一、行政壟斷的界定

盡管早在1993年制定的《反不正當(dāng)競爭法》中就已經(jīng)對行政壟斷做出了禁止性規(guī)定并規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任，但我國現(xiàn)有的法律法規(guī)尚沒有對行政壟斷做出明確和權(quán)威的界定。目前學(xué)界對于行政壟斷的概念爭議也頗多，概括起來大體有如下幾點(diǎn)：

一是“行為說”，即行政壟斷是政府及其所屬部門為使某些企業(yè)得以處于壟斷地位和限制競爭，而濫用行政權(quán)力干涉、限制或者排除其他企業(yè)合法競爭的行為。1二是“狀態(tài)說”，該說認(rèn)為行政壟斷是具有行政屬性的壟斷行為，它是指由政府行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力的作用而形成的壟斷。2三是“狀態(tài)行為說”，即行政壟斷是指憑借著行政機(jī)關(guān)或其授權(quán)的單位所擁有的行政權(quán)力，濫施行政行為，而使某些企業(yè)得以實(shí)現(xiàn)壟斷和限制競爭的一種狀態(tài)和行為。3

雖然在定義上學(xué)界還存在著爭論，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，行政壟斷是與經(jīng)濟(jì)壟斷相對應(yīng)的一個概念。它是由法律或政府行政權(quán)力直接產(chǎn)生，或者因行政權(quán)力的濫用而產(chǎn)生的，并受到行政權(quán)力支持和保護(hù)。它具有如下特征：

1、行政壟斷是一種政府行為。經(jīng)濟(jì)壟斷是憑借企業(yè)自身的經(jīng)濟(jì)實(shí)力形成的，而行政壟斷則是憑借著政府的行政權(quán)力產(chǎn)生的。如果沒有政府行政權(quán)力的介入，就不可能出現(xiàn)行政壟斷的后果。

2、行政壟斷是一種地方政府或國家經(jīng)濟(jì)管理部門的行為，而不是中央政府的行為。行政壟斷和國家壟斷雖然都是由政府的行政行為引起的，但二者還是有著本質(zhì)的區(qū)別。

1、何為規(guī)制？行政法，對規(guī)制的規(guī)制？

（一）何為規(guī)制？

規(guī)制的內(nèi)涵和外延是什么呢？現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐是，為克服市場失靈帶來的社會和經(jīng)濟(jì)弊端，自第二次世界大戰(zhàn)以后，西方國家政府越來越多地采取了法制、行政規(guī)章等各種手段，按照市場經(jīng)濟(jì)有效運(yùn)作的客觀要求，對大型公用企業(yè)、廠商實(shí)行規(guī)制[4]?！耙?guī)制”一詞也頻繁地出現(xiàn)在西方各種法學(xué)與非法學(xué)的文獻(xiàn)之中，有的時候它被用來指稱任何形式的行為控制，無論其本源為何。但是，現(xiàn)代語詞學(xué)意義上，政治家與其他人提到產(chǎn)業(yè)“規(guī)制”的不利影響而主張需要“放松規(guī)制”時，他們的腦海里無疑并沒有這樣一個廣泛的概念。正如美國一位社會學(xué)家對規(guī)制一詞的“中心意思”所作的描述，他們可能僅僅將其視為：公共機(jī)構(gòu)針對社會共同體認(rèn)為重要的活動所施加的持續(xù)而集中的控制。[5]但是，在更窄的范圍內(nèi)定義規(guī)制一詞，我們需要認(rèn)識到，“規(guī)制”基本上是一個政治經(jīng)濟(jì)學(xué)詞匯，正因為如此，只有聯(lián)系不同經(jīng)濟(jì)組織及維持這些經(jīng)濟(jì)組織的法律形式的分析，才是了解規(guī)制的最佳途徑。[6]

在法律文獻(xiàn)中，一個有廣泛影響的規(guī)制定義是由Gellhorn和Pierce提出的，他們認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)規(guī)制是“規(guī)制者的判斷對商業(yè)或市場判斷的決然取代”。他們還在直接規(guī)制和法律限制之間作了區(qū)分，認(rèn)為前者主要是規(guī)定的，后者是禁止的。他們指出，政府規(guī)制僅僅是對眾多私人經(jīng)濟(jì)力量的法律控制形式的一種。[7]關(guān)于規(guī)制，較為廣義的定義，是指依據(jù)一定的規(guī)則，對構(gòu)成特定經(jīng)濟(jì)行為（從事生產(chǎn)性和服務(wù)性的經(jīng)濟(jì)活動）的經(jīng)濟(jì)主體的活動進(jìn)行的規(guī)范和限制的行為。由于實(shí)施規(guī)制行為的主體有私人和社會公共機(jī)制兩種類型，又分為由私人進(jìn)行的規(guī)制，如私人約束私人的行為，稱之為私人規(guī)制；由社會公共機(jī)構(gòu)進(jìn)行的規(guī)制，如政府部門對私人以及其他經(jīng)濟(jì)主體行為的規(guī)制，稱之為公共規(guī)制。

經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD，簡稱經(jīng)合組織）則認(rèn)為，規(guī)制分為三種類型，即經(jīng)濟(jì)性規(guī)制、社會性規(guī)制和行政性規(guī)制。經(jīng)濟(jì)性規(guī)制是指直接干預(yù)經(jīng)濟(jì)主體的市場準(zhǔn)入和退出、價格、競爭等行為的規(guī)制；社會性規(guī)制是指保護(hù)公民健康和安全、保護(hù)環(huán)境、社會團(tuán)結(jié)等社會基本價值的規(guī)制；行政規(guī)制是指，政府出于收集信息或干預(yù)個體的經(jīng)濟(jì)決策的目的，在文件起草或行政形式上對經(jīng)濟(jì)主體提出的規(guī)則要求。[8]

我國學(xué)者余暉則給出了一個比較通俗的規(guī)制定義。他認(rèn)為，規(guī)制是指政府的許多行政機(jī)構(gòu)，以治理市場失靈為己任，以法律為根據(jù)，以大量頒布法律、法規(guī)、規(guī)章、命令及裁決為手段，對微觀經(jīng)濟(jì)主體（主要是企業(yè)）的不完全是公正的市場交易行為進(jìn)行直接的控制或干預(yù)。[9]這一定義表明：規(guī)制是由特定的行政機(jī)構(gòu)執(zhí)行的；其次，規(guī)制行為的依據(jù)是相應(yīng)的法規(guī)，這些法規(guī)可能來源于憲法或其他由立法者制定的法律，也可能來源于行政機(jī)關(guān)依據(jù)授權(quán)原則制定的具體規(guī)章。在執(zhí)行法規(guī)的過程中，規(guī)制者不斷地作出各種命令、決定等裁決行為。

一、網(wǎng)絡(luò)直播的法律屬性及負(fù)效應(yīng)

1．法律屬性的外在表現(xiàn)。從法律層面看，網(wǎng)絡(luò)直播本質(zhì)上是一種無形的商品，具有內(nèi)在的使用價值與交換價值，能夠為一般法律所評價。其法律屬性有三個方面：一是自治性。直播活動歸根結(jié)底都是個人意愿的表達(dá)，是主播為吸引觀眾，自愿在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行各種表演，其法律基礎(chǔ)是公民的意思自治。網(wǎng)絡(luò)直播表演同樣屬于公民意思自治范疇，只要這種意愿表達(dá)不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定、不侵犯他人合法權(quán)益，就應(yīng)該受到法律保護(hù)。二是有償性。根據(jù)我國商標(biāo)法，適用于有形商品的規(guī)定，也同樣適用于服務(wù)。在網(wǎng)絡(luò)直播中，主播制作直播節(jié)目提供表演服務(wù)，觀眾通過付費(fèi)觀看直播節(jié)目獲得精神愉悅，這都體現(xiàn)出網(wǎng)絡(luò)直播鮮明的商品屬性。三是公益性。網(wǎng)絡(luò)直播面向互聯(lián)網(wǎng)公開，任何一臺接入網(wǎng)絡(luò)的設(shè)備都能實(shí)時獲取直播節(jié)目，任何一個主體都能同時成為主播和觀眾。它不單是主播與觀眾之間的互動，更承載著不能違反法律、不能損害公共利益、不能違背社會公德的隱含限制。2．網(wǎng)絡(luò)直播的負(fù)效應(yīng)。作為一種新型的無形商品，網(wǎng)絡(luò)直播不僅能為大眾提供新的消遣方式，還為社會帶來了新的生活方式，實(shí)現(xiàn)優(yōu)質(zhì)演播資源的共享。但它具有與生俱來的負(fù)效應(yīng)。一是易擴(kuò)散。借由互聯(lián)網(wǎng)，網(wǎng)絡(luò)直播能迅速傳播到全球各地，其傳播效率、廣度與范圍遠(yuǎn)超傳統(tǒng)媒體。這種特質(zhì)既能用于網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)傳遞正能量，同樣也可能為極少數(shù)不法分子傳遞不良信息提供了便利條件，無形中增加了社會不安定因素。二是身份匿名。在網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)中，觀眾和主播都可選擇任意網(wǎng)絡(luò)終端，在任意時間段參與節(jié)目，不同的直播節(jié)目、網(wǎng)絡(luò)平臺、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備都能賦予參與者不同的虛擬身份，這就極大地降低了違法行為被及時發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險，給網(wǎng)絡(luò)直播的監(jiān)管帶來巨大挑戰(zhàn)。三是內(nèi)容審查不嚴(yán)。網(wǎng)絡(luò)直播播看異常便捷，平臺往往難以及時盡到內(nèi)容審查的義務(wù)。一方面，平臺無法在同一時間內(nèi)對全部播放內(nèi)容進(jìn)行編輯過濾；另一方面，平臺也不可能事先預(yù)知主播將要播放哪些內(nèi)容，即使存在低俗內(nèi)容也很難規(guī)避。3．負(fù)效應(yīng)的本質(zhì)：私益與公益的沖突。為追求利益最大化，不少網(wǎng)絡(luò)直播主體為吸引更多觀眾，追求更大的經(jīng)濟(jì)利益，直播節(jié)目存在著內(nèi)容低俗、過度娛樂化、宣揚(yáng)拜金主義和崇尚奢華等問題。一些錯誤言行借由網(wǎng)絡(luò)直播的低門檻、廣泛傳播、主體匿名又會進(jìn)一步?jīng)_擊社會核心價值乃至意識形態(tài)，對此已不能再將其視作單純的逐利行為，而應(yīng)將其視作侵害公共輿論、損害公共利益的不法行為。這種直播主體私人利益最大化與公共利益之間的對立沖突，從根本上導(dǎo)致了網(wǎng)絡(luò)直播負(fù)效應(yīng)的產(chǎn)生。在當(dāng)代法治社會，對這個問題的解決離不開行政監(jiān)管的密切參與。

二、網(wǎng)絡(luò)直播行政規(guī)制的必要與可能

江必新先生認(rèn)為，行政規(guī)制是特定的行政主體所采取的，直接影響市場主體及其市場行為的，設(shè)立規(guī)則、制定政策、實(shí)施干預(yù)措施等行政活動的總稱。其既包括消極的限制性規(guī)制行為，又包括積極的引導(dǎo)性規(guī)制行為。筆者認(rèn)為，對網(wǎng)絡(luò)直播這種典型的市場經(jīng)濟(jì)行為，除刑法、民商法等部門法規(guī)制外，由于網(wǎng)絡(luò)直播本身非常特殊，有必要通過行政規(guī)制對現(xiàn)行“監(jiān)管空白”予以完善。1．行政規(guī)制的必要性。一方面，刑法的不足。刑法作為對人身制裁最嚴(yán)厲的法律部門，對網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域中的監(jiān)管目前只能是針對情節(jié)嚴(yán)重、后果嚴(yán)重的較極端行為，比如,直播淫穢行為觸犯傳播淫穢物品罪、聚眾淫亂罪等妨害社會管理秩序類犯罪；直播節(jié)目內(nèi)容可能觸及侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪；或者未經(jīng)許可暴露他人隱私，可能觸及侵犯公民個人信息罪，觀眾的實(shí)時評論、互動言論如果言語激烈可能觸及侮辱罪、誹謗罪。但在操作層面，基于網(wǎng)絡(luò)直播本身的特殊性，刑法往往無法實(shí)現(xiàn)預(yù)設(shè)的監(jiān)管目標(biāo)。比如,主播并未直接暴露隱私部位，而是通過具有明顯性暗示的舞蹈、脫口秀等隱蔽形式傳播不良信息，這種行為借助網(wǎng)絡(luò)平臺，極短時間內(nèi)就能廣泛傳播，有時其社會危害后果并不亞于刑法所指向的傳播淫穢物品罪，但對這樣的“擦邊球”行為刑法往往無能為力。另一方面，民商法的不足。民商法以意思自治為核心，尊重個人的自由選擇，奉行法無禁止皆可為，除非出現(xiàn)侵犯他人合法權(quán)益的消極后果，民商法一般不予以主動調(diào)整。從網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域看，目前民商法規(guī)制主要集中在直播節(jié)目的著作權(quán)保護(hù)、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)及公民隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)侵權(quán)等方面。但是，網(wǎng)絡(luò)直播作為新興事物，其侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的界定以及侵權(quán)后果的衡量還有待學(xué)界進(jìn)一步探索，技術(shù)上也存在很大的困難。2．行政規(guī)制的可能性。從刑法、民商法等部門法對網(wǎng)絡(luò)直播的法律監(jiān)管看，要么是網(wǎng)絡(luò)直播已經(jīng)發(fā)生了極其嚴(yán)重的損害后果，需要追究嫌疑人的刑事責(zé)任；要么是其對他人的合法權(quán)益造成了事實(shí)上的損害，需要被侵權(quán)人自行舉證以追究民事責(zé)任。從邏輯上看，這都屬于對網(wǎng)絡(luò)直播的事后監(jiān)管，其規(guī)制邏輯是損害后果+法律責(zé)任，代表著“全有或皆無”的剛性責(zé)任，但這對形式多樣、內(nèi)容豐富的網(wǎng)絡(luò)直播來說，這種監(jiān)管模式是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，客觀上需要引入更具靈活、主動的行政規(guī)制進(jìn)行柔性監(jiān)管，作為必要的補(bǔ)充與完善。第一，行政規(guī)制的靈活性。與其他部門法相比，行政法龐大的執(zhí)法群體、繁雜的行政規(guī)章以及多樣化的執(zhí)法手段，其規(guī)制對象、規(guī)制方式無疑是最為活潑、靈活的。對網(wǎng)絡(luò)直播進(jìn)行靈活的行政規(guī)制與依法行政原則并不沖突，畢竟“法治不排除執(zhí)法人員的主動精神，發(fā)揮創(chuàng)造性和積極性，根據(jù)自己的判斷，以最好的方式完成法律的目的。刑法、民商法的監(jiān)管模式大多直接關(guān)系直播主體的切身利益，其監(jiān)管規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)必須固定下來，即遵循“假定+行為模式+法律后果”，對監(jiān)管行為的適用條件、主體權(quán)限、法律后果及保障機(jī)制都有明確的羈束性要求。但在對網(wǎng)絡(luò)直播的行政監(jiān)管中，這類行為千差萬別、種類繁多，很難概括出同類的行為模式，體現(xiàn)在假定、行為模式與法律后果的規(guī)定并不總是一一對應(yīng)。因此需要引入行政規(guī)制，在對網(wǎng)絡(luò)直播行為的監(jiān)管過程中，針對假定模塊，依據(jù)行政組織法寬泛授權(quán)，交由行政機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況自行決定啟動監(jiān)管時機(jī)：針對行為模塊，對直播行為的方式、期限、步驟，給予行政機(jī)關(guān)充分的規(guī)制裁量空間；針對法律后果模塊，不事先預(yù)設(shè)行為的后果，而是交由行政部門根據(jù)行為的性質(zhì)，決定給予警告、處罰、市場禁入等強(qiáng)弱不等的監(jiān)管措施。借由這種靈活的行政規(guī)制，為網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域中直播主體匹配剛?cè)嵯酀?jì)的監(jiān)管空間。第二，行政規(guī)制的主動性。長期以來，對網(wǎng)絡(luò)直播的監(jiān)管模式都是針對其法律后果的，強(qiáng)調(diào)直播的行動模式與其他行為一樣，必須按法律規(guī)定嚴(yán)格進(jìn)行，內(nèi)在模式是“命令-服從”。行政監(jiān)管當(dāng)然也要遵循法律規(guī)定，但在監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)直播的過程中更注重實(shí)踐理性的彰顯，立足于解決現(xiàn)實(shí)問題，在行為模式上規(guī)定更具有主動性。比如既能通過行政警告、行政處罰等方式對僅具社會危害性萌芽的不良直播行為予以善意提醒，也能通過行政指導(dǎo)、行政建議等方式為直播主體提供合法性建議，注重與網(wǎng)絡(luò)直播主體的對話與溝通，強(qiáng)調(diào)共識與認(rèn)同。為緩和網(wǎng)絡(luò)直播瞬息多變與法律監(jiān)管滯后之間的矛盾，通過行政規(guī)制，行政部門事先通過以協(xié)商、合作等不具有侵害性方式征求直播主體意見，以此降低監(jiān)管失敗的風(fēng)險，根據(jù)行為的性質(zhì)以及危害后果，為隨后追究民事乃至刑事責(zé)任固定證據(jù)、積累監(jiān)管經(jīng)驗，可以說，行政規(guī)制是作為先導(dǎo)行為而存在的。3．行政規(guī)制在網(wǎng)絡(luò)直播監(jiān)管體系中的定位。如前所述，網(wǎng)絡(luò)直播之所以存在著種種負(fù)效應(yīng)，本質(zhì)上是直播主體片面追求利益最大化、忽視了公共利益導(dǎo)致的。因此，在監(jiān)管體系的設(shè)置思路中，總體而言就是要達(dá)到個人利益與公共利益的平衡。對此，刑法對網(wǎng)絡(luò)直播的監(jiān)管手段是匹配以嚴(yán)苛的人身罰，民商法的手段是匹配以高額的財產(chǎn)罰，它們當(dāng)然都能起到監(jiān)管的目的，但畢竟都是著眼于對行為后果的處罰，對于網(wǎng)絡(luò)直播中大量存在的介乎合法與違法之間的“灰色地帶”是無能為力的，而且，受限于技術(shù)手段，對網(wǎng)絡(luò)直播這種瞬息萬變的監(jiān)管對象，無論是國家機(jī)關(guān)還是個人在固定證據(jù)、調(diào)查取證上都存在不小的技術(shù)難度。因此，引入行政規(guī)制，借由它的靈活性與主動性實(shí)現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)直播的事先監(jiān)管與事中監(jiān)管，這對監(jiān)管體系的完善是相當(dāng)有必要的。站在網(wǎng)絡(luò)直播主體私人利益與公共利益相沖突的角度，也能得出相似的結(jié)論。刑法代表國家公權(quán)力對關(guān)系社會全體成員重大公共利益的保護(hù)，比如社會秩序、人身安全等，對侵害這類公益的網(wǎng)絡(luò)直播行為，有必要直接施加最嚴(yán)厲的法律懲罰；對關(guān)系社會部分成員的普通公共利益的保護(hù)，比如財產(chǎn)安全、個人名譽(yù)等，通過民事法律追究侵權(quán)主體的民事責(zé)任。但在邏輯上，針對介乎私人利益與公共利益的模糊地帶，雖然還尚未產(chǎn)生違法的法律后果，但基于網(wǎng)絡(luò)直播易傳播、匿名及內(nèi)容審查的不嚴(yán)等負(fù)效應(yīng)，在直播主體驅(qū)使個人利益最大化的沖動下，大概率存在著突破私益保護(hù)的合法框架、侵入公共利益的可能，因此在邏輯上就需要引入行政規(guī)制，通過靈活、主動的監(jiān)管措施提前介入，實(shí)現(xiàn)對空白領(lǐng)域的無差別監(jiān)管覆蓋。

三、網(wǎng)絡(luò)直播行政規(guī)制的現(xiàn)實(shí)與完善

1．當(dāng)前我國網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域的行政規(guī)制。第一，行政規(guī)制的執(zhí)法依據(jù)較為分散。我國目前針對網(wǎng)絡(luò)直播這個特定行業(yè)尚缺乏專門的行政依據(jù)進(jìn)行規(guī)范，這就直接導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)直播中的監(jiān)管主體、監(jiān)管對象、監(jiān)管權(quán)限、監(jiān)管目的、監(jiān)管機(jī)制等一系列問題在行政規(guī)制實(shí)踐中容易出現(xiàn)爭議。從現(xiàn)有的行政法規(guī)范看，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)直播監(jiān)管客體的規(guī)定就存在差異：《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》以直播內(nèi)容、彈幕互動等為監(jiān)管對象；《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目直播服務(wù)管理有關(guān)問題的通知》則以網(wǎng)絡(luò)直播的提供者、直播主播、直播對象為監(jiān)管對象?？紤]到網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)日新月異的發(fā)展速度，各職能部門分散立法的模式在執(zhí)法實(shí)踐中不同程度導(dǎo)致了令出多門、職能交叉等現(xiàn)象，不利于在宏觀層面進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制，網(wǎng)絡(luò)直播亟待專門法規(guī)出臺。第二，行政規(guī)制的監(jiān)管手段較為單一。在網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)，目前主要的行政規(guī)制措施還是以行政強(qiáng)制、行政處罰等強(qiáng)制性行政行為為主。如原文化部、廣電總局多次就網(wǎng)絡(luò)直播市場的違規(guī)行為進(jìn)行專項整治，根據(jù)違規(guī)情節(jié)分別給予罰款、沒收違法所得、責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營許可證、關(guān)停平臺等相應(yīng)行政處罰。傳統(tǒng)的強(qiáng)制行政規(guī)制模式已不能適應(yīng)多平臺、跨領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)，隨著信息技術(shù)的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)直播技術(shù)也在不斷更新?lián)Q代，其違法行為、違法后果也日趨隱蔽，因此，一味的處罰式監(jiān)管越來越力不從心。未來需要探索柔性的、非強(qiáng)制性的行政規(guī)制方式，比如行政指導(dǎo)、行政協(xié)議等，遵循市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)直播主體合理合法的追求個人利益，自覺維護(hù)社會公共利益。2．網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域行政規(guī)制的完善。網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域的健康有序發(fā)展當(dāng)然離不開行政規(guī)制，但行政規(guī)制也應(yīng)當(dāng)充分考慮到網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的特殊性，在制度層面予以針對性的完善。第一，夯實(shí)行政規(guī)制的基礎(chǔ)理論體系。當(dāng)前行政規(guī)制的制度潛力還沒有充分發(fā)揮，但這很大程度上是對網(wǎng)絡(luò)直播這種特殊行業(yè)長期缺乏針對性基礎(chǔ)理論研究的結(jié)果。網(wǎng)絡(luò)直播作為新興產(chǎn)業(yè)，與傳統(tǒng)行業(yè)存在顯著的差異，但行政法學(xué)界在應(yīng)用層面長期以后者為研究對象，忽視了分析與直播行業(yè)相適應(yīng)的監(jiān)管模式；在基礎(chǔ)理論層面，受限于基礎(chǔ)概念的爭議，也無法向網(wǎng)絡(luò)直播的行政規(guī)制注入足夠的智識資源。理論應(yīng)對的不足反映在行業(yè)實(shí)踐中，就存在較多的監(jiān)管空白地點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)直播的各種負(fù)效應(yīng)就會趁虛而入。因此，如何在網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域探索更具創(chuàng)新、更具針對性的行政規(guī)制措施，為監(jiān)管實(shí)踐提供更具解釋力的理論措施，還有待學(xué)界同仁的共同努力。第二，集中設(shè)置行政規(guī)制的法律體系。我國對網(wǎng)絡(luò)直播的行政規(guī)制依據(jù)上存在交叉重疊，很大程度上限制了制度本身的監(jiān)管潛力。筆者認(rèn)為，歸根結(jié)底還在于忽視了網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的特殊性。網(wǎng)絡(luò)直播只是泛稱，從架構(gòu)看涵蓋了互聯(lián)網(wǎng)平臺監(jiān)管、網(wǎng)絡(luò)直播內(nèi)容審查、網(wǎng)絡(luò)主播服務(wù)規(guī)范、網(wǎng)絡(luò)觀眾行為引導(dǎo)等多個復(fù)合層面，在行業(yè)內(nèi)容上涉及新聞、娛樂、教育、科技等多個領(lǐng)域，其復(fù)合性與跨多行業(yè)性決定了對網(wǎng)絡(luò)直播行政規(guī)制必須在宏觀上統(tǒng)籌設(shè)計，明確立法宗旨和監(jiān)管目標(biāo)，探索統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)直播監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，緩解不同層級的規(guī)章制度在遵守和執(zhí)行中的沖突問題。通過集中制定網(wǎng)絡(luò)直播行政法規(guī)，統(tǒng)領(lǐng)、銜接、協(xié)調(diào)不同層級的行政規(guī)范性文件，逐步完善成型完備的網(wǎng)絡(luò)直播行政規(guī)制體系。第三，探索剛?cè)嵯酀?jì)的行政規(guī)制措施。對網(wǎng)絡(luò)直播進(jìn)行行政規(guī)制并非只是對其強(qiáng)化管控，而是需要監(jiān)管和扶持并重。發(fā)展是終極目標(biāo)，監(jiān)管只是手段，監(jiān)管和發(fā)展從本質(zhì)上是一樣的。當(dāng)前一提到網(wǎng)絡(luò)直播，人們總會聯(lián)想到嚴(yán)格監(jiān)管、關(guān)停整頓等強(qiáng)硬監(jiān)管舉措，這不利于公眾客觀公正地評價網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)，誤以為網(wǎng)絡(luò)直播總是負(fù)面新聞頻出、弊端不斷。行政規(guī)制并不等于行政管控，規(guī)范引導(dǎo)、信息服務(wù)、執(zhí)法監(jiān)督甚至運(yùn)營建議都應(yīng)當(dāng)成為行政規(guī)制的一部分。通過促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)直播的內(nèi)容精品化、運(yùn)營規(guī)范化、服務(wù)合規(guī)化的建設(shè)，引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)直播主體在法律允許的框架內(nèi)追求個人利益，最終實(shí)現(xiàn)個人利益與公共利益的平衡，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的健康可持續(xù)發(fā)展。

市場經(jīng)濟(jì)體制尊重市場在資源配置中的基礎(chǔ)性作用，但也不可避免地存在市場失靈的現(xiàn)象。壟斷作為市場失靈的主要表現(xiàn)形式之一，在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展完善的西方國家多表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)壟斷。在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國家，市場機(jī)制運(yùn)行則更多受到來自硬件設(shè)施以及上層建筑等方面限制和影響。在我國，行政權(quán)力不當(dāng)干預(yù)所引起的行政壟斷就是較為常見一種特殊壟斷形式，除與經(jīng)濟(jì)壟斷一樣違背市場經(jīng)濟(jì)自由競爭原則，具有導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)運(yùn)行低效、阻礙技術(shù)進(jìn)步和生產(chǎn)率提高等危害之外，還具有其自身獨(dú)特的危害特點(diǎn)。

1行政壟斷及其表現(xiàn)

行政壟斷是指國家各級政府、部門及享有行政權(quán)力的機(jī)構(gòu)，運(yùn)用公權(quán)力實(shí)施并保護(hù)的排除或限制競爭的行為。運(yùn)用公權(quán)力而使部分或全部市場主體競爭意識不自覺、競爭行動不自主，這是正常企業(yè)無法直接辦到的，其實(shí)施者只能是享有行政權(quán)的機(jī)關(guān)或被授予行政權(quán)的組織。這種行為不僅是對競爭的歪曲，而且是對市場經(jīng)濟(jì)制度本身的直接否定，因而與企業(yè)在市場競爭過程中濫用經(jīng)濟(jì)力量排擠競爭對手而形成的經(jīng)濟(jì)壟斷有著根本的區(qū)別。［1］此外，與經(jīng)濟(jì)壟斷不同的是行政壟斷還表現(xiàn)為一種非法的行政行為:從主體上看，行政壟斷的主體主要是各級政府及其部門或特權(quán)組織;從行為上看，行政壟斷除具有公權(quán)力賦予的強(qiáng)制性以外，往往還以地方規(guī)章、決定、命令或者行業(yè)規(guī)章等公文的形式出現(xiàn)，具有一定的隱蔽性;從現(xiàn)象上看，常以傳統(tǒng)習(xí)慣行為滋生，“你不告我不糾”而默許存在，“你控告我繞道”而規(guī)避嬗變，具有一定的頑固性;從目的上看，行政壟斷往往成為開掘和保護(hù)地方、部門局部利益的得力工具，具有私利性;從救濟(jì)途徑上看，行政壟斷的救濟(jì)途徑并不順暢，由于行政壟斷行為多為抽象行政行為，行政訴訟難以規(guī)制，即便表現(xiàn)為具體行政行為，我國《中華人民共和國反壟斷法》(下簡稱《反壟斷法》)做出的由上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上將此類行為的規(guī)制劃入了一個較為曖昧的地帶;從結(jié)果上看，行政壟斷伴有的政治危害性和社會危害性，破壞社會主義法制統(tǒng)一，滋長不正之風(fēng)，催生新的社會分配不公、加劇社會矛盾?？梢娤噍^經(jīng)濟(jì)壟斷而言，行政壟斷對市場經(jīng)濟(jì)的破壞性更大，危害更嚴(yán)重，是一種超越經(jīng)濟(jì)壟斷的壟斷。［2］為保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，2007年8月第十屆全國人大常委會通過了《反壟斷法》，并自2008年8月1日起施行。結(jié)合《反壟斷法》的規(guī)定，行政壟斷可以大致歸結(jié)為以下四類。

(1)地區(qū)壟斷。它又稱“地區(qū)封鎖”、“橫向壟斷”、“地方保護(hù)主義”，是最嚴(yán)重、最典型的行政壟斷形式。地區(qū)壟斷指政府及其所屬部門為了本地區(qū)利益，濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為。它有兩種基本形式:限制本地商品流向外地市場和限制外地商品流入本地市場。

(2)部門壟斷。它又稱為“縱向壟斷”，是指行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有公共管理事務(wù)職能的組織，為了本部門的利益，濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者權(quán)益。部門壟斷也有兩種基本形式:部門分割和壟斷定價。

(3)強(qiáng)制交易。它也稱為行政指定交易，是指行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個人只能將商品或服務(wù)出售給自己或自己指定的經(jīng)營者，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)，從而排擠其他經(jīng)營者進(jìn)行公平競爭的行為。它具體分為強(qiáng)制出售和強(qiáng)制購買兩種基本形式。

行政規(guī)制的模式選擇，是一個規(guī)制研究與實(shí)踐都不能繞過的問題。如果說基礎(chǔ)研究明確地將解決模式選擇問題宣稱為研究目標(biāo)，那么應(yīng)用研究則是自覺不自覺地選擇某種行政規(guī)制模式當(dāng)作其研究背景或者思考的坐標(biāo)。為了回應(yīng)社會發(fā)展，行政規(guī)制不停地調(diào)整姿態(tài)，這集中體現(xiàn)為行政規(guī)制模式的建構(gòu)、解構(gòu)和重構(gòu)。

行政規(guī)制模式的建構(gòu)

要建構(gòu)一套行政規(guī)制模式，首先要解決的是要素齊全問題，包括確立行政規(guī)制的功能、價值、依據(jù)、范圍、對象、主體、方式、過程、結(jié)果和監(jiān)督救濟(jì)等，然后要解決不同構(gòu)成要素之間的關(guān)聯(lián)性問題，保證諸構(gòu)成要素相互匹配，避免出現(xiàn)“短板”。

就其實(shí)質(zhì)而言，建構(gòu)行政規(guī)制模式是一個試圖發(fā)現(xiàn)并改變規(guī)制關(guān)系主體行為選擇的成本/收益比率的過程。行政規(guī)制的法律設(shè)定不僅會影響規(guī)制對象的行為選擇，還會影響規(guī)制主體的行為選擇，通過保證規(guī)制主體行為選擇的理性來推動規(guī)制對象行為選擇的理性。就其形式而言，建構(gòu)行政規(guī)制模式是一個制造出一種主次分明的主體關(guān)系的過程。要從事實(shí)上或者假想中一片混沌的社會現(xiàn)象中建構(gòu)起一套輪廓清晰、取向明確的行政規(guī)制模式，就必須遵循某種取舍標(biāo)準(zhǔn)，首先建構(gòu)一系列對立的范疇，諸如規(guī)制主體與對象、公益與私益、公共選擇與私人選擇等，然后再進(jìn)行優(yōu)先性排序，例如公益優(yōu)先于私益、規(guī)制對象服從規(guī)制主體、公共選擇取代市場選擇等，通過承認(rèn)一些變量和拒絕一些因素、強(qiáng)化部分變量和弱化部分變量的方式，建構(gòu)起一個錯落有致的行政規(guī)制模式。在一定程度上，這類似于韋伯所謂的確立“理想類型”的過程。

建構(gòu)一種行政規(guī)制模式，就是試圖通過可預(yù)期的法律之治來解決社會行動的不確定性問題，這是一個依托現(xiàn)實(shí)創(chuàng)造未來、客觀見之于主觀、努力將法治價值融入社會事實(shí)之中的過程，是一個有風(fēng)險的試錯過程，存在著各種可能造成行政規(guī)制模式不合理的隱患。這主要包括：或者是模式的構(gòu)成要素殘缺不全，例如缺乏績效評估；或者是模式的諸構(gòu)成要素之間不匹配，例如權(quán)責(zé)不對稱；或者是對成本/收益比率產(chǎn)生非理性的制約與激勵，例如誘發(fā)行政規(guī)制的設(shè)租、尋租；或者是對模式變量的取舍不當(dāng)、甚或掛一漏萬，例如行政規(guī)制的理論模式容易因追求模式的純潔性和可控性而將經(jīng)驗、直覺、情感等非理性因素拒之門外；或者是在制造模式局部強(qiáng)弱對比的過程中因過分夸張而顧此失彼、甚或本末倒置，例如因片面強(qiáng)調(diào)行政規(guī)制的命令———服從性從而變異成權(quán)力本位。

傳統(tǒng)規(guī)制模式及其危機(jī)

自改革開放以來，隨著市場經(jīng)濟(jì)制度的建立，競爭與壟斷的關(guān)系成為了被關(guān)注的焦點(diǎn)。20世紀(jì)80年代后西方產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)理論的引入，為我國壟斷問題的研究奠定了基礎(chǔ)。目前我國經(jīng)濟(jì)增長在現(xiàn)有體制框架內(nèi)已經(jīng)失去了高速增長的勢頭，如何理順政府與市場的關(guān)系，已成為中國經(jīng)濟(jì)在轉(zhuǎn)型期間所面臨的嶄新挑戰(zhàn)。根據(jù)過勇和胡鞍剛的估計，僅在20世紀(jì)90年代后半期，我國行政性壟斷所造成的社會福利損失即占到同期GDP的1．7～2．7%；原國務(wù)院體改辦主任王歧山在高層發(fā)展論壇上也提出，一切不適于國家壟斷的行業(yè)都要打破壟斷，一切不利于市場競爭和實(shí)現(xiàn)效率最大化的行業(yè)和企業(yè)結(jié)構(gòu)都要進(jìn)行重組?？梢?，壟斷已成為阻礙我國經(jīng)濟(jì)增長的重要原因。因此，本文借鑒國外行政性壟斷規(guī)制的經(jīng)驗，來研究如何對我國行政性壟斷進(jìn)行規(guī)制。

一、西方行政性壟斷規(guī)制模式及其經(jīng)驗總結(jié)

現(xiàn)代西方市場經(jīng)濟(jì)大致有三種類型：以美國為代表的自由競爭型市場經(jīng)濟(jì)，以日本、法國為代表的政府主導(dǎo)型市場經(jīng)濟(jì)和以英國為代表的混合型市場經(jīng)濟(jì)。對混合型市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)制與對自由競爭市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)制基本相同，所以下面對美國和日本這兩個最具代表性國家的政府規(guī)制進(jìn)行分析，以期探尋在市場經(jīng)濟(jì)中有關(guān)政府規(guī)制的基本經(jīng)驗。

(一)西方行政性規(guī)制的模式

1．美國政府規(guī)制模式的分析。美國是運(yùn)用市場機(jī)制進(jìn)行資源配置的典型國家，有比較合理的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、規(guī)模結(jié)構(gòu)和地區(qū)結(jié)構(gòu)，經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行效率較高。美國的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)是一種動態(tài)的、不斷創(chuàng)新的、由新興產(chǎn)業(yè)帶動整個經(jīng)濟(jì)前進(jìn)的結(jié)構(gòu)。在美國大體每隔二三十年，就會有一種新興產(chǎn)業(yè)脫穎而出，帶動整個經(jīng)濟(jì)向前發(fā)展。美國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)在規(guī)模結(jié)構(gòu)上大、中、小結(jié)合適度。占主導(dǎo)地位的是大公司，但大公司的規(guī)模經(jīng)濟(jì)并不否認(rèn)中小企業(yè)存在的價值，產(chǎn)業(yè)的特點(diǎn)和社會需求的多樣化為中小企業(yè)的生存與發(fā)展提供了條件。美國經(jīng)濟(jì)地區(qū)結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)是在市場的作用下，各州揚(yáng)長避短發(fā)揮各自的優(yōu)勢，因而使資源得到了較為充分的利用。在這一市場機(jī)制基礎(chǔ)上，美國對壟斷的規(guī)制經(jīng)歷了從20世紀(jì)早期經(jīng)濟(jì)大蕭條后的凱恩斯主義革命到80年代里根政府的放松規(guī)制運(yùn)動，再到90年代克林頓政府重新提出的政府要“更好地干預(yù)經(jīng)濟(jì)”，形成了自己成熟穩(wěn)定的規(guī)制體系。這一體系包括規(guī)制目標(biāo)、規(guī)制機(jī)構(gòu)和規(guī)制手段。

(1)政府規(guī)制的目標(biāo)。19世紀(jì)90年代和20世紀(jì)初，由于美國不加約束的自由競爭市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不可避免導(dǎo)致了大量的壟斷產(chǎn)生，市場經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)了市場機(jī)制不能解決的問題，需要求助于政府。在這一背景下，1890年通過了謝爾曼法，1914年通過了克萊頓法和同年通過了聯(lián)邦貿(mào)易委員會法，以及這三條法令的各種修正條款、補(bǔ)充條款和一些條款的刪除。到20世紀(jì)60年代，美國政府還加強(qiáng)了行政部門的規(guī)制，制定了越來越多的新法規(guī)，建立了新的聯(lián)邦機(jī)構(gòu)。可見，當(dāng)時政府規(guī)制的主要目標(biāo)是反壟斷，保持市場的競爭性。到了20世紀(jì)70年代，經(jīng)濟(jì)發(fā)展出現(xiàn)了“滯漲”現(xiàn)象，這就宣布了政府干預(yù)、政府規(guī)制的失靈。以斯蒂格勒為代表的現(xiàn)代規(guī)制理論認(rèn)為，規(guī)制雖然可以避免企業(yè)得到壟斷利潤，但是必須付出效率的代價。而且規(guī)制實(shí)際上往往偏離社會的最優(yōu)規(guī)制水平，這樣反而會加劇市場的低效率。即使規(guī)制達(dá)到了最優(yōu)，但規(guī)制的行政成本可能會遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于規(guī)制帶來的社會效率。還有一些人懷疑政府的規(guī)制能力，他們認(rèn)為政府缺乏足夠的必要信息來進(jìn)行有效規(guī)制。

行政壟斷是目前學(xué)術(shù)界討論反壟斷法立法時涉及最多的一個問題。如何認(rèn)識行政壟斷的性質(zhì)并用法律手段規(guī)制行政壟斷，為社會主義市場經(jīng)濟(jì)提供法制保障，是制定反壟斷法不能回避的問題，本文就這個問題談?wù)勛约旱臏\見。

一

關(guān)于行政壟斷，學(xué)者有不同的看法，有的認(rèn)為是必須達(dá)到壟斷狀態(tài)即壟斷說（注：參見胡薇薇《我國制定反壟斷法勢在必行》一文。），有的認(rèn)為是國家公共權(quán)力的實(shí)施排斥或限制了競爭即限制競爭說，（注：參見王楊《反壟斷法一般理論及基本制度》一文。）有的認(rèn)為是公共權(quán)力的濫用或違法而導(dǎo)致了行政壟斷。（注：參見王保樹《企業(yè)聯(lián)合與制止壟斷》一文。）我們認(rèn)為，行政壟斷是指政府尤其是經(jīng)濟(jì)管理部門憑借其經(jīng)濟(jì)管理職權(quán)，濫用公共權(quán)力排斥和限制競爭的行為。這一界定理由如下：第一，行政壟斷既包括競爭的完全消除，即嚴(yán)格意義上的壟斷或獨(dú)占，也包括競爭的部分消除，即壟斷狀態(tài)之外對競爭的限制。漢語中壟斷的原意是指站在集市的高地上操縱貿(mào)易，后來演化為把持和獨(dú)占（注：見《現(xiàn)代漢語詞典》商務(wù)印書館1979年版724頁。）在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)中，壟斷是指大企業(yè)獨(dú)占生產(chǎn)和市場，以攫取高額壟斷利潤。法學(xué)上也把壟斷的核心特征認(rèn)為是獨(dú)占?，F(xiàn)代西方發(fā)達(dá)國家的反壟斷法看起來更注重對謀求壟斷的行為而非壟斷狀態(tài)自身的禁止或限制，同時也將壟斷行為之外的其他方式的對競爭對手的限制作為反壟斷法的調(diào)整對象。（注：參見美國反壟斷法《謝爾曼法》。）因此，我們在研究行政壟斷的時候，應(yīng)該把對公共權(quán)力對競爭的限制包括在內(nèi)。第二，行政壟斷是政府行使公共權(quán)力的結(jié)果。在現(xiàn)代社會中，政府對經(jīng)濟(jì)活動可施加廣泛的影響，行政壟斷便是其中之一。第三，行政壟斷是一種濫用公共權(quán)力的行為。它與依法行政的合法行為有著本質(zhì)的區(qū)別。正因為行政壟斷是對公共權(quán)力的濫用，我們才探討用法律手段規(guī)制它。第四，行政壟斷并非中國或正在建立市場經(jīng)濟(jì)的國家所特有的現(xiàn)象。（注：參見張瑞萍《關(guān)于行政壟斷的若干思考》一文。）由于各種原因，我國在建國后很長一段歷史時期里，實(shí)行著高度集權(quán)的計劃經(jīng)濟(jì)體制，國家對企業(yè)實(shí)行財政統(tǒng)收統(tǒng)支，產(chǎn)品統(tǒng)購統(tǒng)銷，勞動力和物資、技術(shù)統(tǒng)一分配等辦法，直接統(tǒng)制企業(yè)的投入和產(chǎn)出，從而統(tǒng)制著社會的生產(chǎn)和流通，形成了絕對壟斷的局面。自我國進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制改革以后，這種全國性的壟斷已被打破，但政府以公共權(quán)力對市場競爭所施加的各種限制依然存在。如果把行政壟斷定義為政府對競爭的限制，則行政壟斷在西方國家也是普遍存在的。

二

行政壟斷在我國的表現(xiàn)形式主要有國家設(shè)置行業(yè)壁壘所形成的壟斷；國家指定專營所形成的壟斷（如煙草、電信等行業(yè)）；地方政府以保護(hù)本地經(jīng)濟(jì)發(fā)展為由，通過設(shè)置地區(qū)壁壘而形成的地區(qū)壟斷；行政性公司利用本身所具有的某些行政權(quán)力所形成的壟斷等。各種類型和形式的壟斷產(chǎn)生了許多消極的負(fù)效應(yīng)，嚴(yán)重阻礙著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

其一，行政壟斷破壞自由公平的市場競爭秩序。社會主義市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是一種競爭經(jīng)濟(jì)，為了維護(hù)競爭的有序和有效，必須建立自由平等的競爭秩序。自由包括資源流動的自由或進(jìn)入退出市場的自由；公平主要是指市場主體（公司和企業(yè)）地位的平等和市場機(jī)會的均等，同時還包括競爭過程、競爭環(huán)境和競爭結(jié)果的公平。但行政壟斷正好起著破壞自由、公平的競爭秩序的作用。比如，政府運(yùn)用公共權(quán)力對某些地方或部門進(jìn)行特別保護(hù)，授予特許權(quán)；對某類主體進(jìn)入本地市場規(guī)定極其苛刻的條件；壟斷某類商品的經(jīng)營或進(jìn)行地方封鎖等。這些行為導(dǎo)致了市場壁壘林立，窒息了自由公平的競爭。反過來又降低了本地經(jīng)濟(jì)的競爭實(shí)力，造成資源的浪費(fèi)。

摘要:由于長期的計劃經(jīng)濟(jì)體制模式、現(xiàn)行行政體制中各種制度安排上的弊端以及法律制度缺失的存在，使得行政壟斷成為了我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時期的特有產(chǎn)物。行政壟斷的存在，嚴(yán)重阻礙有序競爭和社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，對此，我國應(yīng)建立一整套有效的制度體系來對其進(jìn)行規(guī)制。

關(guān)鍵詞:行政壟斷反壟斷法規(guī)制

一、行政壟斷的界定

盡管早在1993年制定的《反不正當(dāng)競爭法》中就已經(jīng)對行政壟斷做出了禁止性規(guī)定并規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任，但我國現(xiàn)有的法律法規(guī)尚沒有對行政壟斷做出明確和權(quán)威的界定。目前學(xué)界對于行政壟斷的概念爭議也頗多，概括起來大體有如下幾點(diǎn)：

一是“行為說”，即行政壟斷是政府及其所屬部門為使某些企業(yè)得以處于壟斷地位和限制競爭，而濫用行政權(quán)力干涉、限制或者排除其他企業(yè)合法競爭的行為。1二是“狀態(tài)說”，該說認(rèn)為行政壟斷是具有行政屬性的壟斷行為，它是指由政府行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力的作用而形成的壟斷。2三是“狀態(tài)行為說”，即行政壟斷是指憑借著行政機(jī)關(guān)或其授權(quán)的單位所擁有的行政權(quán)力，濫施行政行為，而使某些企業(yè)得以實(shí)現(xiàn)壟斷和限制競爭的一種狀態(tài)和行為。3

雖然在定義上學(xué)界還存在著爭論，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，行政壟斷是與經(jīng)濟(jì)壟斷相對應(yīng)的一個概念。它是由法律或政府行政權(quán)力直接產(chǎn)生，或者因行政權(quán)力的濫用而產(chǎn)生的，并受到行政權(quán)力支持和保護(hù)。它具有如下特征：

摘要：比例原則在規(guī)制行政機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)的過程中發(fā)揮著重要作用。然而，由于《行政法》中并未規(guī)定具體的量化標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中往往會出現(xiàn)行政處罰目的偏差、行政處罰畸重或畸輕等問題，違背了行政處罰的公益性利益。因此，行政主體在實(shí)施處罰行為時不僅僅要遵循妥當(dāng)性、必要性和狹義比例性原則，更應(yīng)當(dāng)合理界定處罰動機(jī)、處罰目的和處罰結(jié)果之間的關(guān)系，切實(shí)做到行政處罰與維護(hù)公民合法權(quán)益相統(tǒng)一。

關(guān)鍵詞：比例原則；行政處罰；合理化

一、比例原則概述

（一）比例原則的演進(jìn)

德國學(xué)者奧托·邁耶最早提出比例原則這一理念，他在《德國行政法》中提出：“不得過度侵犯人權(quán)”。［1］而后，著名行政法學(xué)者弗萊納又提出了更深層次的構(gòu)想，他認(rèn)為：“行政機(jī)關(guān)只有在萬般無奈的情形下才可實(shí)施最為嚴(yán)厲的處罰手段?！?913年，德國學(xué)者耶律納克又進(jìn)一步提出了“適當(dāng)性”原則。1950年德國制定的《行政執(zhí)行法》和1953年制定的《聯(lián)邦行政執(zhí)法法》規(guī)定了手段與目的之間的比例應(yīng)當(dāng)適度。至此，比例原則的三個內(nèi)涵層面得以構(gòu)建?！吨腥A人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）從制定到修改，一直都秉承“比例原則”精神，并在實(shí)踐中不斷指導(dǎo)行政行為。

（二）比例原則的內(nèi)涵

本文作者：錢卿周佑勇工作單位：東南大學(xué)

行政裁量規(guī)制問題的現(xiàn)實(shí)復(fù)雜性，在于其亦是一個多向度的問題，不同的視角和維度，會導(dǎo)出相異的模式和方案，形成了行政裁量規(guī)制模式的分野。（一）外部他制與內(nèi)部自制。以規(guī)制的主體來自行政系統(tǒng)外部還是內(nèi)部為標(biāo)準(zhǔn)，可以將行政裁量的規(guī)制劃分為外部他制和內(nèi)部自制兩種模式。行政裁量的外部他制模式是指行政系統(tǒng)之外的外部主體對行政裁量所施加的規(guī)制，相應(yīng)地，立法規(guī)制、司法規(guī)制和社會規(guī)制等模式均可納入其中。外部他制是傳統(tǒng)行政法上裁量規(guī)制的主流模式，它根源于權(quán)力分立制衡的思想和對行政權(quán)深深不信任的傳統(tǒng)。具體來說，一是立法規(guī)制。立法機(jī)關(guān)擔(dān)負(fù)著從源頭上壓縮裁量空間的重任，在授予行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的同時，也要制定明確的立法目的、法律原則和法律規(guī)則來規(guī)制該項裁量權(quán)的行使，亦即“更為精確地表述其給予行政機(jī)關(guān)的指令”。[2](p37)反之，不負(fù)責(zé)任地授予毫無限制的寬泛的裁量權(quán)，則無異于開閘泄洪、放任自流，而與行政法上的“授權(quán)明確性之要求”相抵觸。二是司法規(guī)制。司法機(jī)關(guān)對行政裁量的規(guī)制，主要是通過對裁量行為的司法審查機(jī)制而實(shí)現(xiàn)，體現(xiàn)的是一種事后的控制。司法規(guī)制是不可或缺的“最后一道防線”，因為“我們很難想象，一個現(xiàn)行有效的行政法制度在未規(guī)定法院或某種其他公正機(jī)構(gòu)及裁判庭對政府官員的行動至少做一種有限的審查的情況下，就能防阻政府官員任意濫用權(quán)力的現(xiàn)象”。[3](p383)三是社會規(guī)制。正如學(xué)者所概括的，對行政裁量的社會規(guī)制“一般包括兩支重要的力量：一支是以權(quán)利抗衡權(quán)力；另一支是以輿論監(jiān)督權(quán)力”。[4](p16)行政相對人運(yùn)用程序性權(quán)利對行政裁量過程的競爭性參與，以及新聞媒體和公眾視聽所代表的“第四權(quán)”對行政裁量的監(jiān)督，都成為越來越受到重視的規(guī)制路徑。與外部他制相對應(yīng)的是內(nèi)部自制模式，亦即以行政機(jī)關(guān)為規(guī)制主體、在行政系統(tǒng)內(nèi)部對行政裁量進(jìn)行的規(guī)制。一般認(rèn)為，就我國目前的行政法制結(jié)構(gòu)而言，實(shí)現(xiàn)內(nèi)部自制的方式主要有如下三種：一是由上級機(jī)關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)對下級機(jī)關(guān)和人員的裁量行為進(jìn)行的層級規(guī)制，在實(shí)踐中具體又表現(xiàn)為設(shè)定裁量準(zhǔn)則、審核報備、績效考核、案例指導(dǎo)、執(zhí)法責(zé)任追究等制度；二是由專門的行政監(jiān)察機(jī)關(guān)對行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)和工作人員的裁量行為進(jìn)行的監(jiān)察規(guī)制；三是由行政法制機(jī)構(gòu)在行政復(fù)議中對作為被申請人的行政機(jī)關(guān)的裁量行為進(jìn)行的復(fù)議規(guī)制。由行政機(jī)關(guān)來對自身的裁量權(quán)進(jìn)行規(guī)制，體現(xiàn)的是行政自我規(guī)制即“自制”的進(jìn)路。行政自制，是行政系統(tǒng)或者行政主體對自身違法或不當(dāng)行為的自我控制，包括了自我預(yù)防、自我發(fā)現(xiàn)、自我遏止、自我糾錯等一系列內(nèi)設(shè)機(jī)制。[5](p35)無論行政機(jī)關(guān)是出于何種動機(jī)而自我規(guī)制———是“主動潔身自好”抑或是“被迫從良向善”，是自發(fā)地“作繭自縛”抑或是被動地“趕鴨上架”，行政自我規(guī)制的事實(shí)正當(dāng)性和現(xiàn)實(shí)必要性已經(jīng)得到了廣泛的承認(rèn)，而問題的關(guān)鍵在于如何將這種自制納入法治的框架之內(nèi)，最大程度地發(fā)揮其之于裁量規(guī)制的良性效益。（二）硬法規(guī)制與軟法規(guī)制。以規(guī)制的手段是硬法還是軟法為標(biāo)準(zhǔn)，可以將行政裁量的規(guī)制劃分為硬法規(guī)制和軟法規(guī)制兩種模式。傳統(tǒng)行政法對行政裁量的規(guī)制無疑集中于“硬法”的范疇。硬法大致等同于西方法理中“實(shí)定法”（positivelaw）的概念，亦即“在特定地區(qū)，及在特定時間內(nèi)，以國家之權(quán)威確保其拘束力及執(zhí)行力之法規(guī)范”。[6](p58)在行政法領(lǐng)域，硬法表現(xiàn)為通常所稱的行政法的“法源”或“法律淵源”，包括了立法機(jī)關(guān)所制定的成文法、司法機(jī)關(guān)所形成的判例法和行政機(jī)關(guān)所進(jìn)行的行政立法。在硬法規(guī)制的模式下，立法者制定硬法為行政裁量設(shè)定規(guī)則和界限，執(zhí)法者根據(jù)硬法的設(shè)定而行使裁量權(quán)，司法者亦以硬法為準(zhǔn)據(jù)對行政裁量行為施加審查，整個行政裁量的運(yùn)作和規(guī)制都處于硬法所構(gòu)建的框架之下。軟法是行政法上的新興概念，它是“一種事實(shí)上存在的可以有效約束人們行動的行為規(guī)則，而這些行為規(guī)則的實(shí)施總體上不直接依賴于國家強(qiáng)制力的保障”。[7](p6)軟法與硬法之間的區(qū)分，主要在于是否直接依賴于國家強(qiáng)制力的保障而得以實(shí)施。隨著軟法理論的興起，開始有學(xué)者將軟法與行政裁量結(jié)合起來，關(guān)注軟法對于裁量規(guī)制的獨(dú)特功能。在軟法規(guī)制的倡導(dǎo)者看來，硬法止步于對裁量框架的搭建，在框架之內(nèi)卻力有未逮，造成了“裁量黑洞”，為軟法規(guī)制留下了作用空間。[8](p33)亦有學(xué)者指出，軟法之于行政裁量的功能在于控制行政裁量的運(yùn)作、提升行政裁量的品格和減少裁量的不確定性。[7](p281)軟法是一個非常寬泛的概念，從現(xiàn)有的研究來看，行政機(jī)關(guān)制定的各式各樣的非行政立法性的文件，例如以行政規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量基準(zhǔn)“，政策指導(dǎo)、技術(shù)手冊、規(guī)則、守則、操作備忘錄、培訓(xùn)材料、解釋性公告”，以及“倫理守則”等等，都可以被納入到軟法的范疇，實(shí)現(xiàn)對行政裁量的軟法規(guī)制功能。（三）實(shí)體規(guī)制與程序規(guī)制。以規(guī)制的對象是裁量的實(shí)體性內(nèi)容還是程序性事項為標(biāo)準(zhǔn)，可以將行政裁量的規(guī)制劃分為實(shí)體規(guī)制和程序規(guī)制兩種模式。傳統(tǒng)的“重實(shí)體、輕程序”的觀念，使得行政法一直以來偏重于對行政裁量的實(shí)體規(guī)制。這意味著，只要行政機(jī)關(guān)最終的裁量決定在實(shí)體內(nèi)容上沒有構(gòu)成裁量違法，那么行政機(jī)關(guān)的裁量行為就被視為是合法的和不受干涉的。傳統(tǒng)的行政裁量司法審查標(biāo)準(zhǔn)都體現(xiàn)了這種實(shí)體規(guī)制的進(jìn)路。例如，以德國為代表的大陸法系是以“構(gòu)成要件———法律效果”的二分為基礎(chǔ)來構(gòu)建裁量理論的，只要行政機(jī)關(guān)最終所選擇的法律效果是在法律規(guī)定的裁量界限之內(nèi)并且符合法律授權(quán)的目的，就不構(gòu)成“裁量逾越”、“裁量濫用”和“裁量怠惰”等裁量瑕疵的情形，而屬于合法之裁量。[9](p129)英國行政法中著名的有關(guān)行政裁量司法審查的“韋德內(nèi)斯伯里標(biāo)準(zhǔn)”（Wednes－buryTest），體現(xiàn)的即是法官對于行政裁量的內(nèi)容施以實(shí)體性審查而加以干預(yù)的限度。與實(shí)體規(guī)制強(qiáng)調(diào)對裁量結(jié)果的控制不同，程序規(guī)制模式則是一種過程中的控制技術(shù)，是從程序上對行政裁量權(quán)的行使活動進(jìn)行規(guī)制?！?0世紀(jì)中后期的行政控權(quán)實(shí)踐證明，行政程序是現(xiàn)代行政控權(quán)機(jī)制中最積極、最有效的一種控權(quán)制度”，[10](p72)聽證、資訊公開、職能分離、不單方接觸、回避、說明理由等行政程序，被視為現(xiàn)代行政控權(quán)機(jī)制最重要的環(huán)節(jié)；行政程序法典被視為行政法不可或缺的“基本法”，而為各國所紛紛制定；行政過程論也成為行政法學(xué)中的流行學(xué)說。在此背景下，程序正義成為裁量正義的應(yīng)有之義，遵守法定程序規(guī)則亦成為行政行為合法性的必備要件，這意味著法院在對行政裁量的司法審查中必須加以程序角度的考量。更重要的是，在行政過程的視角下，程序規(guī)制體現(xiàn)了一種建構(gòu)性的競爭控制模式。（四）規(guī)范規(guī)制與能動規(guī)制。以規(guī)制的理念是規(guī)范主義還是能動主義為標(biāo)準(zhǔn)，可以將行政裁量的規(guī)制劃分為規(guī)范規(guī)制與能動規(guī)制兩種模式。十九世紀(jì)中期以來，源自英國著名公法學(xué)者戴西的形式主義法治理論十分盛行，在涉及行政法治方面，其特點(diǎn)主要表現(xiàn)為，主張“無法律即無行政”，行政機(jī)關(guān)不享有寬泛的自由裁量權(quán)，對行政權(quán)特別是行政裁量權(quán)持明顯的敵視態(tài)度。[11](p57)這種法治觀貫徹在行政裁量規(guī)制的領(lǐng)域，就表現(xiàn)為一種規(guī)范主義的規(guī)制模式，我們可以借用英國行政法上的著名比喻，將其稱為行政裁量規(guī)制的“紅燈模式”。[12](p92)在規(guī)范主義的規(guī)制理念下，行政裁量權(quán)被定位為對法治體系的背離和威脅，是一種“必要的惡”，因而必須依靠行政外部的主體通過法律規(guī)范來嚴(yán)格地控制甚至是壓制行政裁量權(quán)的運(yùn)作。因此，規(guī)范主義的規(guī)制理念與外部他制、硬法規(guī)制和實(shí)體規(guī)制模式有著千絲萬縷的聯(lián)系，共同構(gòu)成了傳統(tǒng)裁量規(guī)制模式的基本生態(tài)。規(guī)范主義的規(guī)制模式對于法治體系和法治理念的確立、保證行政裁量嚴(yán)格受制于法治原則，的確功不可沒。但是，它“往往片面追求了形式法治，而忽視了實(shí)質(zhì)法治；過分強(qiáng)調(diào)了嚴(yán)格的規(guī)則和機(jī)械的外在權(quán)力控制，而忽視了行政裁量固有的能動性與內(nèi)在的自我調(diào)節(jié)功能”。[13](p58)至為重要的是，傳統(tǒng)的規(guī)范主義規(guī)制模式顯然無法有效地回應(yīng)現(xiàn)代社會中“行政國家”的現(xiàn)實(shí)需求，也不符合從形式主義法治觀走向?qū)嵸|(zhì)主義法治觀的發(fā)展趨勢。在實(shí)質(zhì)法治觀之下，不僅要求行政裁量權(quán)受到法律在形式上的約束，更要求法律的規(guī)制是促進(jìn)而不是扼殺裁量對于實(shí)現(xiàn)個案正義的價值、是推動而不是阻礙裁量對于能動和高效地完成行政任務(wù)的功能，唯有如此，規(guī)制本身才具備實(shí)質(zhì)法治所要求的“正當(dāng)性”。在此背景下，一種新的能動主義的規(guī)制模式應(yīng)運(yùn)而生，我們可以稱之為行政裁量規(guī)制的“綠燈模式”。其根本出發(fā)點(diǎn)在于鼓勵行政裁量充分發(fā)揮出其固有的能動性和實(shí)現(xiàn)個案正義的內(nèi)在品質(zhì)，在對行政裁量施以規(guī)制的同時亦非常強(qiáng)調(diào)對裁量空間的尊重和對裁量功能的維護(hù)。因此，基于較為開放和積極的立場，能動主義的規(guī)制理念主張立法規(guī)制和司法規(guī)制等外部他制的適度謙抑和退讓，而重視行政自身對于裁量的自我建構(gòu)和自我治理，同時也不排斥軟法規(guī)制、程序規(guī)制等新興規(guī)制手段的引入。

行政裁量規(guī)制是一個典型的多向度問題，這決定了某一種單一的模式不可能完整地回應(yīng)裁量規(guī)制的復(fù)雜性，而應(yīng)該在一個完整的裁量規(guī)制系統(tǒng)的視野下，來分析和整合各種規(guī)制要素的功能。行政裁量規(guī)制系統(tǒng)的建構(gòu)，首先需要引入方法論意義上的功能主義建構(gòu)范式。（一）功能主義的核心理念：功能•系統(tǒng)•整合。盡管功能主義（functionalism）被廣泛應(yīng)用于社會科學(xué)諸門類，但是功能主義首先是一種社會學(xué)理論，用以解釋和分析社會的運(yùn)作機(jī)制。功能主義的理論發(fā)展歷程，最早是十九世紀(jì)后期的早期功能主義，其代表人物包括孔德、斯賓塞和迪爾凱姆；其后，馬林諾夫斯基和拉德克利夫-布朗將其應(yīng)用于人類學(xué)，形成了二十世紀(jì)初期的人類學(xué)功能學(xué)派；從二戰(zhàn)之后直至20世紀(jì)60年代，帕森斯和默頓將功能主義發(fā)展到“結(jié)構(gòu)功能主義”的巔峰；20世紀(jì)80年代以來，則出現(xiàn)了以J.亞歷山大為代表的新功能主義思潮。功能主義的核心理念可以粗略地歸納為以下三點(diǎn)：一是“功能觀”。功能，簡言之就是對需要的滿足。功能的概念在功能主義的理論體系中居于核心的位置。無論是早期功能主義的有機(jī)體功能類比，還是人類學(xué)功能學(xué)派對文化現(xiàn)象的功能分析，以及結(jié)構(gòu)功能主義對功能分析框架的構(gòu)建和拓展，功能分析的理念和方法始終是功能主義所堅持和強(qiáng)調(diào)的基本立場。不僅“功能”一詞被賦予了極為豐富的理論內(nèi)涵，更為重要的是，功能分析成為一種重要的認(rèn)知模式和研究路徑。正如論者所言“，從亞里士多德開始，人們把事物看成只是由要素和結(jié)構(gòu)（質(zhì)料和形式）兩方面構(gòu)成的，功能主義指出了有關(guān)事物規(guī)定性的另一方面———功能，從而使人們對事物的理解有了一大進(jìn)步，事物被看成是由要素、結(jié)構(gòu)、功能三方面構(gòu)成的，這是思維方法論的一大飛躍?！盵14](p60)二是“系統(tǒng)觀”。功能主義并不主張孤立地進(jìn)行功能分析，而是首先將各要素置于“系統(tǒng)”之中來具體考察其功能。這就決定了功能主義一方面特別強(qiáng)調(diào)整體，社會是一個由個人、家庭、社團(tuán)和機(jī)構(gòu)等眾多要素組成的有機(jī)整體，在功能主義看來“，各部分只有在同整體相聯(lián)系，在系統(tǒng)內(nèi)發(fā)揮一定功能時才有意義?！盵15](p238)亦即“，在正式的術(shù)語中，功能主義把社會看作是一個由那些為了保持一種穩(wěn)定狀態(tài)而起到滿足整體需要作用的部分所構(gòu)成的復(fù)雜體系?！盵16](p171)另一方面特別強(qiáng)調(diào)結(jié)構(gòu)，組成系統(tǒng)的諸要素之間具有一種相對穩(wěn)定的相互聯(lián)系和相互作用方式即“結(jié)構(gòu)”，功能定位于結(jié)構(gòu)之中，結(jié)構(gòu)本身亦蘊(yùn)含著功能的實(shí)現(xiàn)。對功能與結(jié)構(gòu)這種統(tǒng)一性的重視，從“功能結(jié)構(gòu)主義”學(xué)派的得名可見一斑。三是“整合觀”。功能主義亦不主張機(jī)械地進(jìn)行功能分析，而是強(qiáng)調(diào)各組成要素功能之間的聯(lián)系與互動，以及由此產(chǎn)生的系統(tǒng)功能的整合與調(diào)適。迪爾凱姆即主張“，要想對社會生活作出令人滿意的解釋，就必須指出反映在社會生活上的各種現(xiàn)象是怎樣互相協(xié)助，以使社會自身達(dá)到和諧并與外界保持和諧的。”[17](p113)功能主義的社會觀亦可歸結(jié)為，社會被視為“一個功能統(tǒng)一體”，[18](p191)在各部分功能整合、協(xié)同合作的基礎(chǔ)上進(jìn)行著有秩序的運(yùn)轉(zhuǎn)。因此“，整合”是功能主義的核心標(biāo)簽，是功能分析的最終落實(shí)和歸宿所在。正如潘光旦先生所評述的，“不講功能則已，否則不能不注意場合、情境、格局，不能不檢討部分與全部的關(guān)聯(lián)，不能不留心目的與歸宿，不能不研考意義與價值，約言之，不能不講求時間空間的全般調(diào)適，通體位育。”[19](p319)聯(lián)動的觀念和整合的方法，對于正確地理解和運(yùn)用功能主義分析范式至關(guān)重要。（二）功能主義的建構(gòu)范式：從理論到范式。功能主義思想家們的初衷在于尋求一種解釋社會運(yùn)行機(jī)制的宏觀理論，但功能主義同時亦是一種方法論意義上的分析范式，正如美國學(xué)者金斯利•戴維斯（KingsleyDavis）所說的“，功能主義根本就是一切社會科學(xué)所使用的方法，無論他是否自稱為功能主義者。”[20](p757)功能主義之于方法論的價值和意義，對于社會學(xué)之外的其他社會科學(xué)門類的研究者來說可能更為重要?！胺妒?，是我們用來組織我們的觀察和推理的基礎(chǔ)模型或是參考框架……它不僅型塑了我們所看到的事物，同時也象征我們?nèi)绾稳ダ斫膺@些事物?！盵21](p33)本文的目的即在于將功能主義從社會學(xué)的理論轉(zhuǎn)換為社會科學(xué)的范式，為理解和建構(gòu)行政裁量規(guī)制系統(tǒng)預(yù)設(shè)一種整體的分析框架和模型，最終達(dá)成一個結(jié)構(gòu)上完整、功能上均衡、自我調(diào)解、相互支持的系統(tǒng)方案。具體來說，功能主義建構(gòu)范式包括了如下四個步驟：第一步，明確系統(tǒng)之目的。目的，亦可稱之為目標(biāo)，是一個系統(tǒng)的安身立命的根本和一以貫之的靈魂，決定著系統(tǒng)的組成和運(yùn)轉(zhuǎn)，統(tǒng)攝著各要素功能的定位和整合。因此，明確系統(tǒng)之目的，是系統(tǒng)建構(gòu)的出發(fā)點(diǎn)也是歸宿。正如迪爾凱姆所強(qiáng)調(diào)的“，關(guān)于社會事實(shí)的動因和功能這兩類問題，不僅應(yīng)該分別研究，而且一般來說應(yīng)該先研究前者，然后再研究后者?！盵17](p112)第二步，界定系統(tǒng)之要素。系統(tǒng)是同類事物按一定關(guān)系組成的整體，要素即系統(tǒng)的組成部分和單元。在確定系統(tǒng)目的之后，即要篩選和界定組成系統(tǒng)的要素。在此階段不宜作功能分析和價值取舍，而應(yīng)全面地囊括所有可能的要素。不僅梳理要素本身，還要關(guān)注要素之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系，初步構(gòu)建起系統(tǒng)的框架。第三步，分析要素之功能。在組成系統(tǒng)的要素確定之后，就需對各要素進(jìn)行功能分析。要全面地分析和把握各構(gòu)成要素的功能，不僅要考察“顯功能”和“正功能”，而且要研究“潛功能”和“負(fù)功能”。同時，注意這些不同功能狀態(tài)與性質(zhì)在一定條件下的變動和轉(zhuǎn)化，功能不是抽象的、靜態(tài)的，而是具體的、動態(tài)的。第四步，整合要素之功能。在系統(tǒng)目標(biāo)之下、系統(tǒng)結(jié)構(gòu)之中和功能分析的基礎(chǔ)之上，整合系統(tǒng)各要素之功能，是決定系統(tǒng)構(gòu)建成效最為關(guān)鍵的一步。這就需要根據(jù)要素與要素、要素與系統(tǒng)之間的互動函數(shù)關(guān)系，建立相應(yīng)的調(diào)適和整合機(jī)制，使得各要素在系統(tǒng)之下能夠發(fā)揮最大的功能優(yōu)勢，實(shí)現(xiàn)“1+1>2”的效果，最終達(dá)成一個結(jié)構(gòu)上完整、功能上均衡、自我調(diào)解、相互支持的系統(tǒng)。

基于上述功能主義的建構(gòu)范式，本文所主張的行政裁量規(guī)制系統(tǒng)，可以分為以下四個步驟來加以構(gòu)建。（一）明確行政裁量規(guī)制系統(tǒng)之目的?！安昧空x”，構(gòu)成了行政裁量規(guī)制系統(tǒng)的目的。一方面，行政裁量的精髓在于個案正義（individualizedjustice）的實(shí)現(xiàn)。行政裁量權(quán)的授予和行使，旨在克服成文法所固有的在制定中的局限性和在適用中的僵化性，使得行政機(jī)關(guān)能夠因事制宜、能動執(zhí)法“，乃在于避免因（法律適用）普遍的平等所造成具體個案的不正義，亦即追求具體個案的正義”。[22](p50)另一方面，個案正義并不是肆意突破規(guī)則或濫用規(guī)則的擋箭牌，而是建立在公正對待（fairtreatment）的底線和前提之上，不符合公正對待要求的個案正義就不是正義。因此，行政機(jī)關(guān)在運(yùn)用裁量權(quán)追求個案正義的同時，在實(shí)體內(nèi)容上應(yīng)遵守平等原則和比例原則的要求，“同等情況同等對待、不同情況區(qū)別對待或按比例對待”；[23](p215)在程序事項上也要恪守避免偏私、行政參與和行政公開等正當(dāng)程序原則的要求，以公正的程序、形式和方式來實(shí)現(xiàn)個案正義。所以，在這個意義上可以得出結(jié)論：裁量正義＝個案正義＋公正對待。據(jù)此，一個設(shè)定科學(xué)、運(yùn)行合理的行政裁量規(guī)制系統(tǒng)，應(yīng)當(dāng)定位在個案正義與公正對待之間的平衡與調(diào)和，以最大限度地促成裁量正義的完整實(shí)現(xiàn)。這就意味著行政裁量規(guī)制的構(gòu)建既要堅守公正對待的底線，確保行政裁量運(yùn)行在法治的陽光下，又要促成個案正義的實(shí)現(xiàn)，為必要的裁量預(yù)留必要的空間，在技術(shù)上有張有弛、松緊有度，把握好規(guī)范與能動、羈束與裁量之間的平衡。與此相對應(yīng)地，行政裁量之規(guī)制在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)避免出現(xiàn)“過”與“不及”這兩個極端：或是過于機(jī)械和僵化，完全剝奪了個案裁量的空間，使得執(zhí)法者蛻化為類似于自動售貨機(jī)的執(zhí)法機(jī)器；或是缺乏明確具體的規(guī)制內(nèi)容和切實(shí)有效的適用機(jī)制，而使得對裁量的監(jiān)控流于空泛化和形式化。相對于上文所述的“紅燈模式”和“綠燈模式”，在行政裁量運(yùn)行的十字路口，可能注定是“黃燈永遠(yuǎn)閃亮”。（二）界定行政裁量規(guī)制系統(tǒng)之要素?；谏鲜鲆?guī)制行政裁量、達(dá)致裁量正義的系統(tǒng)目標(biāo)，本著開放的視野和積極的立場，一切有助于該目標(biāo)之實(shí)現(xiàn)的規(guī)制主體和規(guī)制手段，都可以作為要素而納入到行政裁量規(guī)制系統(tǒng)的構(gòu)建之中。從規(guī)制主體的角度來看，一方面，立法、司法和社會等外部主體對于行政裁量的規(guī)制可以也應(yīng)當(dāng)發(fā)揮出積極的作用，因而都是裁量規(guī)制系統(tǒng)不可或缺的構(gòu)成要素。結(jié)合我國目前的現(xiàn)實(shí)狀況而言，全國以及地方各級人大及其常委會作為立法機(jī)關(guān)，可以積極地通過法律的制定、修改和解釋，限定行政裁量的運(yùn)行范圍，明確行政裁量的行使標(biāo)準(zhǔn)，從而在事前加強(qiáng)對行政裁量的立法規(guī)制；各級人民法院作為司法機(jī)關(guān)，可以結(jié)合“能動司法”的理念，在行政訴訟個案中積極地介入對于行政行為裁量部分的合法性審查，通過判決來影響和形塑行政機(jī)關(guān)后續(xù)的裁量運(yùn)作；此外，隨著我國社會中公民的權(quán)利意識和媒體的獨(dú)立理性的覺醒和增強(qiáng)，對行政裁量的社會規(guī)制有著很大的可為空間，要以權(quán)利抗衡權(quán)力和以輿論監(jiān)督權(quán)力。另一方面，行政自制在行政裁量規(guī)制系統(tǒng)中占有著重要的一席之地，在堅持對行政裁量的外部他制的同時，亦要重視行政主體在行政內(nèi)部對裁量施以的自我規(guī)制。從規(guī)制手段的角度來看，一個具備多元化和多樣化的規(guī)制要素的系統(tǒng)，無疑更有利于規(guī)制目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。筆者認(rèn)為，無論行政裁量規(guī)制的理念和實(shí)踐如何變遷“，規(guī)則之治”永遠(yuǎn)是從行政法的視角、運(yùn)用法治原則來規(guī)制行政裁量的核心進(jìn)路，只不過這種“規(guī)則之治”不再是封閉和僵化的，而是開放和能動的。因此，不論是狹義的法律規(guī)則，還是廣義的法律原則；不論是立法機(jī)關(guān)所制定的法律和地方性法規(guī)，還是司法機(jī)關(guān)所產(chǎn)生的司法解釋和行政訴訟指導(dǎo)案例；不論是行政機(jī)關(guān)通過行政立法而制定的行政法規(guī)和行政規(guī)章，還是通過行政制規(guī)而制定的行政規(guī)則；不論是強(qiáng)制性的硬法規(guī)范，還是非強(qiáng)制性的軟法規(guī)范；不論是旨在規(guī)制裁量結(jié)果的實(shí)體性規(guī)范，還是旨在規(guī)制裁量過程的程序性規(guī)范，都應(yīng)當(dāng)被納入到行政裁量的規(guī)制系統(tǒng)之中。（三）分析行政裁量規(guī)制要素之功能。行政裁量規(guī)制系統(tǒng)的構(gòu)建，并不是簡單地把各個規(guī)制要素羅列和組合在一起，相反，各個規(guī)制要素之間應(yīng)得到有效的整合，在系統(tǒng)之下各盡其能、相互協(xié)作。對規(guī)制要素的功能分析，則是系統(tǒng)整合的前提。限于文章的篇幅，在此只以法律規(guī)范與行政規(guī)則這對規(guī)制要素為示例，進(jìn)行簡要的功能分析和對比。這里所說的法律規(guī)范是指立法機(jī)關(guān)所制定的具有法律效力的行政法規(guī)范，包括全國人大及其常委會制定的法律和地方人大及其常委會制定的地方性法規(guī)。行政規(guī)則是指行政機(jī)關(guān)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章之外的具有普遍約束力的各種規(guī)范性文件，實(shí)務(wù)中廣泛推行的裁量基準(zhǔn)就是典型代表?！胺蓪π姓袨槎裕宫F(xiàn)的是一種‘他制’的權(quán)力區(qū)分與制衡功能，而上級行政機(jī)關(guān)的命令對下級行政機(jī)關(guān)發(fā)揮的則是‘自制’形態(tài)的規(guī)制功能。”[24](p183)在行政裁量規(guī)制的視野下，如下表所示，兩者有著各自的功能優(yōu)勢和劣勢。當(dāng)然，所謂的優(yōu)勢和劣勢是相對的而不是絕對的，但這并不妨礙我們看到兩者之間的優(yōu)劣的相互對應(yīng)和相互彌補(bǔ)，以及由此決定的兩者進(jìn)行功能整合、相互銜接的必要性和可行性。（四）整合行政裁量規(guī)制要素之功能。功能分析的目的在于功能整合，進(jìn)而最終達(dá)成一個結(jié)構(gòu)上完整、功能上均衡、自我調(diào)解、相互支持的行政裁量規(guī)制系統(tǒng)。行政裁量規(guī)制要素之間的功能整合，既要“各盡其能”，又要“互補(bǔ)其短”。一方面，各個規(guī)制要素應(yīng)在系統(tǒng)之中得到正確的功能定位，為己之長而避己之短，發(fā)揮出自己的功能優(yōu)勢。另一方面，不同的規(guī)制要素要相互銜接和相互協(xié)調(diào)，取彼之長補(bǔ)此之短，使得單一的規(guī)制要素的功能劣勢最小化而系統(tǒng)的整體功能最大化。在此以裁量基準(zhǔn)為例，進(jìn)一步討論裁量基準(zhǔn)與其他規(guī)制要素之間的銜接、協(xié)調(diào)和整合。裁量基準(zhǔn)是指行政機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的裁量空間內(nèi)，依據(jù)立法者意圖以及比例原則等的要求并結(jié)合執(zhí)法經(jīng)驗的總結(jié)，按照裁量涉及的各種不同的事實(shí)情節(jié)，將法律規(guī)范預(yù)先規(guī)定的裁量范圍加以細(xì)化而設(shè)的相對固定的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，[25](p57)在本質(zhì)上是一種行政機(jī)關(guān)通過設(shè)定行政規(guī)則來自我規(guī)制裁量權(quán)的進(jìn)路。裁量基準(zhǔn)在實(shí)務(wù)中取得了極大的成效，但是同時也不可避免地存在著一些制度性缺失，例如裁量基準(zhǔn)偏重于行政系統(tǒng)內(nèi)部化的生成和運(yùn)行模式而過于“內(nèi)向”，欠缺來自立法和司法等其他規(guī)制要素的監(jiān)督制衡抑或是支持協(xié)助。[26](p51)要想發(fā)揮出更為積極的規(guī)制功效，裁量基準(zhǔn)就必須正確地功能定位于行政裁量規(guī)制系統(tǒng)之中，同時重視與立法規(guī)制和司法規(guī)制等其他規(guī)制要素之間的銜接和協(xié)調(diào)。一方面，裁量基準(zhǔn)與立法規(guī)制之間應(yīng)相互銜接和協(xié)調(diào)。首先，在內(nèi)容上，兩者之間的分工在于，法律授予行政以裁量權(quán)，并設(shè)定裁量行使的總體范圍和基本準(zhǔn)則，而裁量基準(zhǔn)在此之下結(jié)合地方和部門的具體情況作進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)制。裁量基準(zhǔn)應(yīng)凸顯其在專業(yè)技術(shù)上的功能優(yōu)勢，因地制宜和因事制宜，而不應(yīng)僭越法律的職能，自行設(shè)定裁量權(quán)或是超越法定的裁量界限。其次，在程序上，裁量基準(zhǔn)應(yīng)充分發(fā)揮自己在效率、時效和成本方面的優(yōu)勢，因時制宜，靈活地應(yīng)對情勢的變更和現(xiàn)實(shí)的需要，同時在不犧牲效率的前提下和在合理的成本限度內(nèi)，通過透明、參與和公開等程序價值的注入，提高規(guī)則制定的質(zhì)量和可接受性。最后，在主體權(quán)限上，行政機(jī)關(guān)當(dāng)然有權(quán)在自己的職責(zé)范圍內(nèi)自行制定裁量基準(zhǔn)，但是在特殊情形下，例如對于涉及到公民基本權(quán)益的重大裁量規(guī)制事項，可以通過法律授權(quán)的方式或者以行政立法的形式來制定裁量基準(zhǔn)，以彌補(bǔ)其在民意基礎(chǔ)和法律效力上的相對弱勢。另一方面，裁量基準(zhǔn)與司法規(guī)制之間應(yīng)相互銜接和協(xié)調(diào)。這集中體現(xiàn)為對裁量自制規(guī)范的司法審查問題。行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)都要以積極和開放的態(tài)度，共同去推動司法規(guī)制與行政自制之間的銜接。對于行政機(jī)關(guān)而言，應(yīng)當(dāng)鼓勵執(zhí)法人員在行政決定書中明確地引用裁量基準(zhǔn)作為決定的依據(jù)和理由，實(shí)實(shí)在在地適用裁量基準(zhǔn)，以形成行政慣例和行政自我拘束，為法院的司法審查打下基礎(chǔ)；對于司法機(jī)關(guān)而言，則應(yīng)當(dāng)秉持一種積極審查和有限尊重的態(tài)度，將裁量基準(zhǔn)的審查作為裁量決定審查的前置環(huán)節(jié)，亦即“在審查裁量處分時，若發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)系按行政裁量規(guī)則而作出決定時，應(yīng)對于該行政裁量規(guī)則作間接司法審查，若不合法或違憲時即不予以適用；再就具體個案審查是否有裁量濫用（裁量怠惰）之情事”。[22](p264)五、結(jié)語行政裁量規(guī)制系統(tǒng)本身是開放的和發(fā)展的，因此，本文無意于對規(guī)制系統(tǒng)作事無巨細(xì)、面面俱到的描述，而將重心放在方法論的變革上，亦即借助功能主義的分析方法和建構(gòu)范式來解讀行政裁量規(guī)制的復(fù)雜問題。只有在一個結(jié)構(gòu)上完整、功能上均衡、自我調(diào)解、相互支持的行政裁量規(guī)制系統(tǒng)中，注重裁量規(guī)制要素之間的有效銜接和協(xié)同運(yùn)作，各種類型的裁量規(guī)制模式才能得到正確的定位和有效的運(yùn)用，發(fā)揮出對于行政裁量規(guī)制不可替代的功能優(yōu)勢。