到了積極的作用。但是，有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)的現(xiàn)象依然存在，在行政機(jī)關(guān)表現(xiàn)為行政違法行為。目前，在我國各級行政機(jī)關(guān),都在不同程度上或多或少的存在這種或那種行政違法現(xiàn)象,每一個行政管理領(lǐng)域、每一個部門都或多或少地有行政違法行為。行政違法行為,指“行政主體實施的違反行政法律規(guī)范尚未構(gòu)成犯罪的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任的行政行為?！边`法行為是由客觀、主觀原因和條件相互作用后產(chǎn)生的。行政違法的原因是多種多樣的，對行政違法成因進(jìn)行深入分析,有利于我們從整體上把握行政違法,透過表面現(xiàn)象,挖掘行政違法的本質(zhì)根源,從而找到預(yù)防和矯治行政違法的良方,并相應(yīng)地采取有效措施盡可能減少行政違法的發(fā)生。

下面筆者對行政違法產(chǎn)生的成因及預(yù)防對策作一簡要分析。

一、行政違法原因分析

各種客觀因素和主觀因素緊密地交織在一起,相互作用，相互制約,從而導(dǎo)致了違法行為的產(chǎn)生。行政違法的原因,與一定條件相結(jié)合和作用,也就產(chǎn)生了行政違法結(jié)果。當(dāng)然某一具體的違法行為,其產(chǎn)生的原因及條件、它們的相互結(jié)合和作用方式也是多種多樣各不相同的。筆者認(rèn)為，行政違法產(chǎn)生的原因主要有:

第一條為了嚴(yán)肅財經(jīng)紀(jì)律，加強(qiáng)廉政建設(shè)，落實行政事業(yè)性收費和罰沒收入“收支兩條線”管理，促進(jìn)依法行政，根據(jù)法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定，制定本規(guī)定。

第二條國家公務(wù)員和法律、行政法規(guī)授權(quán)行使行政事業(yè)性收費或者罰沒職能的事業(yè)單位的工作人員有違反“收支兩條線”管理規(guī)定行為的，依照本規(guī)定給予行政處分。

第三條本規(guī)定所稱“行政事業(yè)性收費”，是指下列屬于財政性資金的收入：

（一）依據(jù)法律、行政法規(guī)、國務(wù)院有關(guān)規(guī)定、國務(wù)院財政部門與計劃部門共同的規(guī)章或者規(guī)定以及省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)、政府規(guī)章或者規(guī)定和省、自治區(qū)、直轄市人民政府財政部門與計劃（物價）部門共同的規(guī)定所收取的各項收費；

（二）法律、行政法規(guī)和國務(wù)院規(guī)定的以及國務(wù)院財政部門按照國家有關(guān)規(guī)定批準(zhǔn)的政府性基金、附加。

事業(yè)單位因提供服務(wù)收取的經(jīng)營服務(wù)性收費不屬于行政事業(yè)性收費。

[摘要]違法行政行為的法律后果是多元的，并非一概撤銷或確認(rèn)無效。在一定條件下，違法行政行為可被治愈。治愈方式包括追認(rèn)、補(bǔ)正及轉(zhuǎn)換。《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》關(guān)于違法行政行為法律后果的規(guī)定不適應(yīng)現(xiàn)實需要。作為權(quán)宜之計，應(yīng)通過法律解釋增加治愈制度；作為根本措施，應(yīng)盡快出臺《行政程序法》規(guī)定治愈制度，同時刪除《行政復(fù)議法》及《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。正確理解和應(yīng)用違法行政行為治愈理論，有助于促進(jìn)我國行政法理論的精細(xì)化和行政法制度的完善。

[關(guān)鍵詞]違法行政行為治愈追認(rèn)補(bǔ)正轉(zhuǎn)換

一、問題緣起

案例一：養(yǎng)路費征收合法性問題一度引起熱烈討論。學(xué)者們多認(rèn)為《公路法》修改后的養(yǎng)路費征收行為違法，1各地也出現(xiàn)了不少相對人訴請撤銷養(yǎng)路費征收行為并返還費用的案件。2基于與上述學(xué)者大致相同的理由，筆者亦認(rèn)為，1999年《公路法》修改后的養(yǎng)路費征收行為是違法行為。3但進(jìn)一步的思索和追問也許更有意義：違法的征收行為應(yīng)否撤銷，并返還費用呢？如不能撤銷，應(yīng)如何對待違法的征收行為？

案例二：秦某與唐某同居并懷孕，為快速順利辦理結(jié)婚證，雙方都跨越了各自戶籍所在地而找到有“熟人關(guān)系”的某鄉(xiāng)政府民政辦辦理結(jié)婚證（注：依《中華人民共和國婚姻登記管理條例》第九條，婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)在一方戶籍所在地）。在填寫登記申請書時，秦某多次作了虛假填寫，雙方又均無婚前健康檢查證明，且為逃避計劃生育管理，應(yīng)秦某、唐某的要求，辦證人員將頒證時間提前了一年。在唐某分娩不到一年，仍處于哺乳期內(nèi)的情況下，秦某以頒證機(jī)關(guān)為被告，以唐某為第三人提起行政訴訟。以行政機(jī)關(guān)頒發(fā)結(jié)婚證具體行政行為違法為由，要求法院確認(rèn)被告行政行為違法，撤銷結(jié)婚證書，并宣布婚姻無效。4本案值得思考的問題是：結(jié)婚證應(yīng)否撤銷？如不能撤銷該如何處理？

根據(jù)《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，行政行為欠缺合法要件者，構(gòu)成違法行政行為。違法行政行為的法律后果要么是撤銷、部分撤銷，要么是確認(rèn)違法或無效。無論哪種法律后果，都是對行政行為的否定。而從上述兩個案例看，無論是否定征收行為還是否定結(jié)婚證，都將損害行政行為所代表的公共利益。上述困境在行政法上并不鮮見。但囿于理論研究的匱乏和法律規(guī)范的缺失，實務(wù)部門在處理該類案件時往往不知所措，很多案件變成了棘手的難案、甚至無心的錯案。為解決這類問題，應(yīng)對現(xiàn)實需要，本文將探討一個未被重視的理論話題——違法行政行的治愈。

[摘要]違法行政行為的法律后果是多元的，并非一概撤銷或確認(rèn)無效。在一定條件下，違法行政行為可被治愈。治愈方式包括追認(rèn)、補(bǔ)正及轉(zhuǎn)換?！缎姓?fù)議法》與《行政訴訟法》關(guān)于違法行政行為法律后果的規(guī)定不適應(yīng)現(xiàn)實需要。作為權(quán)宜之計，應(yīng)通過法律解釋增加治愈制度；作為根本措施，應(yīng)盡快出臺《行政程序法》規(guī)定治愈制度，同時刪除《行政復(fù)議法》及《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。正確理解和應(yīng)用違法行政行為治愈理論，有助于促進(jìn)我國行政法理論的精細(xì)化和行政法制度的完善。

[關(guān)鍵詞]違法行政行為治愈追認(rèn)補(bǔ)正轉(zhuǎn)換

一、問題緣起

案例一：養(yǎng)路費征收合法性問題一度引起熱烈討論。學(xué)者們多認(rèn)為《公路法》修改后的養(yǎng)路費征收行為違法，1各地也出現(xiàn)了不少相對人訴請撤銷養(yǎng)路費征收行為并返還費用的案件。2基于與上述學(xué)者大致相同的理由，筆者亦認(rèn)為，1999年《公路法》修改后的養(yǎng)路費征收行為是違法行為。3但進(jìn)一步的思索和追問也許更有意義：違法的征收行為應(yīng)否撤銷，并返還費用呢？如不能撤銷，應(yīng)如何對待違法的征收行為？

案例二：秦某與唐某同居并懷孕，為快速順利辦理結(jié)婚證，雙方都跨越了各自戶籍所在地而找到有“熟人關(guān)系”的某鄉(xiāng)政府民政辦辦理結(jié)婚證（注：依《中華人民共和國婚姻登記管理條例》第九條，婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)在一方戶籍所在地）。在填寫登記申請書時，秦某多次作了虛假填寫，雙方又均無婚前健康檢查證明，且為逃避計劃生育管理，應(yīng)秦某、唐某的要求，辦證人員將頒證時間提前了一年。在唐某分娩不到一年，仍處于哺乳期內(nèi)的情況下，秦某以頒證機(jī)關(guān)為被告，以唐某為第三人提起行政訴訟。以行政機(jī)關(guān)頒發(fā)結(jié)婚證具體行政行為違法為由，要求法院確認(rèn)被告行政行為違法，撤銷結(jié)婚證書，并宣布婚姻無效。4本案值得思考的問題是：結(jié)婚證應(yīng)否撤銷？如不能撤銷該如何處理？

根據(jù)《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，行政行為欠缺合法要件者，構(gòu)成違法行政行為。違法行政行為的法律后果要么是撤銷、部分撤銷，要么是確認(rèn)違法或無效。無論哪種法律后果，都是對行政行為的否定。而從上述兩個案例看，無論是否定征收行為還是否定結(jié)婚證，都將損害行政行為所代表的公共利益。上述困境在行政法上并不鮮見。但囿于理論研究的匱乏和法律規(guī)范的缺失，實務(wù)部門在處理該類案件時往往不知所措，很多案件變成了棘手的難案、甚至無心的錯案。為解決這類問題，應(yīng)對現(xiàn)實需要，本文將探討一個未被重視的理論話題——違法行政行的治愈。

一、行政許可違法的法律責(zé)任

行政機(jī)關(guān)違法實施行政行為必須承擔(dān)法律責(zé)任，這是依法行政原則的最基本要求，行政許可行為也不例外。行政機(jī)關(guān)違法實施行政許可行為的責(zé)任分為兩種：一是撤銷的責(zé)任，二是補(bǔ)救的責(zé)任。所謂撤銷的責(zé)任是指行政機(jī)關(guān)有義務(wù)撤銷違法的許可，恢復(fù)到許可以前的狀態(tài)。主要是針對行政機(jī)關(guān)違法發(fā)放、變更許可行為而言的。當(dāng)行政機(jī)關(guān)對不符合法定條件的申請人給予許可后，申請人取得了不應(yīng)當(dāng)取得的許可，就可能會給公共利益和他人利益造成損害和威脅，如果不及時糾正，必定會違背許可的目的。所以，行政機(jī)關(guān)一旦發(fā)現(xiàn)行政許可行為違法，為了保障公共利益，應(yīng)當(dāng)撤銷該項違法的許可行為。當(dāng)行政機(jī)關(guān)違法變更了一項合法的許可，導(dǎo)致他人利益遭受損失時，行政機(jī)關(guān)也有義務(wù)加以及時糾正。撤銷責(zé)任的理論依據(jù)來源于依法行政原則。根據(jù)行政機(jī)關(guān)依法行政的原則，對于違法的行政行為，行政機(jī)關(guān)必須承擔(dān)糾正的責(zé)任，使之恢復(fù)到許可之前的狀態(tài)。例如，行政機(jī)關(guān)對于不符合生產(chǎn)條件的申請人發(fā)放了藥品生產(chǎn)許可證，如果不加以糾正，許可證持有人就會根據(jù)許可的權(quán)利生產(chǎn)不符合條件的藥品，必然會給社會公共利益造成損害。所以，只要行政許可行為是違法實施的，不管是程序違法還是實體違法，不管是相對人違法還是行政機(jī)關(guān)違法導(dǎo)致的許可結(jié)果，許可機(jī)關(guān)都必須撤銷。如果許可機(jī)關(guān)不撤銷其違法行為，上級機(jī)關(guān)有權(quán)撤銷。作為許可行為利害關(guān)系人的第三人也有權(quán)要求行政機(jī)關(guān)撤銷違法的許可行為。如果在違法的行政許可行為沒有特定的受害人，那么，代表公益的其他國家機(jī)關(guān)，如檢察院也可以要求行政機(jī)關(guān)撤銷其違法的許可行為。撤銷的途徑可以是行政機(jī)關(guān)的自行撤銷，也可以通過行政復(fù)議予以撤銷，還可以通過行政訴訟途徑予以撤銷。撤銷的具體方式可以是：撤銷、許可證照，撤銷違法的變更、廢止、核準(zhǔn)、備案、登記等行為，確認(rèn)某項許可行為無效或者違法，收回已經(jīng)發(fā)放的許可文件等。當(dāng)然，并不是所有的違法行政許可行為都可以直接予以撤銷。因為撤銷的責(zé)任不僅受依法行政原則支配，同時也受信賴保護(hù)原則支配。特別是當(dāng)撤銷涉及違法授益行為時，必然會給受益人造成一定財產(chǎn)損失，所以要求行政機(jī)關(guān)在“不違反信賴保護(hù)時，行政機(jī)關(guān)始得向后撤銷之。如果行政行為的受益人因信賴該行為已就其生活關(guān)系作成持續(xù)二無法更改之轉(zhuǎn)變時，向后之撤銷亦非所許?！币虼?，違法的許可行為是否必須全部撤銷要在權(quán)衡受益人的信賴?yán)媸欠裰档帽Ｗo(hù)以及不撤銷行政行為會給公共利益造成何種影響兩方面因素的基礎(chǔ)上確定。

行政機(jī)關(guān)違法實施許可的另外一項責(zé)任是補(bǔ)救責(zé)任，可以理解為補(bǔ)償受害者責(zé)任。該項責(zé)任受行政法上的信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則支配。如果行政機(jī)關(guān)違法實施行政許可行為，導(dǎo)致許可申請人或者利害關(guān)系第三人的合法利益遭受損害的，行政機(jī)關(guān)根據(jù)信賴?yán)姹Ｗo(hù)的原則決定是否撤銷該行為，如果撤銷，必須對受益人由于信賴該行為的合法存在而產(chǎn)生的利益加以補(bǔ)償。那么，究竟由誰來承擔(dān)行政許可的補(bǔ)救責(zé)任呢？又如何承擔(dān)這種責(zé)任呢？通常情況下，誰實施行政許可行為就應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)違法許可行為造成的損害。如果是城市建設(shè)管理部門實施的違法許可行為，導(dǎo)致行政相對人利益遭受不當(dāng)損失的，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由城建部門給予補(bǔ)償。行政機(jī)關(guān)承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)則應(yīng)根據(jù)違法的種類和過錯的程度以及相對人是否存在故意等具體情形判斷。為了進(jìn)一步闡明行政機(jī)關(guān)違法許可的責(zé)任問題有必要對下列問題加以認(rèn)真研究。

二、行政許可違法的形態(tài)

（一）行政機(jī)關(guān)無權(quán)限許可的責(zé)任

行政機(jī)關(guān)享有的許可權(quán)與其他權(quán)力一樣都必須來自法律的授予，未經(jīng)法律授權(quán)，行政機(jī)關(guān)不得實施任何許可。但是，當(dāng)行政機(jī)關(guān)對自身權(quán)限的認(rèn)識發(fā)生偏差而實施了法律并未授權(quán)的許可行為時，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任呢？首先，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)糾正責(zé)任，即撤銷違法的許可行為或者確認(rèn)該項許可為無權(quán)限的無效許可。其次，許可機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)善后責(zé)任，即補(bǔ)償無過錯的申請人由于獲得許可或者失去無效許可遭受的損失。例如，城市市容監(jiān)察大隊并無臨時建筑搭建的許可權(quán)，但是，當(dāng)相對人對市容監(jiān)察大隊提起申請后，監(jiān)察大隊作出許可決定，允許申請人搭建臨時建筑。很顯然，按照職權(quán)法定原則，這是一項無效的許可行為，對政府機(jī)關(guān)并不應(yīng)該產(chǎn)生任何約束力。但是，作為許可申請人或者第三人并不一定十分了解行政機(jī)關(guān)的職權(quán)分工，申請人本身并無過錯獲得許可而產(chǎn)生的利益應(yīng)當(dāng)受到一定程度的保護(hù)。所以，在這種情況下，行政機(jī)關(guān)對自己實施的無權(quán)限許可應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任，但不是全部責(zé)任。如果申請人對于許可權(quán)限有了解的情形下，即明知行政機(jī)關(guān)無許可權(quán)故意提出許可申請的，因此獲得許可的利益不受法律保護(hù)。例如，申請人明知開辦餐館應(yīng)向食品衛(wèi)生行政部門提出許可申請，但故意向當(dāng)?shù)鼗鶎诱玎l(xiāng)政府提出，此種情形下獲得的許可屬于申請人有過錯的無權(quán)限許可，行政機(jī)關(guān)不承擔(dān)責(zé)任。

摘要:對行政不作為違法行為應(yīng)給予司法救濟(jì)，已得到了普通的承認(rèn)。但由于理論研究的淺薄和司法審判中的不重視，使得這一類案件的救濟(jì)存在許多弊端與不足，特別是對行政不作為案件的判決形式缺乏必要的法律依據(jù)和適用規(guī)則。鑒于此，可通過借鑒國外的一些先進(jìn)做法，并結(jié)合我國司法體制的特點，對行政不作為違法案件應(yīng)用履行判決、確認(rèn)判決、駁回請求判決和賠償判決，以形成全面可行的司法救濟(jì)方式。

關(guān)鍵詞:行政不作為違法釗決形式司法救濟(jì)

隨著社會的變遷與福利國家的發(fā)展，國家的機(jī)能已不再局限于消極的擔(dān)當(dāng)秩序的維護(hù)者，而更多的是積極提供各種給付以履行服務(wù)行政的職責(zé)。當(dāng)行政機(jī)關(guān)怠于行使行政管理職責(zé)，消極的不作為時，國家應(yīng)給予有效的司法救濟(jì)已得到了普遍的共識，但關(guān)鍵問題在于人民法院如何對更具特殊復(fù)雜性的行政不作為違法進(jìn)行合理多樣地判決。本文擬就此做一探討。

一、行政不作為違法的含義及構(gòu)成

對行政不作為的概念，目前學(xué)術(shù)界觀點頗多。筆者認(rèn)為行政不作為也有合法與違法之區(qū)別，故使用行政不作為違法的概念。它是指行政主體負(fù)有法定的作為義務(wù)，在法定或合理期限內(nèi)能夠履行而故意拖延或不履行的一種程序性違法行為。根據(jù)這個定義，行政不作為違法有以下幾個構(gòu)成要件:1行政主體負(fù)有法定的作為義務(wù)是構(gòu)成行政不作為違法的核心要件。如果行政主體是針對消極義務(wù)或不作為義務(wù)而沒有作為的一，就不會形成特定主體之間具體的法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，沒有任何法律事實發(fā)生，既不構(gòu)成行政不作為，當(dāng)然行政不作為違法也就不能成立。(2)能履行而主觀故意不履行是構(gòu)成行政不作為法的主觀要件。行政主體如果是由于非主觀意志能夠左右的因素造成無法履行作為義務(wù)的，則不構(gòu)成違法。(3)法定或合理期限內(nèi)不履行是行政不作為違法構(gòu)成的客觀要件。只有行政主體超過必要的期限仍然不履行法定職責(zé)的，才視為違法。(4)行政不作為違法是程序性違法行為。其“不為”的行為是程序性的，而非實體性的，所以拒絕行為是“有為”行為，而非行政行為違法。

二、現(xiàn)行法律對行政不作為違法判決的規(guī)定

【論文關(guān)鍵詞】行政不作為違法國家賠償

【論文內(nèi)容摘要】行政不作為是相對于行政作為而言的行政行為。行政不作為違法同樣會給公民、法人及其他組織的合法權(quán)益造成損害，這種損害國家應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，為受害者提供充分的救濟(jì)，切實保障公民的權(quán)益。

行政不作為是行政行為的一種，是相對于行政作為行為而言的。行政不作為違法同行政作為違法一樣會給公民、法人或其他組織的合法權(quán)益造成損害。這類損害是否應(yīng)由國家賠償呢？從我國現(xiàn)行法律規(guī)定看，《行政訴訟法》第十一條雖然規(guī)定了“公民、法人或其他組織認(rèn)為符合法定條件申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕或者不予答復(fù)的”：“申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的”：“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的”可以依法提起行政訴訟。但是，（國家賠償法》中并沒有明確規(guī)定這些情況可以提起行政賠償。實踐中行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)不知道應(yīng)該如何解決這類問題。由此產(chǎn)生了行政不作為違法的國家賠償責(zé)任的問題。

一、行政不作為違法的概念及其構(gòu)成要件

對行政不作為違法予以界定，是研究國家對行政不作為違法負(fù)賠償責(zé)任的前提。對什么是行政不作為違法，目前學(xué)術(shù)界觀點頗多，見解不一。筆者認(rèn)為，行政不作為違法是指行政主體負(fù)有積極履行法定行政作為的義務(wù)（依職權(quán)的法定義務(wù)和依申請的法定義務(wù)），并且在能夠履行，即有條件、有能力履行的情況下而沒有在程序上履行或者在法律對此行政行為的履行期限已做出了明確界定的情況下的不及時履行狀態(tài)。

對于該行為的構(gòu)成要件，筆者認(rèn)為包含以下因素：