摘要:對行政不作為違法行為應(yīng)給予司法救濟(jì)，已得到了普通的承認(rèn)。但由于理論研究的淺薄和司法審判中的不重視，使得這一類案件的救濟(jì)存在許多弊端與不足，特別是對行政不作為案件的判決形式缺乏必要的法律依據(jù)和適用規(guī)則。鑒于此，可通過借鑒國外的一些先進(jìn)做法，并結(jié)合我國司法體制的特點(diǎn)，對行政不作為違法案件應(yīng)用履行判決、確認(rèn)判決、駁回請求判決和賠償判決，以形成全面可行的司法救濟(jì)方式。

關(guān)鍵詞:行政不作為違法釗決形式司法救濟(jì)

隨著社會的變遷與福利國家的發(fā)展，國家的機(jī)能已不再局限于消極的擔(dān)當(dāng)秩序的維護(hù)者，而更多的是積極提供各種給付以履行服務(wù)行政的職責(zé)。當(dāng)行政機(jī)關(guān)怠于行使行政管理職責(zé)，消極的不作為時(shí)，國家應(yīng)給予有效的司法救濟(jì)已得到了普遍的共識，但關(guān)鍵問題在于人民法院如何對更具特殊復(fù)雜性的行政不作為違法進(jìn)行合理多樣地判決。本文擬就此做一探討。

一、行政不作為違法的含義及構(gòu)成

對行政不作為的概念，目前學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)頗多。筆者認(rèn)為行政不作為也有合法與違法之區(qū)別，故使用行政不作為違法的概念。它是指行政主體負(fù)有法定的作為義務(wù)，在法定或合理期限內(nèi)能夠履行而故意拖延或不履行的一種程序性違法行為。根據(jù)這個(gè)定義，行政不作為違法有以下幾個(gè)構(gòu)成要件:

（1）行政主體負(fù)有法定的作為義務(wù)是構(gòu)成行政不作為違法的核心要件。如果行政主體是針對消極義務(wù)或不作為義務(wù)而沒有作為的一，就不會形成特定主體之間具體的法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，沒有任何法律事實(shí)發(fā)生，既不構(gòu)成行政不作為，當(dāng)然行政不作為違法也就不能成立。(2)能履行而主觀故意不履行是構(gòu)成行政不作為法的主觀要件。行政主體如果是由于非主觀意志能夠左右的因素造成無法履行作為義務(wù)的，則不構(gòu)成違法。(3)法定或合理期限內(nèi)不履行是行政不作為違法構(gòu)成的客觀要件。只有行政主體超過必要的期限仍然不履行法定職責(zé)的，才視為違法。(4)行政不作為違法是程序性違法行為。其“不為”的行為是程序性的，而非實(shí)體性的，所以拒絕行為是“有為”行為，而非行政行為違法。

營造良好的媒體輿論監(jiān)督的規(guī)范化工作環(huán)境，根據(jù)區(qū)委、區(qū)政府、市司法局以及區(qū)委宣傳部的要求。主動(dòng)加強(qiáng)對群眾關(guān)注的司法行政熱點(diǎn)問題的公開透明引導(dǎo)，完善全系統(tǒng)輿情信息收集處置機(jī)制。對于媒體記者了解采訪某項(xiàng)糾紛或突發(fā)事件，應(yīng)當(dāng)及時(shí)上報(bào)信息，根據(jù)區(qū)局主要領(lǐng)導(dǎo)的要求予以妥善接待。

對于司法行政宣傳工作是充溢希望和挑戰(zhàn)的一年。作為區(qū)宣傳工作、政法宣傳工作、司法行政宣傳工作的重要組成局部，司法行政努力服務(wù)“守業(yè)、宜居、和諧”建設(shè)、全力做好安保工作的關(guān)鍵之年。依照政法綜治宣傳年的工作要求，依照全區(qū)“高舉旗幟、圍繞大局、服務(wù)人民、改革創(chuàng)新”總要求，司法行政宣傳戰(zhàn)線

堅(jiān)持以鄧小平理論和“三個(gè)代表”重要思想為指導(dǎo)，要高舉中國特色社會主義偉大旗幟。深入學(xué)習(xí)實(shí)踐科學(xué)發(fā)展觀；要堅(jiān)持始終為人民群眾服務(wù)、為中心工作服務(wù)、提高宣傳工作的親和力、吸引力、感染力，提高輿論的主動(dòng)性，提高司法行政的社會知曉率和知名度；要加強(qiáng)輿論引導(dǎo)，著力引導(dǎo)全系統(tǒng)干部職工、法律服務(wù)工作者“解放思想、聚焦發(fā)展”為建設(shè)“守業(yè)、宜居、和諧”目標(biāo)積極營造“團(tuán)結(jié)、鼓勁、奮起、發(fā)展”輿論環(huán)境和良好氛圍，為市舉辦一屆勝利精彩難忘的盛會作出貢獻(xiàn)，為實(shí)現(xiàn)司法行政工作又好又快發(fā)展提供強(qiáng)有力的宣傳保證，并在全市各區(qū)縣司法行政宣傳工作中保持前列水平。

堅(jiān)定不移地高舉旗幟一、突出安保宣傳。

一）大力加強(qiáng)安保宣傳

立足崗位、愛崗敬業(yè)、發(fā)揮職能、服務(wù)，安保工作是局壓倒一切的首要任務(wù)。要深入挖掘和宣傳全局系統(tǒng)各個(gè)層面在安保工作中。涌現(xiàn)出的新人物、新典型、新做法、新經(jīng)驗(yàn)；宣傳工作向基層傾斜，充分反映來自司法行政工作一線的矯正安幫等安保工作的風(fēng)采；進(jìn)一步注重全局安保工作宣傳時(shí)效性。

本文作者：趙雄麟工作單位：上海勞動(dòng)和社會保降局

一、司法制度改革

1、現(xiàn)行司法制度的弊端隨著法治的逐步推進(jìn)和政治民主化程度的不斷提高,公民、法人和其他杜會組織的權(quán)利意識、法治意識逐步增強(qiáng),我國司法制度中與社會經(jīng)濟(jì)墓礎(chǔ)不相適應(yīng)的一面日益突顯出來。有人將現(xiàn)行司法制度的弊端歸納為四個(gè)方面:一是司法的隨意性和不可預(yù)見性;二是司法地方保護(hù)主義盛行;三是司法官員腐敗現(xiàn)象嚴(yán)重;四是司法機(jī)關(guān)權(quán)威不足、效率低下。¹因此,推進(jìn)司法改革,消除司法弊端,增強(qiáng)司法職能,實(shí)現(xiàn)司法公正,已經(jīng)成為我國法治建設(shè)的關(guān)鍵之舉。

2、行政司法制度存在的異端在司法制度改革的呼吁中,行政司法制度改革的呼聲較高,主要原因是司法地方保護(hù)主義的盛行,使司法的公正性和權(quán)威性受到嚴(yán)重挑戰(zhàn)。根據(jù)目前的司法制度,司法機(jī)關(guān)依行政區(qū)域設(shè)置,司法機(jī)關(guān)在組織人事、經(jīng)費(fèi)開支等涉及司法活動(dòng)命脈的人、財(cái)、物方面受制于同級政府,造成了司法機(jī)關(guān)對地方政府的高度依賴,地方利益在客觀上成為當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)利益的一部分,一些地方的司法機(jī)關(guān)及其司法人員成了地方利益的忠實(shí)代表。而地方行政機(jī)關(guān)在展行職能過程中需要司法權(quán)的「保駕護(hù)航」,司法機(jī)關(guān)往往被要求協(xié)助當(dāng)?shù)匦姓C(jī)構(gòu)完成難以單獨(dú)完成的任務(wù)。因此,司法與行政結(jié)成的利益共同體,使統(tǒng)一的司法體制幾乎成了司法的地方自治,嚴(yán)重?fù)p害了司法機(jī)關(guān)的公正與權(quán)威。

3、司法制度改革的思路司法制度應(yīng)該任何改革?有人提出:司法制度改革的思路有兩種:一是以不改變現(xiàn)有法律制度為前提,對司法制度實(shí)行技術(shù)性改進(jìn)的‘功能化”改革思路;二是以與司法相關(guān)的社會政治制度通盤改革為前提,對司法制度進(jìn)行合理重組的“結(jié)構(gòu)化’改革思路。就前者來說,司法制度的合理性程度如何,更重要的還要依賴于現(xiàn)代政治制度的安排。就后者而言,司法改革遠(yuǎn)不是一個(gè)部門內(nèi)部的改革,在根本上是政治制度的改革,其涵義也就超出了司法制度改革的本身。

4、行政司法制度改革的思路我國國內(nèi)的公法制度,主要是憲法和行政法制度,就行政司法的憲法背景而言,需要加強(qiáng)的是整個(gè)行政司法制度的權(quán)威性、公開性和可預(yù)測性,以及行政司法制度的統(tǒng)一性。地方行政機(jī)構(gòu)利用和依賴司法機(jī)構(gòu)來完成行政管理的任務(wù),使司法成為地方行政機(jī)構(gòu)向下推行政策和實(shí)現(xiàn)杜會控制的一部分,在這種情形下,行政訴訟難以為繼,行政訴訟制度形同虛設(shè)。從法治的角度看,政府行為模式的變革需要通過法律化、制度化的方式來進(jìn)行,因此,規(guī)范和引導(dǎo)政府行為模式變革的行政司法制度改革必將成為司法制度改革的中心問題.從上述意義上講,行政司法制度的改革,必將涉及“功能化,和“結(jié)構(gòu)化”二個(gè)方面。

司法適用力即國家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件對司法機(jī)關(guān)的拘束力，是規(guī)范性文件法律效力的一種形式。它體現(xiàn)了國家法律創(chuàng)設(shè)機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的法律關(guān)系，與一國特定的憲政體制相適應(yīng)。司法適用力體現(xiàn)為司法機(jī)關(guān)對法律創(chuàng)設(shè)機(jī)關(guān)意志的確認(rèn)和遵從及國家立法權(quán)及行政立法權(quán)對司法權(quán)的制約力，與立法權(quán)的司法審查形成既相互沖突又協(xié)調(diào)統(tǒng)一的整體。然而這一基本理論問題目前還未得到法學(xué)界的普遍關(guān)注。特別是行政規(guī)范的司法適用力問題。由于行政規(guī)范的主體的多元性及效力的多層次性，行政規(guī)范的司法適用力較為復(fù)雜，在各種不同效力等級的行政規(guī)范適用力的問題上，我國目前既無憲法和法律依據(jù)，也缺乏理論上的深入研究。

行政規(guī)范行為是國家行政機(jī)關(guān)實(shí)施的普適性的行政行為，其結(jié)果是具有普遍效力和往后效力的規(guī)范性文件的形成，表現(xiàn)為行政法規(guī)、行政規(guī)章及行政規(guī)定等。在現(xiàn)代國家初始權(quán)力劃分及配置中，議會作為代議機(jī)關(guān)應(yīng)履行國家的立法權(quán)，以至尊的地位體現(xiàn)民意的要求；而行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)一樣，不能直接表達(dá)民意，只是適法機(jī)關(guān)，即執(zhí)行議會立法或依據(jù)議會立法來裁斷爭訟。然而，由于行政領(lǐng)域的擴(kuò)展及專業(yè)分工的日益細(xì)密，使得專職議員們無以應(yīng)對，行政事務(wù)復(fù)雜性、易變性與立法機(jī)關(guān)行為能力的有限性的矛盾令世界各國不得不接受一個(gè)事實(shí)：議會作為唯一的立法機(jī)關(guān)只是一種理性的但不切實(shí)際的政治制度設(shè)計(jì)；行政機(jī)關(guān)必然以執(zhí)法者的身份同時(shí)行使立法權(quán)（或稱準(zhǔn)立法權(quán)），這是力主限制行政權(quán)的人所不愿看到的。

議會立法具有司法適用力，即法院應(yīng)當(dāng)據(jù)之作為審理、裁判案件的依據(jù)。這一原則無論是在代議制的資本主義國家，還是在民主集中制的社會主義國家都是無庸置疑的。

然而，行政規(guī)范行為具不具有司法適用力呢，從本質(zhì)上看，行政規(guī)范行為是行政機(jī)關(guān)行政職權(quán)的行使，是行政機(jī)關(guān)基于授權(quán)或委任而行使的立法權(quán)，屬于準(zhǔn)立法權(quán)；從約束的對象上看，行政規(guī)范的空間上的普遍效力及時(shí)間上的持續(xù)效力主要拘束的是行政立法者自身及行政相對方，而非司法機(jī)關(guān)。行政規(guī)范行為的普遍適用及反復(fù)適用的特性是行政管理的經(jīng)濟(jì)及效益原則的必然要求，是具體行政行為實(shí)施的根據(jù)及效力的淵源，其效力的指向并非是司法機(jī)關(guān)。在西方資本主義國家，對于行政機(jī)關(guān)的立法行為是否可以構(gòu)成對司法機(jī)關(guān)的約束力這一問題的認(rèn)識也不一致。美國是一個(gè)奉行三權(quán)分立的國家，從司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的法律關(guān)系來看，行政權(quán)與司法權(quán)是分立與制衡的關(guān)系，兩者應(yīng)相互監(jiān)督和制約，但并無從屬關(guān)系或服從的義務(wù)。但到了本世紀(jì)，特別是羅斯福新政以后，法院改變了態(tài)度，承認(rèn)了規(guī)章的法律效力。通過一個(gè)判例，最高法院認(rèn)為，州的規(guī)章具有與法相同的法律效力。美國行政法學(xué)家施瓦茨指出：“從質(zhì)上說，州的規(guī)章具有與法相同的法律效力。它們有和法律同樣的制裁措施作后盾，特別是它們具有用以強(qiáng)制服從法律的刑事制裁措施。行政立法也許僅僅是準(zhǔn)立法或從屬立法，因?yàn)樗臈l文必須服從于立法機(jī)關(guān)的立法，但這并不能改變行政立法的效用與法律本身相當(dāng)?shù)氖聦?shí)?！雹?/p>

其它西方國家也普遍確認(rèn)了行政規(guī)范行為的法律效力及其司法適用力。英國早在16世紀(jì)就有議會在特定領(lǐng)域內(nèi)授予下級機(jī)關(guān)立法任務(wù)的事實(shí)。目前，英國的委任立法被認(rèn)為是與法律具有同等效力的法規(guī)。在法國，受其國內(nèi)激烈的政治斗爭中各種不同政治勢力的影響，國會與政府也經(jīng)歷了長時(shí)期的權(quán)力的較量。從而形成了法國以條例為原則、以法律為例外的獨(dú)具特色的行政法體系。

行政立法效力產(chǎn)生的原因可歸結(jié)為：通過國會授權(quán)產(chǎn)生了其合法性的基礎(chǔ)，從而取得了同被授權(quán)機(jī)關(guān)制定的法律相同的法律效力，無論行政機(jī)關(guān)取得立法權(quán)的理由是議會的委任還是授權(quán)，都可以看作是作為國家代議機(jī)關(guān)的國家意志表達(dá)權(quán)部分的分屬，是國家權(quán)力在不同國家機(jī)關(guān)之間的重新配置。行政機(jī)關(guān)既已取得立法權(quán)，就分享了表達(dá)國家意志的資格和權(quán)能。這一權(quán)力及其行使的結(jié)果就不應(yīng)因?yàn)橹黧w法律地位而被漠視。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)是代表國家行使立法權(quán)，就應(yīng)該贏得其他主體的認(rèn)同和尊重，即使是司法機(jī)關(guān)也不例外。當(dāng)然，行政立法獲得司法適用力的前提是其必須在憲法及法律的授權(quán)范圍內(nèi)，甚至必須有明示的法律依據(jù)。在法國，行政機(jī)關(guān)可以制定執(zhí)行性的行政條例、自主性的行政條例。執(zhí)行性的行政條例的制定首先受法律的限制，不能與法律相抵觸；而自主性的行政條例所規(guī)定的事項(xiàng)是法律以外的事項(xiàng)，其法律效力不由法律規(guī)定，只受制于憲法，但受法的一般原則的限制。德國的委任立法不能直接根據(jù)憲法，必須有具體法律的明確授權(quán)。而根據(jù)我國憲法、立法法的規(guī)定，我國的行政法規(guī)、行政規(guī)章不得與憲法、法律相抵觸，否則無效。行政法規(guī)和行政規(guī)章的制定，也需要以法律授權(quán)為基?？梢姡姓⒎?quán)的行使并不能超出法律的控制，需以立法機(jī)關(guān)事先設(shè)定的目的、范圍、程序進(jìn)行，這是行政規(guī)范行為司法適用力產(chǎn)生的前提。

從行政法角度來看，公正是合理行政的基本內(nèi)涵和預(yù)期目標(biāo)，也是對行政自由裁量的基本約束和要求。問題在于，什么樣的裁量才是公正的呢？這個(gè)問題似乎一開始就充滿了爭議和風(fēng)險(xiǎn)。在司法上對這個(gè)問題的審查歷來都是一個(gè)敏感地帶，它直接牽涉到法院、行政機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)之間微妙的分權(quán)關(guān)系，稍不謹(jǐn)慎就可能把行政判決的合法性推到懸崖邊上，對法院的制度能力和法律能力都是一個(gè)挑戰(zhàn)。因此，為了避免突破既有的政治分權(quán)格局，同時(shí)又能在憲法框架下最大限度地發(fā)揮司法的功能，法院必須根據(jù)情況選擇合適的審查標(biāo)準(zhǔn)。在普通法上，這方面的司法審查基本都是以英國溫斯伯里（Wednesbury）不合理性原則為尺子；在大陸法系，則以德國為代表的比例原則最為彰顯。那么，在我國的制度環(huán)境下應(yīng)當(dāng)選用怎樣的標(biāo)準(zhǔn)呢？本文擬在對域外法上兩種典型的審查標(biāo)準(zhǔn)的比較分析之基礎(chǔ)上，探求和提示中國語境下行政裁量行為司法審查的現(xiàn)實(shí)路徑。

一、德國法上比例原則的含義與構(gòu)造

現(xiàn)代行政法的核心任務(wù)之一是控權(quán)，即如何將行政權(quán)力的運(yùn)用控制在必要的限度之內(nèi)，特別是在行政自由裁量領(lǐng)域，如何才能保證裁量決定是適度的，以保障相對人的權(quán)利和自由。這項(xiàng)任務(wù)就是通過比例原則實(shí)現(xiàn)的。德國對比例原則的法釋義學(xué)貢獻(xiàn)最大，使該原則不再是抽象的法律原則，而是具有了規(guī)范性質(zhì)，從而可能進(jìn)入司法層面進(jìn)行操作，并形成了著名的“三階理論”（Drei-Stufentheorie），即手段的妥當(dāng)性，必要性和法益相稱性[1]。（1）妥當(dāng)性，也稱適當(dāng)性，就是國家措施必須適合于增進(jìn)實(shí)現(xiàn)所追求的目標(biāo)。在這個(gè)過程中，必須結(jié)合當(dāng)時(shí)所處的自然或社會環(huán)境，運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)或?qū)W識，對手段運(yùn)用的效果，甚至是否與相關(guān)法律目的相沖突等因素進(jìn)行判斷[1]。其否定情形大致可以總結(jié)如下：一是手段顯然不能實(shí)現(xiàn)目的，或者與目的背道而馳；二是手段所追求的目的超過了法定目的；三是所運(yùn)用的手段，在法律上是不可能的或在事實(shí)上是不可能的（如命令某違章建筑內(nèi)的租戶拆除該違章建筑，或強(qiáng)令某搬遷義務(wù)人1小時(shí)內(nèi)遷走）；四是違反法律規(guī)定，例如德國警察為減少噪音，命令戶主將狗關(guān)在一間禁閉的屋子里，違反了《動(dòng)物保護(hù)法》[2](P90)；五是目的達(dá)到后，或者發(fā)現(xiàn)目的無法達(dá)到時(shí)，應(yīng)立即停止行政行為，否則就是不妥當(dāng)。（2）必要性。妥當(dāng)性要求還不足以防止對公民的不必要損害，因此有了必要性要求。必要性是指對所追求的目的和采取的手段之間的比例進(jìn)行判斷，保證所采取的手段在各種可供選擇的手段中是最溫和的、侵害最小的。這一點(diǎn)與美國行政法中的“最低限制”原則（theprincipleofthe“l(fā)eastrestrictivealternative”）頗為類似。所謂“最溫和的”，是指該行政措施對當(dāng)事人的法律地位的負(fù)面影響最小。易言之，必要性所關(guān)懷的是國家對公民自由的干預(yù)程度。對此，葉連內(nèi)克作了一個(gè)形象的比喻：“警察不能拿大炮打燕子”，中國俗話就是“殺雞焉用牛刀”。這個(gè)子原則在德國征收規(guī)則上表現(xiàn)尤其典型，例如《聯(lián)邦高速公路法》規(guī)定，道路建設(shè)機(jī)關(guān)為了取得不動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)首先通過私法買賣合同的方式，只有在不能達(dá)到目的時(shí)才能采取征收[3](P690)。（3）法益相稱性。目的與手段的聯(lián)結(jié)僅符合妥當(dāng)性、必要性是不夠的，行政行為的實(shí)施往往會引起雙方或多方的“權(quán)利沖突”，因此又涉及到價(jià)值衡量問題，從而催生了法益相稱性原則。它要求以公權(quán)力對人權(quán)的“干涉分量”來斷定該行為合法與否，要求在憲法的價(jià)值秩序內(nèi)對干涉行為的實(shí)際利益與人民付出的相應(yīng)損害之間進(jìn)行“利益衡量”，使人民因此做出的特別犧牲比起公權(quán)力由此獲得的利益來講，要小得多，是人民可以合理忍受的程度，否則公權(quán)力的行使就有違法甚至違憲之虞①。例如警察在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人開槍而不顧行人的安危以及對周圍商家、住戶造成的損失，不考慮對方是否持槍等，就違反了法益相稱性。德國行政法上的比例原則不僅具有規(guī)范執(zhí)法的重要意義，更是對行政行為進(jìn)行司法審查的重要工具。

二、英國法上的溫斯伯里不合理性原則及其運(yùn)用

1.詞義辨析

該原則源于1947年格林勛爵審理的溫斯伯里案，在該案中，格林勛爵主張只有在某一行政決定是如此不合理，以至于任何一個(gè)理性的機(jī)構(gòu)都不會做出的情形下，法院的干預(yù)才是正當(dāng)?shù)?；而且在該原則的范圍之內(nèi)行政機(jī)關(guān)享有絕對的裁量權(quán)，它的決定不受任何法院的質(zhì)疑②?？梢?，該原則中所稱謂的“不合理性”與我國行政法中合理行政原則中的“合理”是截然不同的。前者所對應(yīng)的英文是“irra-tional”，指代有?；境ＷR或情理的極端行為；后者又稱適當(dāng)原則，對應(yīng)的是“reasonable”或“appro-priate”，要求符合公平、正義等法律理性，是一種更高的標(biāo)準(zhǔn)。這種語義上的差異，對于下文的討論也是十分重要的。

從廣義上講，司法行政改革無疑是司法體制改革的重要內(nèi)容。從狹義上講，司法行政改革無疑是司法體制改革的重要保障。無論從何種意義上說，司法行政改革都具有極為重要的意義。沒有司法行政改革的成功，就沒有司法體制改革的成功。由于自身改革的相對滯后，在新的歷史時(shí)代，伴隨著司法體制改革的深化及其綜合配套改革的強(qiáng)化，司法行政改革再啟程就更具有新的意義。司法行政改革最首要的是自我改革，強(qiáng)化自身。

任何改革都離不開構(gòu)成元素的改革。司法體制改革的重要方面就是司法機(jī)構(gòu)中各個(gè)元素的改革。司法行政機(jī)構(gòu)無疑是廣義司法體制的重要單元。推進(jìn)司法行政改革就是推動(dòng)司法體制改革。司法行政體制作為一個(gè)相對獨(dú)立的單元，既有與整個(gè)司法體制及其各個(gè)方面的相關(guān)性，也有自身的相對獨(dú)立性。我國現(xiàn)有的司法行政體制是歷史發(fā)展?jié)u變的結(jié)果，既有與時(shí)俱進(jìn)的一方面，也有不適應(yīng)改革發(fā)展需要，與司法體制及其相關(guān)元素不相適應(yīng)的另一方面，因此，司法行政機(jī)關(guān)必須強(qiáng)化自身改革，實(shí)行自我改革。司法部在2018年初了經(jīng)中央政法委批準(zhǔn)的《關(guān)于加快推進(jìn)司法行政改革的意見》，涉及27個(gè)方面85項(xiàng)改革。這些改革措施的主要著眼點(diǎn)都是強(qiáng)化司法行政自身的。司法行政體制必須通過改革來提升自己的整體狀態(tài)、優(yōu)化自己的組織結(jié)構(gòu)、強(qiáng)化自己的運(yùn)行效能。當(dāng)前，整個(gè)改革包括司法體制改革對司法行政機(jī)關(guān)的體制結(jié)構(gòu)、運(yùn)行機(jī)制、工作效能、隊(duì)伍建設(shè)等提出了一系列新的要求。司法行政機(jī)關(guān)必須首先從自身改革入手，強(qiáng)化自身建設(shè)，使自己能夠更好地適應(yīng)改革發(fā)展的需要。司法行政改革最急迫的是奮起直追，快速跟進(jìn)。從黨的十一屆三中全會以來，我國的司法體制改革逐步啟動(dòng)，1997年黨的十五大明確提出司法改革，尤其是黨的十八大明確指出要深入推進(jìn)司法體制改革，司法體制改革取得了重大成就。由于種種原因，我國司法行政改革在總體上則相對滯后。司法體制涉及司法的各個(gè)方面。不同方面的改革，啟動(dòng)有先有后，但在深化改革的實(shí)踐中，必須協(xié)調(diào)推進(jìn)。后續(xù)啟動(dòng)或者推進(jìn)較慢的方面必須迅速跟進(jìn)，以與先行推進(jìn)的有關(guān)改革相協(xié)調(diào)，與整個(gè)司法體制改革相協(xié)調(diào)。在堅(jiān)持全面依法治國，深化依法治國實(shí)踐，深化司法體制改革的時(shí)代背景下，深化司法體制綜合配套改革，司法行政改革必須迎頭趕上，奮起直追。

司法行政改革最根本的是服務(wù)群眾，服務(wù)人民。司法行政改革的根本目的是什么，是為了人民，為了滿足人民群眾對于公共法律服務(wù)的需求，為了人民群眾更多更大的獲得感、幸福感、安全感。在法治建設(shè)中，人民群眾有著大量的法律需求。司法行政機(jī)關(guān)滿足人民需要的重要方式，就是為廣大人民群眾提供更好的公共法律服務(wù)。整個(gè)司法行政部門都要以公共法律服務(wù)體系建設(shè)為綱，統(tǒng)籌推進(jìn)司法行政各項(xiàng)工作的改革發(fā)展，使人民群眾具有更多更大的獲得感、幸福感、安全感。司法行政工作在公共法律服務(wù)方面大有可為，也一定可以大有作為。比如“12348中國法網(wǎng)”建設(shè)，完全可以成為中國公共法律服務(wù)領(lǐng)域?qū)哟巫罡摺⒏采w最廣、離老百姓最近的重要平臺。再如運(yùn)用現(xiàn)代信息技術(shù)增強(qiáng)村居法律顧問工作實(shí)效，創(chuàng)新人民調(diào)解工作，為弱勢群體提供更好的法律服務(wù)等，都是服務(wù)群眾、服務(wù)人民的重要方式。司法行政改革的再啟程，也就是司法行政改革為人民服務(wù)的新行動(dòng)。

作者:卓澤淵 單位:中共中央黨校政法部

一、中國司法行政化傾向的現(xiàn)狀

1、法院運(yùn)行體制行政化。隨著法制改革的深入，人們越來越意識到中國的司法獨(dú)立受到行政的嚴(yán)重，從某種意義上講，司法具有嚴(yán)重的行政化傾向。首先，法官的產(chǎn)生方式行政化。在中國，法官是國家公務(wù)員，其產(chǎn)生與行政官員一樣。以院長為例，在中國法院院長由同級人大選舉產(chǎn)生，受同級人大監(jiān)督，對同級人大負(fù)責(zé)，任期與同級人大相同，如果在任期內(nèi)有失職或其他嚴(yán)重，人大可予以罷免。這樣的設(shè)計(jì)體現(xiàn)了我國社會主義國家人民民主專政的國家性質(zhì)，即一切權(quán)力屬于人民，任何國家機(jī)關(guān)都是為人民服務(wù)的公仆，體現(xiàn)了社會主義民主集中制的原則。但是，我們也應(yīng)看到其負(fù)面影響。一是司法缺乏穩(wěn)定性，每開一屆人大，必?fù)Q一班人馬，司法隊(duì)伍不穩(wěn)定。二是突出了院長在法官群體中的地位，院長往往從行政官員中選出，形成"院長出自法官之外"的局面，有人說，"十個(gè)院長，九個(gè)法盲"。對普通法官，《法官法》設(shè)立門檻太低，有大量的非專業(yè)人員進(jìn)入，雖然也設(shè)立了一些保障措施，但并非是終身安全的，具有不穩(wěn)定性。這種情況與中國古代行政官員兼任司法官員是很相似的。

其次，法官內(nèi)部存在眾多的級別，酷似行政機(jī)關(guān)。根據(jù)《法官法》的明確規(guī)定，法官的級別分為十二級。如此眾多的級別劃分，形成一個(gè)法官的官僚層級系統(tǒng)。在這樣的官僚體制下，法官的才能和品德是次要的，而資歷則成為最重要的砝碼。審判的正確與否不是決定于法官的學(xué)識和才能，而是取決于其級別、職位。在某種意義上講，法官系統(tǒng)也存在著"首長負(fù)責(zé)制"，即院長負(fù)責(zé)制。我國法院存在著長官把關(guān)的制度。司法的行政化色彩又顯露出來了。

2、司法權(quán)定位行政化。我認(rèn)為，在今日中國是沒有獨(dú)立的司法權(quán)。這個(gè)問題，我想從三個(gè)方面予以闡述。

首先，在中國的政治架構(gòu)中，司法權(quán)沒有獨(dú)立的地位。其主要任務(wù)是為行政權(quán)提供保障，也就是說，司法權(quán)的設(shè)立不是基于司法權(quán)本身，而是基于行政權(quán)的需要。根據(jù)中國的國家和法律理念，法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，社會主義法制體現(xiàn)了人民民主專政的國家意志，因此，社會主義司法的目的在于鞏固人民民主專政的國家政權(quán)，鎮(zhèn)壓敵對階級和反動(dòng)分子的反抗，維護(hù)安定團(tuán)結(jié)的政治局面，為社會主義建設(shè)服務(wù)。在具體的政治制度設(shè)計(jì)中，全國人大是全權(quán)機(jī)關(guān)并擁有宏觀的立法權(quán)，行政機(jī)關(guān)是人大的執(zhí)行機(jī)關(guān)，因此，行政權(quán)具有大量權(quán)力和部分立法權(quán)；司法權(quán)來源于立法權(quán)，當(dāng)然也受控于它的執(zhí)行機(jī)關(guān)了。因此，司法權(quán)不獨(dú)立于行政權(quán)和立法權(quán)，并由公、檢、法三家所分享，分工負(fù)責(zé)，共同為行政權(quán)服務(wù)。從某種意義上講，司法機(jī)關(guān)是"準(zhǔn)行政機(jī)關(guān)"。

其次，司法權(quán)對人大負(fù)有政治責(zé)任，同于行政機(jī)關(guān)。中國是"議行合一，人大至上"的政治制度，一切機(jī)關(guān)都要向人大負(fù)責(zé)。根據(jù)憲法規(guī)定，我國司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使審判權(quán)，但是又規(guī)定司法機(jī)關(guān)向人大負(fù)責(zé)，人大可進(jìn)行個(gè)案監(jiān)督，也受檢察院的法律監(jiān)督。在實(shí)踐中，還要接受同級黨委的領(lǐng)導(dǎo)。在中國，不提"司法獨(dú)立"，只提"獨(dú)立行使審判權(quán)"。顯然，政治的依附性與職能的獨(dú)立性是一個(gè)邏輯矛盾。特別是在今日中國，我們的司法機(jī)關(guān)要為社會主義現(xiàn)代化服務(wù)，促進(jìn)精神文明和物質(zhì)文明建設(shè)，以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則，堅(jiān)持改革開放，維護(hù)黨的領(lǐng)導(dǎo)，維護(hù)安定團(tuán)結(jié)的政治局面。因此，不難理解，我們的司法機(jī)關(guān)為什么要主動(dòng)為經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)，所謂，"經(jīng)濟(jì)要上，法律要讓"，"調(diào)查摸底，主動(dòng)收案"、"案子有了結(jié)，服務(wù)無止境"，尤其是在歷次"嚴(yán)打"斗爭活動(dòng)中，司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)合作辦案，滿足和迎合政治需要，簡化程序，從重從快的判決案件。這都體現(xiàn)著司法機(jī)關(guān)追求著政治目的，而不僅是法律目的。

一、行政司法監(jiān)督的困局及其成因

（一）行政司法監(jiān)督的困局

簡單地說，中國行政司法監(jiān)督的困局主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1．法律制備不完善

在現(xiàn)行的與行政訴訟、行政司法監(jiān)督有關(guān)的國家法律，只有1989年4月4日由第七屆令國人大第二次會議通過的《中華人民共和國行政訴訟法》，二十多年來，法學(xué)界要求對該法進(jìn)行修改的呼聲很高，但一直未進(jìn)行。2000年最高人民法院曾對該法的適用作出一個(gè)原則性的司法解釋，雖對該法的適用性有所改善和提高，但司法解釋并不能改變該法的基本結(jié)構(gòu)。從行政司法監(jiān)督的意義上來說，該法的最大欠缺之處在于，它沒有賦予人民法院在審理行政訴訟案件中必不可缺的抽象行政行為的審查權(quán)。由于行政審判法律制備的不完善，人民法院在實(shí)行行政審判時(shí)，無法可依的狀況很突出，造成了行政司法監(jiān)督存在很大的法律障礙。

2．行政審判機(jī)構(gòu)的弱勢地位比較突出

一、科學(xué)立法：律師參與須強(qiáng)化制度機(jī)制

其一，律師參與立法有利于代表民眾表達(dá)訴求。律師一般都經(jīng)過專門的法律知識的學(xué)習(xí)和思維訓(xùn)練，尤是在現(xiàn)代法治社會，國家與社會即公權(quán)與私權(quán)的二元構(gòu)造中，律師、代言、代議等行為始終站在公民一邊，而且律師在為不同社會階層提供法律服務(wù)的辦案過程中，最為了解和發(fā)現(xiàn)法律實(shí)施的不足。從這個(gè)角度上講，律師群體應(yīng)是民眾參與立法的天然者，能夠代表公民就立法發(fā)出有力聲音。其二，律師參與立法有助于防止立法的部門主義。立法的部門主義是一種客觀存在的現(xiàn)象。施行法治首先要有良法，這就必然要排除部門主義及可能蘊(yùn)藏的“多數(shù)人暴政”，在法律框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)社會公眾利益的最大化。作為新社會組織，律師服務(wù)對象頻繁變動(dòng)和工作的流動(dòng)性決定了他們的利益獨(dú)立性，除受司法行政部門指導(dǎo)監(jiān)督外，不受任何單位和個(gè)人干預(yù)。因而這種內(nèi)在邏輯決定律師不會成為某一部門或地方固定利益的代表，能夠較為公正地從立法原理和技術(shù)的角度進(jìn)行法律的規(guī)則設(shè)計(jì)，使立法博弈向著民意化、合理化發(fā)展，促進(jìn)立法科學(xué)。從另一個(gè)角度看，律師參與立法還能夠防止專家立法的學(xué)術(shù)化、理論化、抽象化，淡化立法的學(xué)究色彩和理想主義。其三，律師的工作屬性要求參與立法?！奥蓭熥鳛槭苓^專門訓(xùn)練的法律工作者，又極貼近于生活，法學(xué)嗅覺靈敏，有審慎對待現(xiàn)行立法的能力，可以成為演進(jìn)立法的力量。①”良法是律師職業(yè)的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)和依靠，最好最優(yōu)最精良的法律制度有助于律師實(shí)現(xiàn)職業(yè)使命及利益、價(jià)值追求。因而立法有必要聽取法律運(yùn)用者的意見，哪怕是反對的意見。因?yàn)椤奥蓭煂Σ煌娴臏?zhǔn)確把握，對論辯技巧的熟練運(yùn)用，必將使其成為立法機(jī)關(guān)審議法律法規(guī)以及對行政、司法進(jìn)行監(jiān)督的最活躍的力量。②”從歷史沿革看，律師參與立法由無到有、由少到多，刑法、刑訴法、合同法、物權(quán)法、民訴法等一大批立法項(xiàng)目都有律師參與，提供了許多建設(shè)性的意見，在一些地方立法中律師還直接參與起草，立法貢獻(xiàn)有目共睹，不可代替。較為遺憾的是，律師參與立法至今還沒有形成長效的制度機(jī)制，呈現(xiàn)偶然性和不確定性，碎片化現(xiàn)象明顯，這不利于律師積極參與立法。從律師參與立法的特殊重要性考慮，建議隨著律師隊(duì)伍的進(jìn)一步擴(kuò)大，條件成熟時(shí)，司法部和全國律協(xié)要積極爭取在人大和政協(xié)中單獨(dú)設(shè)立律師界別。這樣，律師就能以一個(gè)結(jié)構(gòu)性的界別直接參與立法、提出立法建議。修改《立法法》、《律師法》，明確賦予律師參與立法的權(quán)利，為律師參與立法建議稿起草、決策、評價(jià)的全過程提供制度保障。借鑒、總結(jié)各地律師參與立法的經(jīng)驗(yàn)和模式③，進(jìn)一步完善律師接受委托起草法律法規(guī)草案或提出修改意見的制度。當(dāng)前，要積極鼓勵(lì)律師提出立法建議④，同時(shí)，探索律師為人大代表、政協(xié)委員及其常委、領(lǐng)導(dǎo)等擔(dān)任法律顧問制度⑤，直接以律師的法律智慧為立法提供專業(yè)的法律意見和立法技術(shù)支持。

二、嚴(yán)格執(zhí)法：建立“大法治部門”推進(jìn)法治政府建設(shè)有幾個(gè)著力點(diǎn)

一是最基礎(chǔ)的，加大公務(wù)員普法力度，提升各級公務(wù)員的法治意識特別是提升領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定的能力。“治國者必先受治于法”。行政管理活動(dòng)應(yīng)遵守和服從獨(dú)立于行政之外的非人格化法律，法律在公職人員思想和行動(dòng)上保持尊重和無上的權(quán)威，凡事自覺依法律而行。這就需要應(yīng)有的法治意識。二是最關(guān)鍵的，各部門應(yīng)明晰執(zhí)法權(quán)力清單，遵循法律權(quán)限和程序行使權(quán)力，依法辦事，切實(shí)將權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子。特別是應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)執(zhí)法的制度精細(xì)化建設(shè)，突出執(zhí)法問責(zé)和執(zhí)法評價(jià)制度建設(shè)，確保“法無律、無行政”，以此打通法律與執(zhí)行法律之間的制度通道。三是最核心的，各級政府及部門領(lǐng)導(dǎo)依法決策，加強(qiáng)決策的合法性審查，確保決策的民主化、法治化、科學(xué)化。律師作為政府法律顧問能較好地使用法理法據(jù)，幫助政府領(lǐng)導(dǎo)增強(qiáng)對法律的“內(nèi)信與外迫”，達(dá)致依法用權(quán)。從黨的十八屆三中全會的部署看，非常明顯的是，中央各項(xiàng)改革舉措凸顯法治思維，改革不可能離開法治。“在某種意義上，法治政府建設(shè)的成效已關(guān)乎改革的成?、蕖?，法治政府建設(shè)的質(zhì)量直接影響改革的質(zhì)量，這也就使得法治政府建設(shè)面臨前所未有的壓力和動(dòng)力。法治政府建設(shè)涉及方方面面。然長期以來，政府系統(tǒng)的法治化建設(shè)“分條而治、各自為政”，缺乏整體和系統(tǒng)的推進(jìn)，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)力度不夠大，縱向橫向沒有形成一體化。顯然，這樣的法治政府建設(shè)體制機(jī)制不能適應(yīng)全面深化改革的需要。各級黨委政府應(yīng)從全面深化改革的高度和系統(tǒng)論的角度推進(jìn)法治政府建設(shè)。首當(dāng)其沖是需建立一個(gè)統(tǒng)籌政府法治建設(shè)的機(jī)構(gòu)，一攬子實(shí)施政府立法、行政執(zhí)法、執(zhí)法監(jiān)督、法制宣傳、依法治理等法治政府建設(shè)工作，全方位對接各領(lǐng)域深化改革的需要。目前，法治政府建設(shè)的實(shí)際組織者是政府法制部門，卻沒有明確的法定職能依據(jù)⑦。這導(dǎo)致政府法制部門缺乏充分的法律依據(jù)，監(jiān)督指導(dǎo)手段不夠有力，且其機(jī)構(gòu)設(shè)置只到縣一級，不少縣級法制機(jī)構(gòu)只有1至2人，人力、財(cái)力保障不太健全。法制辦一般為政府的辦事機(jī)構(gòu)，在體制講究較為嚴(yán)格的政府系統(tǒng)，其統(tǒng)籌政府法治建設(shè)實(shí)際上存在較大難度。如果由司法行政部門牽頭實(shí)施法治政府建設(shè)，一是有省委法治辦作為依托，具有較為成熟的地方法治建設(shè)工作領(lǐng)導(dǎo)指導(dǎo)、督促考核機(jī)制；二是司法行政屬政府序列部門，省市縣鄉(xiāng)四級體系較為完善，人員力量、財(cái)政保障等相對較強(qiáng)；三是省委法治建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)小組均由省委、省人大、省政府、省政協(xié)領(lǐng)導(dǎo)任領(lǐng)導(dǎo)小組組長、副組長或組員，法、檢及省直政府部門為領(lǐng)導(dǎo)小組成員單位，是堅(jiān)持法治國家、法治政府、法治社會一體化建設(shè)較為理想的工作載體。由此，建議其一是在新一輪省級及以下的政府機(jī)構(gòu)改革中，以“大法治部門”理念為指引，參照省委農(nóng)村工作辦公室和省政府農(nóng)村工作辦公室一體設(shè)置的模式，進(jìn)一步明確省委法治辦對法治政府建設(shè)的領(lǐng)導(dǎo)和指導(dǎo)職責(zé)，加強(qiáng)對法治政府建設(shè)的組織保障。其二是抓緊形成并運(yùn)用法治建設(shè)指標(biāo)體系和考核標(biāo)準(zhǔn)，重點(diǎn)推動(dòng)法治政府建設(shè)，據(jù)此進(jìn)一步完善依法行政考核制度、行政執(zhí)法監(jiān)督和追責(zé)等制度，強(qiáng)化法治政府建設(shè)的執(zhí)行力。其三是按照提出的“把能不能依法辦事、遵守法律作為考察識別干部的重要條件”，大膽賦予省委法治辦具有對領(lǐng)導(dǎo)干部選拔任用進(jìn)行法治能力考察、鑒定的權(quán)力，進(jìn)一步推動(dòng)和強(qiáng)化領(lǐng)導(dǎo)干部依法行政、依法決策，從而既自上而下又自下而上地推進(jìn)法治政府建設(shè)，不斷增強(qiáng)合力。其四是按照十八屆三中全會“普遍建立法律顧問制度”的要求，司法行政部門應(yīng)設(shè)立專門的法律顧問工作部門，加強(qiáng)對法律顧問的工作指導(dǎo)。這已有基礎(chǔ)，如法律顧問湖南模式、吉林模式。因?yàn)閺淖饔每?，政府法律顧問能以其相對?dú)立的法律職業(yè)身份，對政府的行政決策、工作舉措等合法性進(jìn)行客觀分析和發(fā)表意見，并可直接代表政府參與行政立法，這直接有利于依法行政，防止權(quán)力濫用亂用，以至有觀點(diǎn)稱，“只有通過建立政府律師制度，才能有助于各級政府機(jī)關(guān)克服權(quán)力行使中的弊端，促進(jìn)依法行政，樹立各級政府在人民群眾心目中的良好形象。⑧”

三、公正司法：積極完善司法行政權(quán)

司法工作必然要求一定的行政性保障，雖然司法工作及體系強(qiáng)調(diào)獨(dú)立性，但“其仍是國家體系的一部分，國家不可能為它單獨(dú)建立一個(gè)獨(dú)立于政府之外的保障體系，國家必須利用現(xiàn)有的行政體系為司法系統(tǒng)提供各種行政保障⑨”。因而在政府系統(tǒng)里為司法工作提供行政服務(wù)的工作即司法行政工作應(yīng)然而生，與此相伴隨的是司法行政權(quán)。司法行政本就是司法同行政相分離、糾正司法權(quán)“行政化”的必然要求，是現(xiàn)代法治的基本特征。從建國初最廣義的“國家司法行政機(jī)關(guān)”，到后來的“法院司法行政機(jī)關(guān)”，再到今日“行使部分司法行政權(quán)的國家司法行政機(jī)關(guān)”，我國司法行政機(jī)關(guān)定位不斷變化，但司法行政權(quán)的不合理、不完善仍然客觀存在。黨的十八大強(qiáng)調(diào)，“進(jìn)一步深化司法體制改革，堅(jiān)持和完善中國特色社會主義司法制度，確保審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)、檢察權(quán)?！边@既是對我國審判獨(dú)立、司法公正原則的重申，也是對當(dāng)前司法工作重點(diǎn)和改革方向的明確。之前，黨的十六大明確提出，“改革司法機(jī)關(guān)的工作機(jī)制和人財(cái)物管理機(jī)制，逐步實(shí)現(xiàn)司法審判和檢察同司法行政事務(wù)相分離?！秉h的十八屆三中全會提出，“改革司法管理體制，推動(dòng)省以下地方法院、檢察院人財(cái)物統(tǒng)一管理，探索建立與行政區(qū)劃適當(dāng)分離的司法管轄制度，保證國家法律統(tǒng)一正確實(shí)施?！薄皟?yōu)化司法職權(quán)配置，健全司法權(quán)力分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約機(jī)制，加強(qiáng)和規(guī)范對司法活動(dòng)的法律監(jiān)督和社會監(jiān)督。”至此，可認(rèn)為各界呼吁多年的法、檢“去地方化”、“去行政化”邁出實(shí)質(zhì)性步伐。構(gòu)建審判、檢察與司法行政相分離的體制，首先須統(tǒng)一思想。一是在檢察、法院內(nèi)部實(shí)行司法與行政相分離。二是司法行政部門是否有能力管理。1982年司法行政事務(wù)收歸法院管理的重要原因是司法行政機(jī)關(guān)不熟悉業(yè)務(wù)，缺乏能力管理等?；謴?fù)重建30多年來，司法行政機(jī)關(guān)不僅在隊(duì)伍建設(shè)、經(jīng)費(fèi)保障等方面快速發(fā)展，而且職能明顯增強(qiáng)、地位顯著提高。因此，將法院司法行政事務(wù)收歸司法行政管理的主要問題已得到有效解決。三是檢察同司法行政事務(wù)分離的時(shí)機(jī)已到。建國初，檢察機(jī)關(guān)自己負(fù)責(zé)司法行政事務(wù)，很重要的原因是源于其一般監(jiān)督職能和垂直領(lǐng)導(dǎo)體制。但這兩項(xiàng)制度已先后被廢除，司法行政與檢察合一體制的基礎(chǔ)已經(jīng)動(dòng)搖或不復(fù)存在10。這種歷史條件改變或遲或早都會必然引起現(xiàn)行檢察體制的變化，這也會在一定程度上促進(jìn)司法行政事務(wù)與檢察業(yè)務(wù)的分離加速。四是司法行政部門是否會干涉獨(dú)立審判?！笆聦?shí)上是根本不可能的。司法行政部門只是個(gè)‘收發(fā)室’，其只是把司法部門的意見和要求反映給政府有關(guān)部門，要求其提供保障，以保障司法部門能正常工作，然后再把這些部門的所有服務(wù)打包提供給司法部門。11”其中，司法行政部門是較為純粹的服務(wù)行為，而這樣的制度設(shè)計(jì)能把司法部門和有關(guān)政府權(quán)力部門進(jìn)行“物理隔離”，防止后者干涉司法部門獨(dú)立辦案。因此，司法行政機(jī)關(guān)在理論和實(shí)踐上都是法、檢機(jī)關(guān)司法行政事務(wù)的合適管理者，成為其“組織部、宣傳部、教育部和后勤部”。第一，厘清司法業(yè)務(wù)與司法行政事務(wù)的各自范疇，實(shí)現(xiàn)審判、檢察業(yè)務(wù)與司法行政事務(wù)完全分離。審判、檢察業(yè)務(wù)由法院、檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，其司法行政事務(wù)由司法行政機(jī)關(guān)主管，司法行政事務(wù)與司法業(yè)務(wù)自成體制鴻溝，從而保障法官、檢察官全部精力用于辦案，減少各方面的行政干預(yù)。法、檢機(jī)關(guān)的一般司法行政事務(wù)由司法行政機(jī)關(guān)主管，法、檢機(jī)關(guān)內(nèi)部可設(shè)立聯(lián)系部門，負(fù)責(zé)與司法行政事務(wù)管理部門進(jìn)行協(xié)調(diào)并予以協(xié)助。第二，進(jìn)一步完善國家司法考試制度，盡早形成法律職業(yè)人才的一體化選拔、培養(yǎng)、交流機(jī)制，為國家選拔高素質(zhì)法官、檢察官，實(shí)現(xiàn)公正司法提供人才保證。依據(jù)人民法院和人民檢察院組織法的相關(guān)規(guī)定，審判員、檢察員須由各級人大及其常委會任免，但其選拔、考試、培訓(xùn)和工作考核等應(yīng)由司法行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，使用權(quán)屬于法院、檢察院。健全法官、檢察官遴選機(jī)制是司法體制改革的方向之一，司法行政部門應(yīng)成為遴選機(jī)制的主導(dǎo)。如果法官、檢察官遴選仍由法、檢機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，勢必會強(qiáng)化上下級的垂直領(lǐng)導(dǎo)，同法、檢獨(dú)立辦案的要求相違背。為實(shí)現(xiàn)“隨著司法體制和工作機(jī)制改革的不斷深化,我國司法職權(quán)配置將進(jìn)一步優(yōu)化,偵查權(quán)、檢察權(quán)、審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)將在公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院、司法行政機(jī)關(guān)之間得到科學(xué)合理的配置,司法行政職能將得到進(jìn)一步強(qiáng)化,更能反映司法行政內(nèi)在的邏輯和自身的規(guī)律性12”，在解決司法與司法行政事務(wù)相分離的基礎(chǔ)上，還要避免政法機(jī)關(guān)之間職權(quán)過多交叉、某些部門權(quán)力過于集中的問題，以促進(jìn)司法行政權(quán)進(jìn)一步完善。第一，推進(jìn)看守所劃歸司法行政管理。公安機(jī)關(guān)的主要職能是偵查。公安機(jī)關(guān)在自己管理的看守所提審、訊問犯罪嫌疑人，同時(shí)行使著偵查、監(jiān)管等職權(quán)，缺乏有效的監(jiān)督制約機(jī)制。這是刑訊逼供禁而不止的重要原因之一。實(shí)行偵查與監(jiān)管主體分立，將看守所改由不承擔(dān)偵查、起訴、審判職能的司法行政機(jī)關(guān)管理，能從體制上強(qiáng)化監(jiān)督制約，有利于實(shí)現(xiàn)司法機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)和互相配合、制約，保護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。第二，裁判執(zhí)行統(tǒng)歸司法行政。在刑事裁判執(zhí)行由司法行政機(jī)關(guān)行使的基礎(chǔ)上,將民事、行政判決和裁定的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)劃歸司法行政機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使，這具有較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。法院裁判、執(zhí)行一體，一旦有司法腐敗、消極不作為等違法現(xiàn)象，執(zhí)行可能為錯(cuò)誤的裁判遮臉護(hù)面，不利于監(jiān)督制約。再者，民事、行政裁判執(zhí)行改由司法行政機(jī)關(guān)執(zhí)行，當(dāng)事人對執(zhí)行機(jī)關(guān)無故不履行職責(zé)就可以按照《行政訴訟法》提起訴訟，從源頭上增加執(zhí)行的壓力和動(dòng)力，使現(xiàn)行法院執(zhí)行的“不可訴”變?yōu)椤翱稍V”，一定程度上緩解執(zhí)行難問題。第三，強(qiáng)化對法律服務(wù)的管理和指導(dǎo)。公正司法是司法制度和司法工作的生命力。律師、公證、司法鑒定、基層法律服務(wù)、法律援助等法律服務(wù)直接為司法活動(dòng)提供技術(shù)性保障13，在促進(jìn)公正司法中發(fā)揮著重要而特殊的作用。能否依法公正執(zhí)業(yè)、誠信執(zhí)業(yè)是法律服務(wù)行業(yè)服務(wù)公正司法的突出問題。司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)躬身自省，強(qiáng)化對法律服務(wù)行業(yè)的教育、監(jiān)管。建立健全教育制度，引導(dǎo)法律服務(wù)人員端正執(zhí)業(yè)理念、提升執(zhí)業(yè)素養(yǎng)。將執(zhí)業(yè)也關(guān)進(jìn)制度的籠子，完善接案、收費(fèi)、業(yè)務(wù)開展、質(zhì)量監(jiān)督等精細(xì)化管理標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)把辦案質(zhì)量。運(yùn)用市場辦法，探索建立法律服務(wù)行業(yè)誠信等級制度，實(shí)現(xiàn)法律服務(wù)機(jī)構(gòu)及人員基本信息公開和誠信狀況披露。同時(shí)，加大對困難群眾的法律援助力度，讓有理無錢的人也能打得起官司，同樣享受社會主義法治陽光。

本文作者：穆昌亮工作單位：貴州大學(xué)

依據(jù)5牛津法律大辭典6,自由裁量權(quán)是指酌情作出決定的權(quán)力,并且這種決定應(yīng)是正義、公正、正確和合理的。無論是行政執(zhí)法或是行政審判,法律都不能不賦予執(zhí)法者或法官一定的自由裁量權(quán)。因?yàn)?法律永遠(yuǎn)不可能那么完備、嚴(yán)密,立法者也永遠(yuǎn)不可能事前將紛繁復(fù)雜、千變?nèi)f化的社會現(xiàn)實(shí)的每一個(gè)環(huán)節(jié)都加以考慮并設(shè)計(jì)出具體的處理方案。社會實(shí)踐中大量的具體問題可能是立法者立法時(shí)不曾想到的,對于這些問題如何處理、如何運(yùn)用法律,必須依賴執(zhí)法者和法官運(yùn)用人腦而不是電腦,啟動(dòng)他們自身具備的法律知識、法律經(jīng)驗(yàn)及法律理念來進(jìn)行分析、評價(jià)、權(quán)衡、選擇,從而做出決定。因此,行政執(zhí)法和行政審判中一定的自由裁量是不可避免且必不可少的。

一、行政司法自由裁量權(quán)存在的特殊性分析

行政訴訟司法自由裁量權(quán)的存在,決定于其審查對象的特殊性)))被控行政行為不僅要合法,而且要合理。行政合法性是現(xiàn)代代議民主的延伸,其核心在于政府守法,依法行使職權(quán),無法律即無行政。如果國家機(jī)關(guān)或國家工作人員超出法律規(guī)定之外,侵犯公民的權(quán)利和自由,公民可以通過救濟(jì)程序,撤銷非法的行政行為[1](P87)。這一原則是資產(chǎn)階級革命時(shí)期新興資產(chǎn)階級為對抗封建統(tǒng)治而提出的政治主張,它已成為當(dāng)代各國普遍遵循的一項(xiàng)法律原則。行政合理性原則產(chǎn)生晚于行政合法性,它是資本主義國家由自由資本主義發(fā)展到壟斷資本主義,國家從治安、警察職能的守夜人角色轉(zhuǎn)變?yōu)閺膿u籃到墳?zāi)沟母＠麌?政府大規(guī)模介入社會、經(jīng)濟(jì)生活以后才出現(xiàn)的。這一時(shí)期,僅消極地要求政府依法行政,不侵犯公民傳統(tǒng)的權(quán)利和自由,已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能解決人們面臨的各種社會、經(jīng)濟(jì)問題。要全面實(shí)現(xiàn)公民的權(quán)利、自由和平等,尤其是新興的社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利,必須賦予行政機(jī)關(guān)以自由裁量權(quán),使其在復(fù)雜的社會問題面前,積極行政,引導(dǎo)國家前進(jìn)。因此,現(xiàn)代行政訴訟的基本發(fā)展趨勢是從合法性審查發(fā)展到合理性審查。同時(shí),由于近代憲法和行政法發(fā)展較晚,當(dāng)代行政管理事務(wù)范圍無限擴(kuò)大且變化頻率加快,人們認(rèn)識和解決行政問題的經(jīng)驗(yàn)、能力有限等原因,行政訴訟法律規(guī)則及在行政訴訟中需要適用的行政管理規(guī)則,同歷史悠久的民法、民事訴訟規(guī)則、刑法、刑事訴訟規(guī)則相比疏漏顯然較多。根據(jù)立法技術(shù)的一般原理,法律規(guī)定的詳略與法官的自由裁量權(quán)成反比。法律所作規(guī)定越多、越詳備,留給法官的自由裁量權(quán)就越小。因此許多國家,尤其是傳統(tǒng)的大陸法系的成文法國家,在行政訴訟實(shí)踐中借鑒英美法系的判例法經(jīng)驗(yàn),利用法官的自由裁量權(quán)對不斷出現(xiàn)的行政爭議進(jìn)行裁決,并借此發(fā)展行政法。

二、行政司法自由裁量權(quán)存在的主要問題

1989年4月5中華人民共和國行政訴訟法6的制定和實(shí)施,標(biāo)志著中國行政訴訟制度的正式確立。經(jīng)過十多年的訴訟實(shí)踐,我們積累了一定的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),但在我國由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的歷史時(shí)期,新舊法律制度的變遷和更迭及成文法固有的局限性,注定我國法官在適用法律審查案件時(shí),更經(jīng)常地遭遇自由裁量問題。目前,阻礙我國行政訴訟中司法自由裁量權(quán)合理運(yùn)用的主要問題有以下幾個(gè):